El autor expone los motivos que llevaron a la Corte Suprema a consolidar, mediante el Acuerdo Plenario Nº 3-2016, la aplicación del artículo 25 del CP en los supuestos de participación en los delitos de infracción de deber, como son la coexistencia de las teorías de la unidad y ruptura del título de imputación, el errado sustento de esta última teoría en el artículo 26 CP, así como la polémica Casación Nº 782-2015-Del Santa, referida a la impunidad del cómplice extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito.

Marco normativo

Código Penal: arts. 24, 25, 26 y 401.

Convención Interamericana contra la Corrupción: art. I, segundo párrafo.

Palabras clave: Funcionario público / Participación delictiva / Complicidad / Delito especial propio / Enriquecimiento ilícito / Administración Pública

Fecha de envío: 21/11/2017

Fecha de aprobación: 05/12/2017

I. Introducción

El 17 de octubre pasado fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116, realizado en el marco del X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, por el que se establecieron criterios vinculantes sobre la participación del extraneus en los delitos especiales propios, tomando como referencia el delito de enriquecimiento ilícito.

En el mencionado acuerdo plenario no se admite la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación del tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, pues lo accesorio de su participación lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación del autor funcionarial de dicho hecho punible.

Lo señalado según las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25 del Código Penal, por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1351 –publicado el 7 de enero de 2017–, que expresamente señala: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”.

La Corte Suprema de Justicia de la República destaca que la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, debe también aplicarse para resolver el caso del instigador extraneus del delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24 –relativo a la instigación o inducción– no haya sido modificado.

A continuación señalaremos los antecedentes y fundamentos del Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116.

II. Antecedentes del Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116

1. Casación Nº 782-2015-Del Santa

Con fecha 6 de julio de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia expidió la Sentencia Casatoria Nº 782-2015-Del Santa, en la que reconocía que la sanción penal por el delito de enriquecimiento ilícito era generada por la condición especial del agente como funcionario público, razón por la que todo aquel que no la tenga escaparía del radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad¹.

De acuerdo a esta sentencia, solo podría ser autor del delito de enriquecimiento ilícito el sujeto público –funcionario o servidor público²– que durante el ejercicio de sus funciones incrementa ilícitamente su patrimonio. No abarca al particular, ni al sujeto público que se enriquece al margen del cargo o función, contexto de acciones cubiertas por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o de irrelevancia penal (Rojas Vargas, 2003, p. 608). Para ser merecedores de sanción penal los sujetos públicos deberán enriquecerse teniendo una función o empleo del que abusan, violando sus deberes institucionales y funcionales. En tal sentido, este ilícito penal está previsto como un delito especial propio, o mejor dicho, se trata de un delito de infracción de un deber (Gálvez Villegas, 2001, p. 151) –aquellos en los cuales el autor infringe un deber especial previsto taxativamente en la ley penal, contribuyendo con el resultado sancionado ya sea por acción o por omisión–.

El delito de enriquecimiento ilícito no permitiría, de conformidad con la sentencia casatoria, sancionar actos de complicidad o inducción cometidos por un tercero vinculado con el funcionario público al tratarse de un delito especial³ y, por lo tanto, solo podría sancionarse a quien tenga la cualidad de funcionario previsto en este tipo penal.

Los magistrados de la Sala Penal Permanente consagraron, vía doctrina jurisprudencial obligatoria, la tesis de la ruptura del título de imputación en los casos de delitos especiales impropios y el no castigo de los partícipes en los delitos especiales propios, también denominados delitos de infracción de deber, pues plantean que al no concurrir en el partícipe la condición exigida en la ley –en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, el de funcionario público– y al no haberse infringido de manera directa alguna norma de conducta, procedería la absolución de los cómplices –primarios o secundarios–, lo que sería extensivo también a los instigadores por constituirse también en partícipes del ilícito penal.

Las críticas que se generaron, con la expedición de la Sentencia Casatoria Nº 782-2015-Del Santa, habrían motivado que, en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso de la República, el 7 de enero de 2017, el Poder Ejecutivo publicara en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1351 que modificaba, entre otros, el artículo 25 del Código Penal.

2. Decreto Legislativo Nº 1351 y la modificación del artículo 25 del Código Penal

La modificatoria contenida en el Decreto Legislativo Nº 1351 incorporó un tercer párrafo al artículo 25 del Código Penal, reconociéndose en este la responsabilidad penal del cómplice a pesar de que no concurran los elementos especiales que requiere el autor para la configuración del tipo legal –en delitos especiales o de infracción del deber–.

Conforme a lo señalado, la ley penal aceptaba, respecto a la complicidad, los fundamentos de la teoría de los delitos de infracción de deber, elaborada por el profesor Claus Roxin, concepción que pretende dar solución a los problemas de autoría y participación en los delitos especiales, en los que la presencia o ausencia del dominio del hecho no tendría ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Para determinar la autoría, de acuerdo a esta posición dogmática, solo se tendría que verificar la producción de la infracción del deber por parte del intraneus en el delito, siendo considerado partícipe el extraneus que haya colaborado de cualquier manera –con dominio del hecho o no, antes o durante la ejecución de los hechos– en dicho ilícito penal, aunque no tenga la cualidad específica exigida por el tipo (Abanto Vásquez, 2004, p. 4-5).

La modificatoria del artículo 25 del Código Penal buscó apartarse de la doctrina jurisprudencial obligatoria dispuesta en la Sentencia Casatoria Nº 782-2015-Del Santa (Pérez López, 2016, pp. 29 y ss.), en la que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, utilizó la tesis de la ruptura del título de imputación, perteneciente a la teoría del dominio del hecho, absolviéndose de responsabilidad penal al cómplice del ilícito penal de enriquecimiento ilícito al no concurrir en este la condición exigida en la ley.

III. Fundamentos del Acuerdo Plena-rio Nº 3-2016/CJ-116

En el Acuerdo Plenario se señala que, respecto a la participación del extraneus en los delitos especiales propios de infracción de deber, como es el caso del enriquecimiento ilícito, en la jurisprudencia nacional se ha detectado la aplicación de dos planteamientos contrapuestos (Peña Cabrera Freyre, 2016, p. 99 y ss.):

a) Una diferenciación del título de imputación que debe alcanzar al partícipe (teoría de la ruptura del título de imputación). Se sostiene que cuando en los delitos de infracción de deber especial concurren sujetos intranei y extranei, estos deben responder por distintos títulos de imputación. El intraneus responderá como autor de un delito especial, y el extraneus como partícipe o autor de un delito común (Rueda Martín, 2001, p. 157). De ello se infiere, que a los sujetos que no se encuentran obligados positivamente –extranei– nunca se les podrá imputar la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial, sino únicamente la participación o autoría de un delito común, según sea su grado de intervención. Esta posición se ha fundamentado recurriendo a la incomunicabilidad de las circunstancias que regula el artículo 26 del Código Penal, estimando que dicha disposición legal consagraría la exigencia de impedir que la imputación del extraneus se asimile en el tipo penal especial, debiendo reconducírsele hacia un delito común. La realización de una imputación diferenciada evitaría infringir los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio y, permitiría imputar a los extranei solo la autoría o la participación de los delitos comunes⁴.

b) La unificación del título de imputación que debe alcanzar tanto al autor como al partícipe –unidad del título de imputación–. Este planteamiento sostiene que el extraneus si bien no puede ser autor del delito especial de deber, sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extranei respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización conforme a las reglas de la accesoriedad (Pérez Manzano, 1999, pp. 22 y ss.). En tal sentido, el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el mismo injusto realizado por el autor funcionarial que infringe el deber especial. Sobre todo porque la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal⁵. Esto es, no posee una autonomía o configuración delictiva propia aún en aquellos casos donde aquel toma parte directa en la realización de la conducta punible.

1. El artículo 26 del Código Penal y los delitos especiales propios

En el acuerdo plenario se señala que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se atribuye al artículo 26 del Código Penal la función dogmática de justificar el tratamiento del extraneus en delitos especiales propios de naturaleza funcionarial.

En ese contexto, el mismo dispositivo legal ha sido utilizado coyunturalmente para afirmar o negar la validez de la teoría de la unidad del título de imputación y posibilitar o impedir el tratamiento de un tercero como partícipe de aquellos delitos especiales propios que colocan en su tipificación como autor exclusivo y excluyente a un funcionario público, vinculado con deberes específicos y no transferibles del cargo o posición funcional que desempeña u ocupa en la Administración Pública. Tanto en el fundamento 12 del Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, como en la Casación N° 782-2015-Del Santa, se ha hecho evidente una contradictoria aplicación operativa del artículo 26 del Código Penal.

El texto legal del artículo 26 indica lo siguiente: “Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de los autores o partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible”. En el Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116, se señala que la eficacia del mencionado dispositivo legal, opera únicamente en torno a la determinación conminada o concreta de la penalidad de un mismo hecho punible en cuya realización concurrirán varias personas, sea como ejecutores o como partícipes. Es decir, de circunstancias antecedentes, concurrentes o posteriores que incidían en la configuración de la posibilidad punitiva de un determinado delito sea este común o especial, de infracción de deber o de dominio, pudiendo ellas ejercer una eficacia agravante o atenuante; así como de incremento o disminución de punibilidad únicamente sobre los intervinientes, autores o partícipes, en quienes se dieran sus presupuestos de configuración. Siendo así, el artículo 26 nunca habría tenido por función la identificación o constitución de un hecho punible como de autoría común o especial, ni delimitar la calidad o condición particular de quien desde un tipo penal debía fungir como autor exclusivo de la conducta criminalizada.

El Acuerdo Plenario destaca, además, que las circunstancias no son tipos penales de delitos, ni integran los elementos típicos que identifica a su autor potencial. Solo de manera excepcional, en la parte especial del Código Penal, se integran o fusionan con un tipo penal básico para permitir la construcción de tipos penales derivados –elementos típicos accidentales–. Lo cual ocurre en los casos de los denominados homicidios calificados o privilegiados que derivan del delito de homicidio simple –artículos 106, 108 y 112 del Código Penal–. Sin embargo, en ninguno de los diferentes tipos penales que describen delitos funcionariales contra la Administración Pública se ha empleado dicha técnica legislativa; por el contrario, en la descripción de tales tipos penales –delitos especiales propios o de infracción de deber–, el autor es siempre identificado como componente esencial de la estructura típica.

Los delitos funcionariales especiales propios o de infracción de deberes institucionales no reproducen circunstancias específicas, sino a un modelo específico de autor. No tienen, por tanto, ninguna conexión dogmática o político criminal con lo regulado por el artículo 26 del Código Penal, de acuerdo a lo mencionado. La eficacia y utilidad dogmática de dicha norma se limita a evitar que la mayor o menor punibilidad que puede proyectar una circunstancia genérica, específica o cualificada; así como causales de disminución o incremento de punibilidad (Reaño Peschiera, 2016, pp. 75-76), sobre la valoración y medición punitiva concreta del proceder delictivo del autor o partícipe de un mismo hecho punible –sea cual fuere la naturaleza de dicho delito–, afecte o privilegie en igual medida a las demás personas intervinientes que interactuaron con aquel.

La cláusula prevista en el artículo 26 no alcanzaría, conforme al acuerdo plenario, para cubrir la participación en los delitos especiales propios. Se indica que es erróneo que este precepto haya sido tomado en cuenta para fundamentar la teoría de la ruptura del título de imputación, manejado en la doctrina para resolver el problema de la participación en los delitos especiales propios. Así ha ocurrido, por ejemplo, en el fundamento jurídico 12 del Acuerdo Plenario N° 2-2011, en donde se dejó constancia que la fórmula contenida en el artículo 26 “ratifica la opción dogmática y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de infracción de deber”.

2. El enriquecimiento ilícito como delito especial propio

Los tipos penales especiales propios son aquellos en los que el tipo penal únicamente considera como autor a sujetos que ostentan las características especiales o la cualificación exigida por el tipo, tal como ocurre con los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos.

El delito de enriquecimiento ilícito se encuentra tipificado en el artículo 401 del Código Penal. Según esta disposición legal es punible “el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos”. El sujeto activo de este delito debe serlo necesariamente un funcionario o servidor público, en cualquiera de las categorías que registra el artículo 425 del Código Penal. Se trata, por tanto, de un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber, sobre todo porque el enriquecimiento ilícito que sanciona la ley se materializa a través de actos sucesivos o simultáneos de abuso de la posición y competencias funcionariales del sujeto activo y que originan para él un mejoramiento patrimonial indebido (Prado Saldarriaga, 2017, p. 195).

El delito se materializaría de modo continuado y acumulativamente, mediante un conjunto conexo de actos dolosos irregulares que van procurando el aumento de los activos o la disminución de los pasivos del funcionario público. Sin embargo, es pertinente destacar que tales acciones se encuentran siempre vinculadas entre sí por el mismo designio lucrativo antijurídico –producir el enriquecimiento ilícito–. Eso quiere decir, que este ilícito penal puede ser paulatino, debiendo acontecer y concretarse necesariamente durante el período de gestión o competencia funcional que ejerce el funcionario público (desde que asume el cargo hasta que cesa en él, ni antes ni después (Montoya Vivanco, 2012, p. 64 y ss.).

3. Delimitación temporal de la intervención del extraneus en el enriquecimiento ilícito

En el acuerdo plenario se señala que subsiste un conflicto hermenéutico y práctico cuando lo que se pretende es fijar una delimitación temporal que determine la oportunidad de la intervención del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito. Especialmente cuando tiene lugar durante las postrimerías de la gestión funcionarial del intraneus o, incluso, luego del cese formal de este último en el cargo funcionarial que desempeñaba. Al respecto, se destaca que el delito de enriquecimiento ilícito, según la estructura típica que posee, sería de naturaleza combinada o mixta, de ejecución continua y de consumación permanente (Montoya Vivanco, 2015, p. 125; Bramont Arias, 1990, p. 81). El agente, por tanto, debe realizar, mientras ostenta su condición funcionarial, una secuencia de actos provenientes de la misma resolución criminal –producir su enriquecimiento ilícito–; pero, además, la mejora acumulativa del patrimonio que se va obteniendo debe mantenerse hasta el fin del periodo en que se ejerce el cargo funcional, sea este por cese o destitución. Lo cual posibilita que la intervención del tercero extraneus pueda ocurrir durante todo el tiempo que el funcionario intraneus se mantenga en el ejercicio de su posición y competencia funcionarial.

Sea, pues, como instigador –cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento–, o como cómplice –cuando ayude de cualquier manera a obtener, recibir, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus–, el tercero deberá siempre intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. Por consiguiente, si la conducta del tercero se realiza o tiene lugar con posterioridad al cese o después de la pérdida del estatus funcionarial del agente del enriquecimiento ilícito –esto es, después que concluya la continuidad de la actividad delictuosa y cese la permanencia–, la conducta que despliegue aquel ya no será accesoria sino autónoma y deberá ser considerada como un delito diferente que bien puede ser el de lavado de activos.

Toda aportación realizada, tanto en la etapa preparatoria como en la ejecutiva, es definida como una complicidad. No hay una complicidad posterior a la consumación, porque esta última conducta corresponde a la del encubridor –personal o real⁶–; sin embargo, lo que determinaría la complicidad es la promesa anterior; entonces, corresponde imputar complicidad y no encubrimiento cuando el sujeto oculta al autor después de la consumación del ilícito penal, en virtud de una promesa anterior que implica un apoyo psicológico al hecho (Villavicencio Terreros, 2006, p. 524). Asimismo, cuando la promesa después no se cumpla, por ejemplo, porque el hecho quedó en grado de tentativa, si la promesa anterior no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad (Bacigalupo, 2004, p. 498).

El cómplice, entonces, debe realizar una actividad con anterioridad o en forma simultánea a la comisión del hecho que objetivamente importe una colaboración en el actuar del autor. Puede realizar cualquier acto –su identidad no interesa, puede ser esencial o no, determinante o no del delito, siempre que no sea el consumativo del hecho– que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Bramont-Arias Torres (1997), citando a Quintero Olivares, sostiene que la complicidad “puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor” (p. 174).

4. El extraneus como partícipe en el delito de enriquecimiento ilícito

En el acuerdo plenario se señala que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional⁷ reconocen que los terceros que participan en la comisión del delito responden por el mismo pero a título de cómplices, lo que ha quedado formalmente consolidado con la adición de un párrafo final en el artículo 25, a través del Decreto Legislativo Nº 1351, señalado líneas arriba. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema aceptan la aplicación de la misma alternativa legal que dispone la aludida reforma, para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24 del Código sustantivo no haya sido modificado, lo cual, además ha sido igualmente sugerido por la doctrina nacional (Gálvez Villegas, 2001, p. 185).

IV. Conclusiones

- En el Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116, no se admite la existencia de un problema dogmático respecto al título de imputación del tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito, pues lo accesorio de su participación lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación del autor funcionarial del mismo hecho punible.

- En el Acuerdo Plenario se destaca que la misma alternativa legal que dispone la reforma del artículo 25 del CP en la complicidad, debe aplicarse también para resolver el caso del instigador extraneus de un delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando el artículo 24 del Código sustantivo (relativo a la inducción) no haya sido modificado.

Referencias