El autor precisa las condiciones que debe cumplir un requerimiento fiscal acusatorio por delito de tráfico ilícito de drogas a través de organizaciones criminales para respetar la garantía de la imputación suficiente o necesaria. En tal sentido, señala que la imputación fiscal, además de ser individualizada, debe sustentar con elementos de convicción suficientes la actuación de una pluralidad de agentes y su integración a una organización dedicada al tráfico de drogas..

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: arts. 3 y 43.

Código Penal: arts. 296, 297 inc. 6 y 317.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 122 inc. 5, 349 inc. 1.

PALABRAS CLAVE: Acusación fiscal / Imputación necesaria / Debida motivación / Proceso penal / Requerimientos fiscales.

Fecha de envío: 20/12/2017

Fecha de aprobación: 23/12/2017

I. Planteamiento del problema

El objeto del presente trabajo es muy puntual. Identificar el estándar de precisión de la imputación fiscal en la etapa intermedia, de control de la acusación fiscal, en aquellos casos en los que se imputa la realización del delito de tráfico ilícito de drogas a través de organizaciones criminales.

Este objetivo nos obligará a responder dos cuestiones específicas: i) el estándar de precisión de la imputación fiscal en la etapa intermedia, reconociendo sus distinciones con los estándares que corresponden a la etapa de presentación de cargos; y, ii) cómo es que dicho estándar debe expresarse en imputaciones por delito de tráfico ilícito de drogas realizado a través de organizaciones criminales.

Es necesario acotar que dado el extenso acervo bibliográfico existente en torno a las cuestiones jurídicas subyacentes al problema planteado, hemos optado por privilegiar los aspectos referidos al tratamiento jurisprudencial del principio de imputación necesaria y el control de su nivel de concreción en la etapa intermedia en los casos vinculados a presuntas organizaciones criminales.

II. Premisas de trabajo: la exigencia general de motivación suficiente de los requerimientos fiscales

El punto en discusión sobre el que giran estas breves reflexiones es el deber de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales que tienen expresión específica en el principio de imputación necesaria.

El artículo 122.5 del Código Procesal Penal (CPP) reconoce expresamente el deber de motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales en los términos siguientes: “Las disposiciones y los requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los medios de convicción que lo justifiquen”. Esta regla se refuerza con relación a los requerimientos fiscales acusatorios por imperio expreso del artículo 349.1 CPP que establece que: “La acusación fiscal será debidamente motivada”. Ambas disposiciones son consecuentes con la exigencia de motivación del acto administrativo reconocida por el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444–: “El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”. En ese marco de garantía, el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido que el deber de motivar puede ser vulnerado por el Ministerio Público pues, aunque sus decisiones carecen de carácter jurisdiccional, existe el deber de toda entidad pública de motivar sus decisiones.

Este deber de motivación de las decisiones de las entidades públicas tendría como referentes constitucionales indirectos los artículos 3 y 43 de la Constitución Política del Perú, conforme expresa la STC del 16 de enero de 2012 (Exp. Nº 3891-2011-PA/TC, Lima):

La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.

En esa sentido, la STC del 6 de agosto de 2014 (Exp. Nº 4437-2012-PA/TC, Lima) ha señalado:

[E]l Tribunal Constitucional tiene también establecido que la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– comporta que el órgano decisor y, en su caso, los fiscales, al resolver las causas, describan o expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Ello implica también que exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta decisión sea breve o concisa. Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino, y sobre todo, de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite de la investigación o del proceso del que se deriva la resolución cuestionada.

A través de la decisión antes reseñada, el TC delimita también los contornos de dicha obligación de motivación que comprende: i) la descripción o explicación suficiente de la justificación objetiva de la decisión; y ii) la obligación de pronunciarse expresamente en torno a lo pedido y argumentado por las partes.

Sobre esta última cuestión (deber de congruencia) se ha extendido la STC del 22 de mayo de 2013 (Exp. Nº 2579-2012-PA/TC, San Martín) en la que se examinó la conformidad –desde el prisma de la garantía de la motivación de las decisiones fiscales– de la decisión de un fiscal superior penal de declarar infundado un requerimiento de elevación de actuados sin pronunciarse por la totalidad de los argumentos contenidos en el recurso interpuesto por el denunciante. El TC considera que este tipo de proceder fiscal infringe la garantía de la motivación de las decisiones fiscales. En ese sentido se señala:

En el contexto hasta aquí descrito se advierte que el fiscal superior emplazado, tal como él lo ha admitido a través de su escrito de contestación de demanda, ha emitido la disposición fiscal cuestionada sin dar respuesta alguna a los fundamentos del requerimiento de elevación o queja de derecho interpuesto por la demandante (…) lo que convierte a tal disposición en una disposición sustancialmente incongruente porque no responde mínimamente a lo pretendido y argumentado por la demandante, y, por tanto, deviene en inconstitucional.

En sentido similar se pronuncia la STC del 9 de marzo de 2011 (Exp. Nº 3379-2010-PA/TC, Lima) que establece como baremo o medida de la congruencia los alcances o términos del debate fiscal:

[E]ste derecho obliga a los magistrados fiscales a resolver la pretensión de la parte denunciante de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate fiscal. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestada la pretensión penal, o el desviar la decisión del marco del debate fiscal generando indefensión, constituiría vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva y también del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales.

Asimismo, se vulnera el deber de motivar cuando el fiscal incurre en motivación aparente. Así se ha referido expresamente el TC en la antes citada STC del 6 de agosto de 2014 (Exp. Nº 4437-2012-PA/TC, Lima):

Con base en ello, el Tribunal Constitucional tiene precisado que el derecho a la debida motivación de las decisiones fiscales también se ve vulnerado cuando la motivación es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas de hecho o de derecho que sustentan la decisión fiscal, o porque se intenta dar solo un cumplimiento formal a la exigencia de la motivación. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente constituirá una decisión fiscal arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional.

Ahora, la exigencia de motivación de la decisión fiscal comprende tanto los aspectos fácticos como los jurídicos, conforme se desprende notoriamente de la declaración contenida en la STC del 6 de agosto de 2014 (Exp. Nº 4437-2012-PA/TC, Lima):

[N]o todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una decisión fiscal constituye automáticamente una violación del derecho a la debida motivación de las decisiones fiscales. Ello solamente se da en aquellos casos en los que dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, es decir, solo en aquellos casos en los que la decisión fiscal es más bien fruto del decisionismo que de la aplicación razonable del Derecho y de los hechos en su conjunto.

De este postulado planteado por el TC se puede deducir que una decisión fiscal será arbitraria cuando no sea producto de: i) la aplicación razonable del derecho –motivación de los aspectos jurídicos–; y ii) de los hechos en su conjunto –motivación de los aspectos fácticos–. Esta idea resulta determinante para la interpretación adecuada de las normas procesales que regulan específicamente la fundamentación del requerimiento fiscal acusatorio.

A nivel infraconstitucional puede citarse el referente conformado por la Resolución Nº 120-2014-PCNM, del 28 de mayo de 2014, a través del cual el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) fija como precedente administrativo, a efectos de establecer las reglas para la evaluación de resoluciones judiciales, dictámenes y disposiciones fiscales, y otros documentos en los procedimientos de nombramiento y ratificación de magistrados. En esta resolución se destaca que para evaluar positivamente una disposición fiscal deben haberse analizado y discutido todas las pretensiones, hechos controvertidos o las alegaciones jurídicas de las partes de carácter relevante, debiendo evitarse la simple glosa de los medios de prueba ofrecidos o incorporados al proceso, siendo indispensable incluir y explicar el razonamiento probatorio correspondiente, es decir, explicando expresamente las razones o fundamentos por los que determinado medio de prueba sustenta o acredita alguna de las afirmaciones efectuadas por el fiscal o juez (véase Iberico Castañeda, 2017, p. 141).

III. La exigencia de motivación del requerimiento fiscal acusatorio en el artículo 349 del CPP: los presupuestos para una acusación eficaz y significación de la garantía de la imputación suficiente

Sin perjuicio de las exigencias de motivación generales, el CPP ha descrito, en su artículo 349.1, una serie de exigencias adicionales respecto a la acusación fiscal que complementan las exigencias generales de motivación antes descritas. Estas exigencias han sido desarrolladas jurisprudencialmente por el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ 116 y han sido expuestas, en relación al delito de lavado de activos, en la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, del 11 de octubre de 2017.

El artículo 349.1 del CPP reconoce la exigencia de que la acusación fiscal proporcione una “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores” [literal b] y de identificar la “participación que se atribuya al imputado” [literal d]. En la misma línea el apartado 7 del Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 señala que “la acusación debe describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado a la persona a la que se le atribuye responsabilidad civil”.

La Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 señala sobre esta cuestión que:

Se exige, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción, que la imputación sea completa (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específica (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) (…). Así, los hechos deben delimitarse y los elementos de convicción deben señalarse en la acusación.

Pues bien, a través del mencionado artículo 349.1 del CPP, adquiere concreción, a nivel de la acusación fiscal, la garantía de la imputación necesaria a través de la cual adquieren concreción otra serie de garantías procesales.

En efecto, si tomamos en consideración que la acusación fiscal determina el objeto del juicio oral, tendremos entonces que su postulación generará un efecto vinculatorio en el Tribunal que solo podrá pronunciarse por las personas y los hechos contenidos en la acusación fiscal –principio de congruencia– (Del Río Labarthe, 2017, p. 138; Jauchen, 2005, p. 371; Iberico Castañeda, 2017, p. 191). Esta circunstancia –delimitación del objeto del juicio desde la acusación– permite reconocer no solo la importancia de la acusación fiscal, sino que permite identificar los contornos del contradictorio y del derecho de defensa del imputado que tendría que limitarse a refutar los hechos planteados en la acusación fiscal (Mendoza Ayma, 2015, p. 115).

La acusación fiscal cumple funciones informativas pues, como refiere Volk (2010): “saca al imputado de la duda sobre la dirección en la cual la fiscalía lo ha investigado y qué le reprocha” (p. 191). El cumplimiento de estas funciones determinan la existencia de una acusación eficaz que constituye un presupuesto del proceso sin el cual el juez no puede habilitar la realización de un juicio oral (Volk, 2010, p. 192)¹.

Ahora, aunque en la práctica no resulta sencillo reconocer cuándo es que dicha función informativa es satisfecha, la respuesta a la interrogante pasa por reconocer si se ha dado respuesta a cuatro interrogantes: cuál, cómo, dónde y de qué modo se habría cometido el delito atribuido. Esto, conforme señala Jauchen (2005): “importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo, modo y lugar” (p. 369).

Es de advertir que la acusación fiscal es la última oportunidad que tiene el imputado de conocer los motivos por los cuales se encuentra en tal condición, de allí su especial importancia operativa. En efecto, conforme reconoce Jauchen (2005), antes de la acusación fiscal el conocimiento de la imputación se produce a través de la comunicación de los cargos que permiten la privación de libertad de una persona y posteriormente de la comunicación de cargos formulada en el momento de la declaración del imputado (p. 360).

Por otra parte, una acusación fiscal imprecisa, vaga, ambigua, tendría efectos directos sobre el ejercicio del derecho de defensa del imputado (Del Río Labarthe, 2017, p. 142; Pérez Martín, 2016, p. 71), pues ello sería equiparable a arrojar al imputado “a una habitación completamente oscura y encerrado allí de modo que solo pueda deambular a tientas” (Jauchen, 2005, p. 368).

Hechas estas precisiones generales, abordaremos algunas cuestiones específicas que pueden ser trascendentes en el análisis de la temática.

1. La acusación fiscal delimita definitivamente el objeto del proceso penal

Una de las cuestiones más discutidas guarda relación con el grado de precisión de la imputación fiscal y los alcances de la denominada progresividad de la imputación.

En efecto, aunque la imputación fiscal conforme señala Pérez Martín (2016) “no dibuja un paisaje estático inmutable” (p. 66) –de allí la idea de progresividad de la imputación fiscal²–, también es cierto que existe un momento procesal en que el objeto del proceso queda “definitivamente fijado y ya no puede alterarse, para no lesionar el derecho de defensa del acusado” (Gascón Inchausti, 2016, p. 26)³.

Esta circunstancia –delimitación del objeto del proceso penal mediante la acusación– resulta, parafraseando a Roxin (2000), consecuencia del principio acusatorio que determina que todo proceso judicial dependa de la formulación de una acusación cuyos hechos son precisamente aquellos que deben ser objeto de pronunciamiento judicial (pp. 159-161)⁴.

2. Congruencia entre los hechos de la investigación preparatoria y la acusación fiscal

Una de las primeras cuestiones que deben destacarse es que la exigencia de imputación suficiente gira en torno a los hechos que fluyen de la investigación preparatoria. El mencionado parágrafo 7 del Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116 es textual al señalar que “los hechos que la fundamentan deben ser los que fluyen de la investigación preparatoria o instrucción” (destacando dicha sujeción Salinas Siccha, 2014, p. 138).

Ahora, pese al reconocimiento de esta regla, en la práctica forense es posible reconocer malas prácticas fiscales surgidas del afán de evitar resultados procesales adversos. En ese contexto, se pueden reconocer casos en los que, a fin de evitar resultados procesales negativos derivados en gran parte de malos diseños estratégicos –pues pidieron proponerse como imputaciones alternativas–, se proponen mutaciones de la calificación jurídica que inexorable o inevitablemente suponen la mutación de los hechos objeto de la investigación preparatoria –por ejemplo, imputación de colusión hacia negociación incompatible o viceversa–.

3. Imputación fiscal individualizada

La garantía de la imputación suficiente exige que el órgano acusador identifique de forma individualizada cada uno de los hechos postulados y personas comprendidas como presuntas responsables de los mismos⁵ y respecto de los cuales pretende se emita un pronunciamiento judicial de condena. Esta regla, conforme es fácil de deducir, es de aplicación específica en los supuestos de concurso de delitos y de codelincuencia. Queda de esa forma vedada la formulación de imputaciones colectivas o en bloque (Del Río Labarthe, 2017, p. 143; Mendoza Ayma, 2015, pp. 117-118).

Esta exigencia de individualización de la imputación fiscal al identificar a: i) las personas comprendidas en la acusación fiscal; y ii) los hechos respecto de los cuáles se pretende se emita declaración judicial de condena permite, como certeramente propone Roxin (2000, p. 160), garantizar el respeto de la garantía del ne bis in idem.

IV. Cuestiones problemáticas respecto a la garantía de la imputación suficiente en relación al delito de tráfico ilícito de drogas

Sin que propongamos aquí un numerus clausus de situaciones problemáticas propias del control de la acusación fiscal respecto a la garantía de la imputación necesaria en esta clase de delitos, proponemos aquellas circunstancias que, conforme a la experiencia personal, consideramos más habituales.

1. La imputación fiscal debe precisar los motivos que determinan que los actos [inicialmente] neutrales constituyan actos de intervención delictiva a título de favorecimiento al tráfico ilícito de drogas

No es este el momento de desarrollar cuestiones de dogmática relacionada a la intervención delictiva ni a las cuestiones correspondiente a la imputación del riesgo que determinan si un acto en concreto constituye un supuesto de participación delictiva. Tampoco desarrollaremos aquí cuestiones propias del tratamiento de los denominados comportamientos “neutrales”, “estándar” o “estereotipados”. Los planteos aquí contenidos parten de los puntos de consenso doctrinal y jurisprudencial existente.

Y en ese contexto puede afirmarse: i) el dogma de la causalidad como exclusivo factor de atribución de responsabilidad del tipo objetivo ha sido abandonado doctrinal y jurisprudencialmente; ii) los comportamientos estandarizados causales al hecho no necesariamente determinan la atribución al tipo objetivo del delito; y, iii) el carácter neutral [o no delictivo] de un comportamiento estandarizado dependerá de la verificación de que aquellos responden al rol social del sujeto [ergo, solo la actuación fuera de los contornos del rol social pueden ser calificados como actos de intervención delictiva].

Sentadas estas bases, es habitual reconocer en las imputaciones fiscales, contenidas en las acusaciones fiscales, que se atribuya intervención delictiva –calificada como complicidad– a todos aquellos que han intervenido en la cadena de tráfico de drogas, sin distinguir quiénes actuaron conforme a su rol o no y, por tanto, sin distinguir las conductas que se mantienen en la esfera de la neutralidad o aquellos que implican una adhesión al proyecto delictivo.

Pareciese existir la percepción, por parte del órgano acusador, de que la determinación del carácter neutral de un comportamiento causal debe examinarse durante el curso del plenario. Este razonamiento es inexacto, pues ya en esta fase del proceso penal –el de formulación de la acusación fiscal– deben haberse actuado los medios de prueba necesarios para determinar si la intervención causal se ubica dentro de los contornos de la neutralidad o si constituye un acto subsumible en el tipo objetivo del delito.

2. La imputación fiscal debe precisar los fundamentos que permiten sostener la actuación en pluralidad de agentes y la atribución de integración a una organización criminal dedicada al tráfico de drogas

Es sumamente usual observar que las imputaciones fiscales por delito de tráfico ilícito de drogas suelen incorporar tipificaciones calificadas derivadas de presuntas intervenciones plurisubjetivas. Se recurre generalmente a la agravante descrita en el artículo 297.6 del CP, aplicable cuando:

El hecho es cometido por tres o más personas, o en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, o al desvío de sustancias químicas controladas o no controladas o de materias primas a que se refieren los artículos 296 y 296-B.

Los alcances y exigencias requeridas para la aplicación de la agravante descrita en el inciso 6 del artículo 297 del CP han sido explicadas por los Acuerdos Plenarios Nº 3-2005 [asunto: intervención de tres o más agentes. Alcances del artículo 297.6 del CP] y Nº 3-2008 [asunto: correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297.6 del CP].

2.1. La pluralidad de agentes

El Acuerdo Plenario Nº 3-2005 establece una serie de pautas específicas para la aplicación de la agravante de pluralidad de agentes del artículo 297 del CP, orientadas todas ellas a reconocer la necesidad de: i) la decisión conjunta del hecho –que debe comprender a tres o más personas–; y ii) el conocimiento necesario del interviniente de la concurrencia de tres o más personas en el hecho. En ese contexto, el Acuerdo Plenario Nº 3-2005 señala lo siguiente:

a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la comisión del delito de tráfico de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artículo 296.7 del Código Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva.

b) La simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es imperativo el conocimiento de cada participante de la intervención de por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, (…).

c) Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial que debe estar presente y ser ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen –o necesariamente intervendrán– por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser castigado por dicha agravante.

d) La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297 del Código Penal.

Como se aprecia del mencionado Acuerdo Plenario N° 3-2005, la agravante de pluralidad de agentes se afirma en consideración de criterios de codelincuencia cualitativa y no meramente cuantitativos o por adición. Esta exigencia es correctamente descrita por Prado Saldarriaga (2008) al señalar:

[P]or ejemplo, un instigador, un cómplice y un autor u otra variante similar que implique coautoría no hacen los tres agentes funcionales que la ley exige. Se requiere integración operativa. Esto último impone un acuerdo previo y un conocimiento compartido de los roles de ejecución que aportará cada agente para el logro del delito. Como toda circunstancia agravante, de la que tratamos, es dolosa. Por ende, se demanda en los agentes un conocimiento de su pluralidad y conexión ejecutiva. (p. 710)

2.2. Organización criminal

Por su parte, el Acuerdo Plenario N° 3-2008 fija criterios destinados a reconocer el grado de intervención en el hecho que determine la vinculación del sujeto a la organización criminal:

Debe entenderse que la circunstancia agravante comprende necesariamente un nexo más intenso y efectivo del agente con los demás coautores en el acto de transporte y de tráfico, en general. El sujeto activo no solo ha de realizar exclusivas labores de transporte ocasional del bien delictivo y a título individual (si en el acto de transporte concertadamente intervienen tres o más personas, la conducta en cuestión será subsumida en el subtipo legal agravado en cuestión) –ese es el rol típico del ‘correo de drogas’–, sino que su intervención en el hecho debe expresar y concretar un vínculo más intenso y reforzado con los titulares de las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, o con quienes están involucrados con cierta relevancia en todo el circuito de distribución de los mismos. El sujeto activo ha de estar involucrado o haber participado en otras fases o actividades distintas de las propias o específicas del acto singular de transporte, (…).

El agente, en consecuencia, ha de haber realizado aquellas conductas que, además del mero acto de traslado de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o precursores, significan un nexo más intenso, aun cuando ocasional, con los individuos que condicionan y están alrededor de la concreción y materialización del transporte, de suerte que permita concluir que su rol no es meramente periférico o marginal sino, al menos, de cierta entidad, en la finalidad y efectividad del transporte. En ese caso el agente ya no sería un mero ‘correo de drogas’, sino un coautor incurso en el subtipo agravado del inciso 6) del artículo 297 del Código Penal.

Como se aprecia, el mencionado Acuerdo Plenario Nº 3-2008 establece elementos interpretativos trasladables mutatis mutandis a supuestos distintos a los de los denominados “correos de drogas” en la medida que establece como regla de interpretación del inciso 6 del artículo 297 del Código Penal la necesidad de examinar la intensidad del nexo entre el sujeto –imputado de integración a una organización criminal– con el resto de individuos que “condicionan y están alrededor de la concreción y materialización del transporte”⁶. Esto responde al hecho que la aplicación de esta agravante requiere la existencia de una “actuación concertada” (Queralt Jiménez, 2010, p. 1074).

Ahora, la interpretación de cuáles son los elementos configuradores de una organización criminal pueden ser encontrada también en los desarrollos jurisprudenciales en torno al delito de asociación para delinquir, descrito en el artículo 317 del Código Penal.

En ese sentido, destaca el Acuerdo Plenario Nº 4-2006 [asunto: cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir] que propone los elementos identificadores de una agrupación u organización criminal. El mencionado acuerdo plenario refiere como notas esenciales de una organización criminal las siguientes:

Así, queda claro que el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de: a) relativa organización; b) permanencia o estabilidad; y c) número mínimo de personas– sin que se materialicen sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.

Como se aprecia de los desarrollos del Acuerdo Plenario N° 4-2006, una de las condiciones para calificar a una concurrencia de sujetos como una organización criminal es el elemento de permanencia o estabilidad de la organización criminal. Pues bien, una organización criminal en general –aquella penada a través del artículo 317 del CP– como una dedicada al tráfico de drogas –constitutiva de la agravante descrita en el artículo 297.6 del CP– tiene un objeto asociativo específico –“cometer delitos” en el delito de asociación para delinquir y que la organización criminal se encuentre “dedicada al tráfico ilícito de drogas” en la agravante del delito de tráfico ilícito de drogas–.

De hecho, esa cercanía entre el tipo penal de asociación para delinquir y la agravante por organización criminal, aquí examinada, se aprecia con notoriedad cuando observamos los planteos de Queralt Jiménez (2010). El reconocido catedrático catalán sostiene que la aplicación de la agravante por organización criminal:

[R]equiere la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de la actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. (p. 1074)

Dicho esto, tenemos que la acusación fiscal no puede contener referencias genéricas a las características que debe reunir una organización criminal y la relación del acusado con aquella a efectos de aplicación de la agravante prevista en el inciso 6 del artículo 297 del CP. El fiscal debe describir de forma acabada los elementos de estructura, estabilidad, pertenencia e integración, propios de la organización criminal, en cuyo contexto sostiene se realizó el hecho objeto del proceso, así como las funciones desplegadas por cada uno de los imputados en el caso concreto⁷.

En ese contexto, resulta indispensable que la acusación fiscal identifique el contexto temporal y espacial de actuación de la organización criminal –a fin de establecer su inicio de actividades y su permanencia, así como los lugares donde desarrollaba sus actividades criminales– así como el contexto temporal y espacial de intervención de cada uno de los presuntos involucrados en la organización criminal.

En la medida que la aplicación de la agravante por comisión del hecho de tráfico ilícito de drogas requiere de una organización criminal con “relativa” organización, la acusación fiscal tiene que cumplir con indicar cómo se encuentra estructurada la organización en cuyo seno se habría cometido el delito y, además, cuál sería la posición que habría tenido el imputado en concreto en la misma.

IV. Sobre la obligación de precisar los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio (art. 349.1 literal h del CPP)

Una (mala) práctica recurrente en el Ministerio Público y en algunos magistrados –que son tolerantes con ese tipo de planteos fiscales– es el entendimiento de que la exigencia prevista en el artículo 349.1 literal h CPP, de precisar los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio, se satisface con la mera mención “en bloque” de los medios de prueba en los que simplemente se identifica el elemento de convicción, pero en los que se ignora hacer algún tipo de referencia a su significado probatorio, al modo en que aquel sirve para verificar alguno de los elementos del tipo o cómo es que sirve para vincular al acusado con el hecho punible imputado. Esta exigencia no solo habilita el ejercicio del derecho de defensa por parte de la defensa del acusado (i) sino que facilita el posterior control material que deberá realizar el juez (ii).

Sobre la primera cuestión –habilitación del ejercicio del derecho de defensa del acusado– debe resaltarse que conociendo cómo es que se articula la propuesta probatoria del Ministerio Público, la defensa del acusado podrá responderla en términos de igualdad –igualdad de armas– en el caso de solicitar aquella el sobreseimiento del caso, fundado en ausencia de elementos de convicción que sostenga la acusación fiscal.

Sobre la segunda cuestión –facilitación del control material– el rechazo de la fundamentación probatoria en bloque –o “al bulto”– de la acusación fiscal permitirá al juez identificar el arsenal probatorio que sostiene el requerimiento acusatorio y, a partir de ello, evaluar la suficiencia probatoria que justifica implementar un juicio oral y someter al acusado a la denominada pena de banquillo.

Solo a través del reconocimiento de un panorama probatorio que permita afirmar que los hechos postulados han sido acreditados en grado de probabilidad, podrá sostenerse que el requerimiento fiscal acusatorio es un acto racional ajeno a la discrecionalidad y el mero decisionismo fiscal (Jauchen, 2005, p. 372; Iberico Castañeda, 2017, p. 155).

Pero no basta que se reconozca el panorama probatorio, sino que es además necesario que se reconozca cómo es que dicho arsenal probatorio es capaz de acreditar los diversos elementos típicos correspondientes a los delitos en los que se ha subsumido los hechos imputados. Esta argumentación como señala Mendoza Ayma (2015):

[E]s un deber nodal de la fiscalía, que se traduce en la tarea de sintetizar los elementos de convicción –resultado de los actos de investigación– en proposiciones fácticas que den materialidad a los elementos del tipo. Empero, no se realiza esta operación de sintetizar la información investigativa, construyendo proposiciones fácticas, sino que se asume erradamente como suficiente, la información dispersa en la carpeta fiscal. Esto es erróneo. (p. 116)

Hay que tener presente que la discrecionalidad en la decisión de perseguir un delito, es decir, de formular cargos penales –acusar– solo es propia de sistemas procesales como el norteamericano en los que, además de la verificación de la suficiencia de evidencia, el fiscal debe verificar si no existen motivos que justifiquen la no formulación de cargos y, de existir suficiencia probatoria, si la no persecución del delito podría condicionarse a la aplicación de algún sustitutivo penal, aspectos todos en los que el espacio de actuación fiscal es excesivamente amplio, lo que ha llevado a algunos autores a sostener que es incontrolable (Israel, J. H., Kamisar, Y., LaFave, W., King, N. & Brensike, E., 2013, p. 637 y ss, haciendo referencia al caso United States vs. Armstrong).

1. La fundamentación probatoria indiciaria en la acusación fiscal

Los efectos perniciosos de la fundamentación probatoria en bloque se reconocen especialmente cuando el requerimiento acusatorio se sostiene en prueba indiciaria.

Sin afán de ingresar a esta cuestión (véase Reyna Alfaro, 2015, p. 145; Reyna Alfaro, 2016, p. 223 y ss.), la postulación de una pretensión punitiva plasmada en un requerimiento fiscal debe no solo precisar si aquella se sostiene en prueba directa o prueba indiciaria, sino que en caso de recurrir a esta última, debe proponer los elementos correspondientes a dicho método probatorio. En ese contexto, la Fiscalía debería necesariamente mencionar: i) los medios de prueba que sirven para dar por acreditado los hechos base; ii) los hechos conclusión; y, iii) la inferencia que vincula los hechos base y la conclusión –interpretación del sentido de los hechos base alineados con las reglas de la ciencia, la experiencia y la lógica–.

Lamentablemente, tanto a nivel del Ministerio Público –nivel propositivo– como a nivel de los jueces de investigación preparatoria –nivel decisivo– incurren en la práctica, en mi opinión, incorrecta de entender que esta cuestión –la explicación de la formulación indiciaria– no es exigible en la etapa intermedia.

V. A modo de conclusión: sobre la necesidad de entender, por parte de los jueces de investigación preparatoria, que el control judicial de la suficiencia de la imputación fiscal no es una cuestión de mero formulismo

A través de este trabajo, ciertamente introductorio y preliminar, hemos procurado dar una mirada general a los problemas y deficiencias más comunes en la práctica forense respecto al control de la acusación fiscal en supuestos de imputaciones penales por delito de tráfico ilícito de drogas.

Si bien es una mirada preliminar y específicamente localizada en una determinada tipología delictiva, puede servir para reconocer los problemas generales del control de acusación fiscal en relación a una cuestión tan trascendente como la de la imputación necesaria.

Pues bien, una cuestión que salta a la vista respecto a la labor fiscal y al control judicial de la acusación fiscal, desde la práctica forense, es el predominio de visiones que Mendoza Ayma (2015) denomina formulistas que, en lo relativo a la labor fiscal se “expresa en la utilización de formatos que al pretender llenarlos de contenido, da a lugar a la reiteración de este” (p. 120)⁸, y que, en lo concerniente al control judicial, prestan “poca importancia al control sobre la imputación concreta del hecho punible” (p. 113)⁹.

En ese contexto pueden encontrarse desde los jueces absolutamente indiferentes para quienes el control de la acusación fiscal es un mero trámite previo al juicio oral, hasta aquellos que pese a reconocer la existencia de acusaciones fiscales deficitarias ceden ante la persistencia fiscal –que una vez producida la devolución de la acusación fiscal por parte del juez, esta le es retornada sin subsanación– y terminan habilitando el control material y el enjuiciamiento.

Es esencial recordar el sentido garantista de la etapa intermedia y del control de acusación conforme ha sido planteado por Salinas Siccha (2014):

La etapa intermedia garantiza, en beneficio del principio genérico de presunción de inocencia, que la decisión de someter a juicio oral al acusado no se apresurada, superficial o arbitraria. Caso contrario se corre el riesgo de exponer la dignidad del imputado sin bases sólidas que permitan identificar la necesidad de un enjuiciamiento. (p. 67)

Referencias

Del Río Labarthe, G. (2017). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: Ara Editores.

Falcone, R. & Capparelli, F. L. (2002). Tráfico de estupefacientes y Derecho Penal. Buenos Aires: Ad Hoc.

Gascón Inchausti, F. (2016). El objeto del juicio. En J. Nieva Fenoll & Ll. Bujosa Vadell (dirs.). Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal. (pp. 25-30). Barcelona: Atelier.

Iberico Castañeda, L. F. (2017). La etapa intermedia. Lima: Instituto Pacífico.

Jauchen, E. (2005). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Mendoza Ayma, F. C. (2015). La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo. Lima: Idemsa.

Queralt Jiménez, J. J. (2010). Derecho Penal español. Parte especial. (6ª ed.). Barcelona: Atelier.

Pérez Martín, M. Á. (2016). La imputación. En J. Nieva Fenoll & Ll. Bujosa Vadell (dirs.). Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal. (pp. 65-72). Barcelona: Atelier.

Prado Saldarriaga, V. R. (2008). Jurisprudencia vinculante y pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de drogas. En Castillo Alva, J. L. (dir.). Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Lima: Grijley.

Roxin, C. (2000). Derecho Procesal Penal. (Gabriela Córdoba & Daniel Pastor, trads.). Buenos Aires: Editores del Puerto.

Salinas Siccha, R. (2014) La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Grijley.

Volk, K. (2010). Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. (Alberto Nanzer, Noelia Núñez, Daniel Pastor & Eugenio Sarrabay- rouse, trads.). Buenos Aires: Hammurabi.

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* Abogado Director de Caro & Asociados. Profesor de la Academia de la Magistratura. Doctorando en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Granada, España.

1 De similar opinión Jauchen (2005, p. 369), quien insiste en el efecto de nulidad procesal de la acusación ineficaz.

2 Como señala Gascón Inchausti (2016): en el proceso penal, la determinación del objeto del juicio puede ser difícil debido a que el hecho punible no siempre se encuentra plenamente delimitado en el momento en que el proceso penal comienza. A menudo, cuando el proceso se inicia, lo único que existe son “indicios de delito”, “apariencia delictiva”. Precisamente para eso se prevé la fase inicial de instrucción para averiguar cuál es el hecho punible cometido. A medida que avanza la investigación la realidad del objeto del proceso se va conociendo mejor, de forma progresiva (p. 26).

3 Con claridad meridiana Roxin (2000) reconoce que el objeto del proceso es únicamente el hecho descrito en la acusación (p. 159).

4 En similar sentido, Iberico Castañeda, L. F. (2017, pp. 109-110). No obstante, reconocerse por cierto la posibilidad de modificaciones subsidiarias en relación a la imputación fáctica y la posibilidad del Tribunal de desvincularse de la calificación jurídica.

5 Así se comprenden los dos elementos del objeto procesal: el objetivo –conformado por la situación fáctica de la vida de la cual surgen indicios de una acción punible– y el subjetivo –la persona determinada sobre la que se dirige la sospecha– (Sobre esto véase, Volk, 2010, p. 199).

6 De esta forma se evita el riesgo, constatado por Falcone & Capparelli (2002), de imponer la agravante “en supuestos donde la simple pluralidad de intervinientes no alcanza para comprobar la mayor potencialidad del riesgo exigida por la agravante (p. 216).

7 Expresamente señala Iberico Castañeda (2017): Cuando se imputa la pertenencia a una organización criminal sin indicar o precisar cuál es la intervención de la persona en la misma, o cuando se hace mención a una serie de actos delictivos pero no se indica cuál de ellos habría cometido dicha persona (…) estamos frente a supuestos en los cuales, por su nivel de generalidad y falta de precisión, imposibilita el ejercicio adecuado de una defensa idónea, porque no se tiene certeza del contenido del cargo. (p. 135)

8 “Las acusaciones son exuberantes en formas y rubros etiquetados, pero con débil contenido del hecho unible y su imputación. El estilo forense no puede ajustarse al cumplimiento del formato de la acusación” (Mendoza Ayma, 2015, p. 120).

9 Ahora, el tono crítico del planteamiento de Mendoza Ayma (2015) se extiende también a las propuestas de control de la acusación fiscal postuladas por las defensas técnicas que “utilizan solo la etiqueta de ‘la falta de imputación necesaria’ para oponer alguna defensa; no expresan qué elemento del tipo es el que aparece no configurado en proposiciones tácticas; ello constituye una perversión de la defensa de la imputación” (pp. 114-115).