El autor realiza un estudio sobre las categorías generales de sustancia y forma que subyacen en la estructura del Derecho Penal, desde el ángulo iusfilosófico, ello a efectos de su debida comprensión, en consideración de posibles nuevas concepciones sistémicas del delito. En ese sentido, propone una nueva tesis en la teoría del delito, de base antropológica, que responda tanto en su aspecto universalista como en su elemento regional o local, buscando un punto de contacto entre la prevención general y la prevención especial.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal / Sustancia / Forma / Teoría del delito / Teoría antropológica del delito

Fecha de envío: 27/12/2017

Fecha de aprobación: 03/01/2017

I. Introducción

Desde los tiempos presocráticos y socráticos, la idea de forma y sustancia ha inquietado la mente de muchas generaciones de filósofos, en general, y de determinados penalistas, en particular. La forma guarda relación con el cuerpo o soma, que es perecedero y extinguible por necesidad. La sustancia tiene referencia directa con la mente o el espíritu inmortal, con la psiquis, que es imperecedera y perdurable por suficiencia, según una visión idealista de las cosas. Las décadas, las centurias, las eras se han encargado de mostrarnos que si bien en el Derecho punitivo no todo está dicho, tal como ocurre prácticamente en la totalidad de disciplinas del conocimiento científico, hay sectores en donde el conocimiento, en cuanto estado, se ha decantado y cimentado lo suficiente, echando raíces con la claridad de una luz reconocida por todos.

Desde los primeros tiempos del Derecho Penal en la época moderna, el delito ha sido materia de análisis y preocupación por parte de los estudiosos en la materia punitiva, yendo su desarrollo generalmente en paralelo con las conquistas en el conocimiento criminológico. Anteriores a los alemanes encontramos a los italianos, como el célebre Francesco Carrara, con su Programa de Derecho Criminal en uno de los iniciales intentos de sistematización del Derecho Penal, publicado en el año de 1859, habiendo sido incluido como el representante por excelencia de la llamada escuela clásica del Derecho Penal, bajo la perspectiva del racionalismo jurídico-penal, en el cual no había un tratamiento aislado y autónomo de la tipicidad, que sería un logro de los germanos. Después de tal logro, la posta de la antorcha creativa permanece aún en manos de los hijos intelectuales de Franz Von Liszt, fruto de un largo entrenamiento en el dominio y trabajo con las categorías generales provenientes de la filosofía –una tarea tan evitada por los lares sudamericanos de nuestra patria– y de un despertar de la conciencia jurídico-penal, frente a los retos que presentó un siglo XX dador de dos guerras mundiales que deshumanizaron al hombre al punto de creer necesario el juzgamiento penal de militares pertenecientes a los países vencidos, en el caso de los conocidos procesos de Núremberg, acontecidos luego de finalizado el holocausto de la Segunda Guerra Mundial, analizados en detalle por el insigne Claus Roxin para postular después, como producto logrado e independiente, la autoría mediata por dominio de la organización, que sirvió décadas después nada menos que para sentenciar al ex presidente constitucional Alberto Fujimori Fujimori.

Desde los trabajos aristotélicos de sustancia y forma, respecto a una indagación de qué están hechas las cosas de la realidad, los fenómenos, en cuanto hechos o manifestaciones de esa realidad, y entre ellos el fenómeno jurídico, no han sido simples, sino que han revestido un cierto carácter complejo en su naturaleza, lo que ha originado que, en líneas generales, se identifiquen en cada fenómeno dos partes que lo componen, como son la sustancia y la forma, siendo la sustancia la parte más íntima del mismo que, a manera de espíritu inmortal, revela el elemento o compuesto fundamental del fenómeno; y la forma, la parte mutable o cambiable de acuerdo a las configuraciones y reconfiguraciones de la realidad. En esa medida, el Derecho Penal, como disciplina particular de la ciencia jurídica, no puede evitar tener dentro de sí tanto una parte cambiante como una parte que permanece a través del tiempo. Entre el Heráclito del mundo cambiante y el Parménides del mundo inmutable se aprecia la forma y la sustancia del ser, que en el caso del Derecho punitivo se resuelve en una unidad dialéctica en la regulación de conductas reprimibles o a ser reprimidas por el aparato represivo del Estado, unidad dialéctica que persiste mientras la sociedad sea sociedad y la humanidad sea tal a partir de su materia orgánica hecha, como dicen en un sector de la ciencia natural, de polvo de estrellas.

II. Desde Heráclito hasta la forma cambiante en el Derecho Penal

Si algo caracterizó a la filosofía del egregio Heráclito de Efeso, en la Edad Antigua, fue el hecho de destacar la impermanencia de las cosas, lo fluctuante de la realidad, en la frase −que popularmente se le endilga− “nadie se baña dos veces en las aguas del mismo río”. Ciertamente que el budismo también ha reflexionado sobre la impermanencia del mundo, aunque desde su propia perspectiva; pero es en el conocimiento del mundo antiguo de la civilización occidental donde encontramos el referente más directo y culturalmente más cercano a nosotros. De modo similar acontece con la disciplina del Derecho Penal, en donde los primeros esbozos de la ciencia penal italiana trazaron el derrotero de lo que serían las grandes categorías jurídicas del Derecho punitivo, de un modo progresivo y continuado en el llamado racionalismo jurídico penal, comenzando por la obra del emblemático Cesare Beccaria, titulada De los delitos y las penas, publicada en 1764, convertida en ícono del contractualismo liberal del siglo XVIII; pero también en el exponente por excelencia de un inicial Derecho Penal liberal, de carácter revolucionario o progresivo frente a la arbitrariedad judicial practicada, como sistema, en ese entonces. En cierto modo, el principio de proporcionalidad entre el hecho y la pena sienta las bases de un Derecho Penal más justo. De ahí surgen posteriores trabajos de Romagnosi, Pellegrino Rossi, Carmignani y Francesco Carrara, entre otros exponentes de la elucubración latina en el ámbito del Derecho punitivo que marcaron el camino para el paso del mito al logos en materia de la ciencia jurídico-penal, pues el principio de lo justo se adaptó a la problemática del Derecho punitivo, de un modo racional y legítimo.

Si bien es cierto que en la historia del Derecho Penal, los diversos imperios no precisamente fomentaron la formación de un sistema jurídico acusatorio –y menos garantista–, por sus propios intereses hegemónicos, la consolidación del Derecho Penal era un imperativo de los tiempos. El Imperio romano, en su gran contribución en la formación del Derecho Civil, dotado de brillantez y genialidad, sacrificó las parcelas propias del Derecho Penal, soslayando olímpicamente sus temas fundamentales¹. Pero, luego del devenir del tiempo, fueron los descendientes de los antiguos romanos los que se encargaron de asumir la tarea de reflexionar sobre los asuntos anteriormente olvidados o soslayados. He ahí la pertinencia de destacar siempre la contribución de Beccaria en el “llenado” de los espacios vacíos en materia de la ciencia jurídico-penal. Como fenómeno cultural, el Derecho Penal no escapa del conflicto humano que se anida en la sociedad, y si en el Derecho común se regulan las conductas e instituciones cotidianas de la humanidad que sirven para su desenvolvimiento como tal, en el Derecho Penal se regulan las conductas que son objeto de represión y sanción por parte del aparato punitivo del Estado, cumpliendo al fin de cuentas con la tarea de regulación del comportamiento humano en sociedad, como rasgo consustancial al Derecho en su conjunto.

Siendo innegablemente el Derecho parte del fenómeno de la cultura humana, el Derecho Penal tampoco puede escapar a tal marca o designio, y siendo la cultura humana una característica central de la humanidad, que la hace separarse del reino animal para tratar de alcanzar las estrellas mediante la construcción de un mundo dentro de la propia naturaleza, esgrimiendo nuevas reglas y normas reflejadas en el principio de imputación, aplicable estrictamente a los actos humanos, frente al principio de causalidad², aplicable a los hechos naturales, que van algunas veces contra las mismas leyes de la naturaleza por el carácter artificial de la cultura³ o las replantean en sentido humano al ser interpretadas por el hombre, aunque el ser humano como agente de conocimiento del mismo mundo haya sido diseñado quizás por la misma naturaleza para acceder a nuevas leyes, inalcanzables en su comprensión para el resto de seres vivientes. Pues bien, el Derecho Penal no escapa de esa situación en un sistema jurídico romano germánico como el nuestro, traído por los conquistadores españoles del siglo XVI, que le da determinadas características, ancladas en la primacía de la ley por encima del precedente judicial o norma individual, en lenguaje kelseniano, con sus correspondientes ventajas y desventajas en operatividad y concepción sistémica, con inclusión de aspectos históricos, que hacen de elementos condicionantes de la misma línea de desarrollo del Derecho, pues una cosa es el Derecho Constitucional en la órbita de un sistema continental como el nuestro, y otra cosa es el Derecho Constitucional dentro del sistema inglés, ya que en este último caso su historia es mucho más antigua, toda vez que los precedentes constitucionales norteamericanos, por ejemplo, han servido para la formación del subsistema constitucional dentro del Estado constitucional en países como el Perú.

El conflicto entre dualidades en el ser humano individual, como el bien y el mal, la verdad y la falsedad, lo justo y lo injusto, lo espiritual y lo material, trasladado a la humanidad agrupada, se convierte en conflicto social, conflicto entre personas que cuando atenta contra bienes jurídicos determinados, como la vida, la integridad física o el patrimonio, es objeto del Derecho Penal, como disciplina jurídica particular de la ciencia jurídica, y, en esa circunstancia, es insoslayable que en la estructura del Derecho punitivo se detecten dos componentes generales que se encuentran en aparente oposición entre sí, a manera de dos planos, como es el nivel sustancial y el nivel formal⁴.

A la par de los italianos del racionalismo jurídico-penal, los alemanes también tuvieron lo suyo con las obras precursoras de Anselm von Feuerbach, que fue el encargado de plantear el principio de legalidad penal, mucho tiempo antes que Ernst Beling planteara, bajo la influencia de Franz Von Liszt, la existencia del tipo penal en el año de 1906, yendo más allá del principio de legalidad establecido dentro del sistema romano-germánico. Al diferenciarse este del sistema anglosajón, basado en el precedente, precisamente por el deber de referencia hacia la ley, el sistema continental terminaba por dirigir siempre los actos particulares que se dan en el sistema hacia el sistema mismo de acuerdo a la modificación normativa del momento, dada la diferencia sustancial entre ambos grandes sistemas, que confrontan la ley y el precedente judicial en un plano de énfasis de la una y el otro, por lo que en el terreno del Derecho punitivo tal confrontación es enfocada en un transcurrir de tiempo histórico que se resuelve en parte en la creación del principio de legalidad, y específicamente en el principio de legalidad penal, que a su vez posibilitó después el logro del tipo penal a partir del potenciamiento de los elementos integrantes del referido principio, como son la ley previa, ley escrita y ley cierta, teniendo en cuenta que la ley escrita y su destacamiento, como eje del sistema, viene a caracterizar por excelencia al sistema jurídico continental o del civil law. Es en estos dominios jurídicos en donde se advierte la existencia de los planos de fondo y de forma, o de sustancia y forma en el Derecho Penal, por lo que hay que hacer frente a la evolución de la ciencia jurídico-penal considerando dos grandes sectores en el elemento fundamental, característico del Derecho punitivo, como es el delito en su estructuración a partir de niveles en el mismo –o en su análisis–, a manera de espacios modificables e inmodificables en la arquitectura del hecho punible, al modo de un cuerpo perecedero y un alma inmortal, teniendo en cuenta que es sobre el aspecto modificable del ilícito penal donde se han dado los diversos replanteamientos doctrinarios, desde las primeras etapas de madurez precisadas en el racionalismo jurídico penal hasta las más recientes configuraciones del funcionalismo teleológico normativista de la actualidad.

III. Desde Parménides al monismo permanente en el Derecho punitivo

Si bien es cierto que los dos planos, de sustancia y forma, al fin de cuentas se reúnen en una sola realidad o fenómeno, en términos de constatación de una actuación, al modo del cuerpo y la mente que hacen posible, en su unión, el milagro de la existencia individual, no menos certero es el hecho de que la riqueza del existir se da precisamente en la diversidad de los niveles de manifestación; esto es, más allá del monolítico plano de la realidad objetiva de las cosas, que en jerga jurídica sería el equivalente al positivismo normativo. La teoría tridimensional y pluridimensional del Derecho no han hecho sino demostrar que el mundo del Derecho no es un simple monismo objetivista en donde la norma es vaciada de todo contenido extrajurídico, al formar parte del mundo del hombre. Y como el ser humano es un ser multiexpresivo, no podría la ciencia jurídica apartarse de esa realidad, expresando, en consecuencia, la pluralidad de su ser en una pluralidad de planos al respecto.

Es en esa medida que apreciamos los logros de la ciencia penal alemana, o mejor dicho de la filosofía penal alemana, al construir la misma sus diversos planteamientos e hipótesis con contenidos provenientes de otras áreas del conocimiento humano, aunque no se puede olvidar el hecho histórico, en líneas generales, del reemplazo de la ciencia penal italiana por la ciencia penal alemana en cuanto el pensamiento líder en el mundo del Derecho punitivo.

Ya sea el causalismo naturalista o el finalismo ontológico, cada corriente jurídico-penal de la visión del delito, en su afán de interpretar el delito y su problemática, han incurrido en conductas reduccionistas –incluso hasta cierto punto monistas–. La concepción parmenidiana de la permanencia es aplicable al momento en que la visión del delito, en forma de escuela, llega a un punto culminante o de gran cristalización, al necesitar de una marcada estabilidad la corriente jurídico-penal en determinado momento, digamos, triunfante. Pero solamente en ese sentido, ya que cada escuela teorética del delito tiende a diferenciarse, mediante posiciones de deslinde y toma de distancia, en uno u otro aspecto. En ese sentido, la concepción de la permanencia en el Derecho Penal se refiere al hecho de una ideología jurídico-penal asentada en el destacamiento de la inmutabilidad de los niveles o categorías del delito, los cuales vienen a ser los consabidos elementos de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, cuando se concibe, vía reducción, a la penalidad como una consecuencia del delito y no como un estricto elemento del delito. O, en todo caso, tal concepción parmenidiana vendría a ser una restricción o negación a los cambios teóricos en el edificio de la visión sistémica del delito, al modo de un único ser que no admite devenir o particularidades en su constitución como tal. Solamente en ese sentido se puede hablar de monismo permanente en el Derecho punitivo, y no en otro sentido, pues lo contrario no tiene cabida en la realidad, aunque, como se dijo, en última instancia, los planos tienden a encontrarse y fusionarse en una sola realidad. Aquí es de citarse, a manera de síntesis, lo que acostumbra enseñar Eugenio Raúl Zaffaroni (2010): “[l]a visión estratificada del delito no significa que el delito sea estratificado o divisible, pues el delito es sencillamente ‘el delito’”; “Estratificada es la teoría (el análisis del delito) pero no el delito, porque este es siempre una conducta y esta es precisamente la que se adjetiva (…)” (p. 61).

La permanencia parmenidiana en el Derecho Penal es ubicable en los sectores intrínsecos del Derecho punitivo; esto es, en la naturaleza misma de tal derecho, que lo diferencia, por ejemplo, por un lado, del Derecho común (Derecho Civil) y, por el otro, del Derecho Administrativo. Es en la fértil tierra del Derecho Penal como última ratio donde encontramos el ámbito apropiado en que el elemento de la penalidad, proveído por el aparato punitivo del Estado en el ejercicio consecuente del ius puniendi, se manifiesta atentando contra determinados bienes jurídicos del ofensor, esto es, del hechor (sujeto activo que delinque), como son la libertad o la vida, con la finalidad de salvaguardar los bienes jurídicos de las personas en general a partir del debido resarcimiento a la víctima del daño. Pero si el Derecho Penal se remonta en última instancia a la punibilidad, la teoría del delito analiza a este en su composición sin ignorar por completo a la figura del delincuente, que como actor principal en el ilícito penal imprime su sello en el delito.

Si en el finalismo lo determinante son los fines u objetivos en el ser del sujeto activo, y en el funcionalismo, el rol social funcional al sistema, contra el cual atenta el sujeto agente, al punto que puede llegar a ser concebido como enemigo del Estado dador del Derecho, en otra perspectiva el hechor no deja de lado su carácter de ser desgarrado, que tiende tanto al bien como al mal desde los albores mismos del surgimiento de la conciencia humana individual, carácter común a cada integrante de la especie humana, por lo que nunca deja de poseer concretas finalidades que algunas veces coinciden con las normas y preceptos emanados de la sociedad juridizada y otras veces no, por lo que a la vez es funcional al sistema y otras veces no. Ciertamente que ello implica introducir elementos criminológicos al análisis de la teoría del delito; pero no hay otro camino mejor, en realidad, debido a la riqueza de contenido de la existencia humana.

Si con Hans Welzel nos encontramos ante el destacamiento de elementos psicológicos y con Jakobs asistimos al rescate de la valoración normativista, en una nueva visión hemos de reconocer la presencia antropológica que explica el ser del hombre yendo a sus raíces mismas como ser desgarrado.

Los factores de eclosión de una nueva visión se han de encontrar generalmente en la conjunción de una serie de elementos, situaciones o fenómenos, que en buena cuenta se refieren a un nivel macro de desarrollo societario, esto es, a variables propias de un momento históricamente determinado, como es el caso, por ejemplo, de la sociedad industrializada de riesgos que hizo posible el planteamiento de la teoría de la imputación objetiva basada en la reflexión sobre el riesgo prohibido. Pero también hay una presencia del nivel micro, que es donde se encuentra el germen genial de los creadores solitarios o de los equipos de investigación, los cuales en esa medida traducen la necesidad de los tiempos. Sea tal conjunción una realidad o no, o ya sea lo único cierto la genialidad del creador, lo irrefutable es que siempre el ser humano, mientras sea tal, tendrá ese carácter dual, por lo que el elemento criminológico –tan representativo de lo antropológico– es de tenerse muy en cuenta en esa visión del delito que mencionamos. En esa medida, no se deben realizar comprensiones o estudios en Derecho Penal sin el respectivo tratamiento o enfoque criminológico, lo cual, sin embargo, habría sido ignorado en los más reconocidos planteamientos dogmáticos. En esa medida, no hay enemigo humano para la sociedad. El Estado no puede tener como enemigos a los seres humanos que devienen, desde el nacimiento hasta la muerte física, en él porque el hacerlo implicaría negar la misma existencia humana, tan contradictoria en su esencia. Y, a diferencia de la sociedad de riesgos que está presente en algunos países y en otros no, la cuestión de la dualidad humana en mención se encuentra en las más alejadas antípodas del mundo; esto es, ya sea en el más logrado y espiritual ser humano en la faz de la tierra, o ya sea en el más salvaje integrante de las tribus no penetradas por la civilización occidental. También, en esa medida, es menester introducir en el análisis de una nueva concepción una categoría que participa de la imputabilidad en grado sumo; pero que a su vez se distingue de la misma en cuanto que tiende intrínsecamente a la determinación de la pena a partir de la coculpabilidad de la sociedad en la comisión del delito. Si en Welzel el hechor está movido por un fin u objetivo, en esa visión el sujeto agente realizaría la conducta por la presencia de su innata contradicción, lo cual tiene enorme peso a nivel de la penalidad. Sería una tesis antropológica del delito, y por ello quizás más humana y más justa para las diversas sociedades en marcha, pues tendría aplicación en todo el orbe. Solo que una tesis así concebida necesitaría de un sistema penitenciario que haga realidad el reto de la reinserción social y no, como sucede en la actualidad, que sea parte del problema y de la corrupción campante y galopante.

Si entre el delincuente y el no delincuente hay una frontera mínima, al estar hermanados por la innata contradicción de la que se ha hecho mención, no resulta en absoluto práctico estigmatizar al que delinque, sino, antes bien, es más atendible la razón concreta de la rehabilitación del interno, fruto de esa comprensión de nuestra naturaleza dual.

El nivel de la tipicidad no está en entredicho, como tampoco la antijuricidad. La atribución del acto culpable tampoco, en realidad. Sin embargo, el contenido de la culpabilidad –como es el caso de la imputabilidad– sí se encuentra afectado por esa concepción, pues la innata contradicción trae consigo una primera objeción a la imputación aproximadamente en el siguiente sentido: “si todos los seres humanos tenemos una innata contradicción interna, que hace que nos dirijamos por igual tanto al bien como al mal, por qué motivo habría que punir si se elige el mal, al igual como cuando se elige el bien”.

Tal objeción, sin embargo, tiene una respuesta directa como simple: “[D]ebemos punir la escogencia del mal porque de esa manera se asegura el porvenir de la especie humana. Potenciando y premiando la elección del bien por encima de la elección del mal se comunica un buen mensaje a la sociedad, pues también es parte de la naturaleza humana el tener sueños y anhelos diversos, entre los cuales se encuentra el hecho de lograr en el futuro mejores seres humanos, más completos y evolucionados que los del presente, considerando además que uno de esos sueños humanos viene a ser precisamente la búsqueda de la inmortalidad no física, sino personal, en cuanto que en base a las acciones u obras heroicas o justas, en diversos campos de expresión de la humanidad, se logra la inmortalidad de nuestro nombre e identidad después que nos hayamos extinguido completamente como seres humanos individuales, irrepetibles y únicos”⁵.

Por ese motivo, es necesario sancionar la realización de los tipos penales por el hechor; pero al hacerlo no podemos ignorar esa contradicción innata. Al imputarse los delitos en ese sentido, la punibilidad abstracta contemplada en los textos penales codificados debe adecuarse, en sus márgenes o extremos mínimos y máximos, a esa comprensión, por lo que las penalidades largas y la cadena perpetua sufrirían una innegable disminución y replanteamiento, respectivamente, correspondiendo, por un criterio de justicia material, a tal penalidad abstracta una penalidad concreta más cerrada y cercana a los rangos punitivos exactos; esto es, con penalidad basada, en cierta medida, en la prueba tasada. En ese sentido, solamente algunos inimputables podrían ser recluidos en establecimientos especializados de por vida, en el caso de que sean sustancialmente peligrosos para la sociedad y hayan cometido hechos considerados como delitos, cuando, habiendo transcurrido el periodo de tiempo previsto como condena para los imputables sin que se obtengan buenos resultados en el tratamiento de la internación, la justicia civil se haga cargo del inimputable, lo que no quiere decir que los imputables sean favorecidos con penas bajas o irrisorias, ya que a un hecho determinado le corresponde una sanción punitiva determinada.

El planteamiento de tal tesis y concepción antropológica del delito puede resultar no muy novedoso; pero ese carácter nos es útil en la práctica para poder inmunizarnos contra cualquier forma de soberbia intelectual propia de una inmadurez existencial, y que se constituye en un serio obstáculo para la progresión y el avance en todo orden de cosas. Claro que en el edificio de una nueva visión del delito puede haber lugar para ornamentaciones y formulaciones de laboratorio. Una de ellas sería, por cierto, el hecho del reconocimiento de una categoría referida a una especie de “cláusula de humanidad”, por la que tanto la antijuricidad como la culpabilidad sufren un impacto innegable, al igual que la tipicidad, pues cada nivel del delito se ha de analizar e interpretar bajo la luz de tal cláusula, lo cual en el fondo nos habla de un Derecho Penal constitucional basado en una seria reflexión sobre la naturaleza humana y su destino en la faz de la tierra, más allá de cualquier instrumentalización societaria; esto es, más allá de cualquier forma que adopten las sociedades humanas.

A su vez, la llamada “cláusula de humanidad”, en el reconocimiento de nuestra dualidad innata a través de los tiempos, incidirá directamente en la construcción de una categoría de complementación, en el sentido de variable de filtro para los elementos o niveles clásicos del delito, por la cual se realizará el acto de la tipificación y criminalización primaria, al destacarse la contradicción innata del ser humano en sociedad en su naturaleza compleja, por estar constituido por dos partes inherentemente conflictivas en interrelación dialéctica, como son lo material y lo espiritual. Ello determinará, por ejemplo, que la tipificación del incesto o acceso carnal entre parientes encuentre su justificación plena, con aplicación para la generalidad de la especie humana, a diferencia de lo que sucede en la actualidad, pues el incesto se encuentra regulado en unos países y en otros no⁶, siendo un hecho que no se condice con el actual nivel de desarrollo evolutivo de la humanidad, por encima de posiciones que postulan lo contrario⁷, al haber quedado históricamente atrás la formación y sostenimiento de las familias endogámicas, con base en las conclusiones científicas de la depreciación genética producto de la unión sexual entre parientes y por el signo de los nuevos tiempos.

Asimismo, también, en un sentido inverso, servirá para la descriminalización de ciertas conductas, que no se condicen con el carácter de última ratio del Derecho Penal, por el cual el Derecho Penal se constituye en última instancia de actuación cuando las otras disciplinas jurídicas se muestran incompetentes o incapaces para hacer frente al ataque de bienes jurídicos importantes para la sociedad humana, como es el caso de los delitos contra el honor, por ejemplo, al no encontrar asidero societario actual, pues no es dable atentar contra el bien jurídico “libertad individual” por defender el honor personal en un Estado constitucional de derecho que ha superado la época de la respuesta con hechos de sangre a hechos de injuria o difamación⁸.

El Derecho Penal en cierta forma es como un enorme monstruo, un leviatán, al que solamente hay que soltarlo cuando el caso lo amerite, cuando no queda otro camino en realidad para hacer frente a determinados conflictos humanos. Soltarlo indiscriminadamente, sin hacer las debidas diferenciaciones en los supuestos fácticos, equivale a poner en riesgo a la sociedad humana en su conjunto, a poner en peligro los mismos cimientos de la civilización.

IV. Entre una nueva teoría antropológica del delito y la dogmática basada en la realidad latinoamericana

El giro mundial del predominio italiano al reinado alemán actual en la reflexión de la ciencia jurídico-penal no ha sido gratuito o fruto del azar, en cuanto que es innegable la herencia filosófica de Kant, Hegel y Nietzsche, por ejemplo. Como sociedad, los alemanes, al parecer, han detentado tal rasgo importante, pues su propio idioma parece reflejar la esencia filosófica de la complejidad y de la simplicidad. Los actuales Claus Roxin y Günther Jakobs no escaparían de ese “gen social”. En esa medida, el pensamiento de Franz Von Liszt en el siglo XIX, reflejado en el Programa de Marburgo, comunica, por un lado, la idea de una comprensión del fenómeno delictivo a partir de una determinada realidad (la germano-europea); pero también, por el otro, la prospección hacia otras realidades y tiempos por el carácter problematizador total que caracteriza a la filosofía. Y es por ello que se han hecho –o tratado de hacer– ciertas adaptaciones del edificio teórico del finalismo y del funcionalismo a realidades distintas, como es el caso de Latinoamérica. Mas la base sobre la que descansa tanto una como otra corriente jurídico-penal tiene que ver con la realidad del ser del hombre, y esta no puede ser otra sino la realidad antropológica del delito, pues más allá de la finalidad o del objetivo conductual y más allá de la norma jurídico-penal se encuentra el sustrato antropológico, que hace posible que podamos hablar de conductas humanas prohibidas en todo el orbe, como es el caso de los delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra o incluso del homicidio básico, perteneciente a la órbita de los delitos comunes contra la vida. En esa medida, el olvido de los basamentos antropológicos en la comprensión del delito hace que el Derecho Penal, en su esencia punitiva, pierda peso a nivel mundial. Baste ver el caso de la incompetencia práctica y funcional de la Corte Penal Internacional (CPI) ante el poder hegemónico mundial de los Estados Unidos de Norteamérica, que desde Washington se opone firmemente a la efectividad de la CPI en el mundo por intereses de conveniencia nacional para el gobierno de ese país. En este apartado es de citar unas palabras precisas del gran filósofo penal de América:

Creemos que la falta de fundamentación antropológica del Derecho Penal le quitará a este su efectividad, pero no su carácter de Derecho Penal. Por efectividad entendemos el carácter que le otorga al Derecho Penal su capacidad de cumplimentar la función que el Derecho Penal tiene en el actual estadio de nuestra cultura, esto es, posibilitar las condiciones externas de realización del hombre o sea, asegurar los bienes jurídicos históricamente necesarios para la posibilitación de la autenticidad (libertad) de cada uno de los coexistentes, de la mejor manera posible en las circunstancias dadas. (Zaffaroni, 1963, p. 426).

Si hay algo seguro, además de la inexorable muerte de cada ser humano individual, es el hecho de que, tanto un europeo como un latinoamericano tienen en común el ser miembros de la especie humana, aunque Europa nos pueda llevar, en términos societarios, alrededor de un siglo de ventaja⁹. Y como seres humanos que somos no solamente reclamamos respeto a los derechos humanos en todo el mundo, en el rescate de una concreción importantísima como es el logro de la Corte Penal Internacional en tiempos de relativa paz, para que de ese modo no tenga validez la frase atribuida al jerarca nazi Hermann Göring, sentenciado a muerte en los procesos de Núremberg: “Los vencedores siempre serán los jueces, y los derrotados los acusados”.

Si a nivel de las sociedades humanas en marcha se reclama la necesidad de un desarrollo institucional, en términos de justicia penal sucede el mismo fenómeno, por cuanto la consabida frase del jerarca nazi en mención solamente dejará de tener vigencia cuando la justicia penal internacional sea una realidad, más allá de los formalismos de las conveniencias, más allá de los poderes de las potencias mundiales, en especial del gobierno hegemónico de Washington. Tal anhelo solamente será una realidad cuando se comprenda la necesidad de fundar la teoría del delito en una visión antropológica del mismo. Ello a su vez no niega el hecho de que sea en Latinoamérica, por ejemplo, donde se deja en claro tal urgencia¹⁰, habida cuenta de que no hay exclusivismos universales o predominios nacionales eternos, si no baste darle una mirada a la historia y su caudal milenario, en donde los imperios, los reinos y los países hegemónicos se han ido dando desde antiguo, cada cual ocupando un periodo de tiempo en el que se constituyeron como los dominantes. Roma no iba a durar para siempre como imperio, y no demoró mucho en derrumbarse. Si el carácter cíclico del dominio histórico e influencia mundial, con las respectivas tomas de posta, es una realidad, pensamos que a nivel del pensamiento humano y, dentro del mismo, en el pensamiento jurídico-penal, sucede un fenómeno similar. En esa medida, también reclamamos respeto para los planteamientos regionales en Derecho Penal, pues estos constituyen una alternativa seria a las tesis europeas actualmente dominantes y han de constituir en el futuro, dentro de la línea histórica de los predominios cíclicos, las teorías triunfantes.

El aspecto universal del carácter antropológico de la teoría del delito, o una visión sistémica del delito basada en fundamentos antropológicos, ciertamente que no es incompatible con reflexiones regionales, como es el caso de planteamientos provenientes de Latinoamérica, sobre todo cuando la “sociedad de riesgos” europea es reemplazada por la “sociedad de inseguridad” en la generalidad de los países americanos de habla castellana, en un análisis del nivel sustancial del delito, pues dentro del plano formal del análisis podemos encontrar una posición que hable de elementos propios e impropios del delito, a la manera de elementos positivos y negativos del delito, en donde los primeros vendrían a estar dados por la tipicidad y la penalidad, al figurar directa y claramente en la descripción típica de cada figura delictiva, con el añadido de las condiciones objetivas de punibilidad –que tendrían naturaleza mixta al aparecer en determinados tipos penales y en otros no–, por los cuales se realizan los juicios de subsunción típica correspondiente en arribo a una punibilidad concreta, como expresión del rasgo centralmente característico del Derecho Penal, pues no es concebible, bajo ningún punto de vista, el Derecho punitivo sin la pena, y los segundos, los impropios serían aquellos extrapolados del plano formal de la tipicidad y la penalidad contenidos en la descripción típica y colocados dentro de un contexto procedimental, por el cual se explican las conductas justificadas e injustificadas, como también los comportamientos responsables o no responsables penalmente hablando. De ese modo, las clásicas categorías del delito, desde tiempos aquellos del racionalismo jurídico-penal, como son la antijuricidad y la culpabilidad, se constituirían como elementos impropios del delito, stricto sensu, pues su comprensión acontece en un plano material o sustancial de análisis; y en este último plano han sido analizadas desde antaño, con toda la riqueza conceptual con la cual han sido concebidas y desarrolladas¹¹. El alcance de una tesis de ese modo planteada gira alrededor del plano formal de análisis, trazando una línea divisoria respecto al contenido de la descripción típica; pero con poca naturaleza operativa, constituyéndose más bien en una teoría de ordenación, que procura una taxonomía más lograda en materia de visión sistémica del delito, destacando de ese modo la base antropológica de la reflexión, en la cual se reconoce cierta deuda con el finalismo ontológico de Welzel, sin desmerecer, ciertamente, el aspecto lógico-normativo del kantismo y los elementos de positiva consideración destacados por la tesis pura del derecho, desde el lado de la teoría jurídica general.

El rasgo universal de una teoría antropológica del hecho punible tiene un elemento de acompañamiento, a manera de complementación, en el hecho de una región como Latinoamérica, en donde el hurto famélico legislado en el Código Penal no tiene correspondencia con la realidad nacional ni con la más autorizada dogmática, pues el artículo 445 del mismo sanciona con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas al que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad, y al que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo. La falta de correspondencia se encuentra sustentada en el hecho de que en los casos de extrema pobreza –tan característicos de nuestra región–, el sujeto activo se agenciará de bienes de consumo humano con la finalidad de sobrevivir, por lo que resultaría injusto reprimir con alguna clase de pena a quien realiza dicha conducta con el solo ánimo de no morir de hambre. La norma en comentario está más de acuerdo con otra realidad social, en donde el sujeto agente lo será casi por divertimento, lo que indica que una teoría del delito de base antropológica tiene que adaptarse a la circunstancia específicamente determinada de las sociedades humanas. En ese sentido, las causas de justificación afrontarán una cierta transformación en países parecidos al nuestro, procediendo el estado de necesidad justificante en casos de hurto, ya sea básico o circunstanciado, por hambre en casos de extrema pobreza, en el entendido de la probanza de la circunstancia de hambre que si no es satisfecha deviene en la muerte por inanición del sujeto agente. Tal circunstancia es perfectamente posible en ciudades de Latinoamérica, en donde unos pocos tienen mucho y muchos, poco, por lo que el hurto famélico previsto en el texto penal sustantivo peruano no tiene sentido como falta, sino como hecho típico pero no antijurídico, en una regulación similar a lo que acontece con el aborto terapéutico, en el sentido de exonerarlo de responsabilidad penal, entre otras situaciones privativas de América Latina, como conglomerado de sociedades de inseguridad ciudadana, lo que reclama ciertamente una solución de acuerdo a nuestra particular realidad.

Una nueva tesis en la teoría del delito de base antropológica ha de responder a esas dos características centrales; esto es, tanto en su aspecto universalista como en su elemento regional o local, buscando, desde el lado de la teoría de la pena, un punto intermedio entre la prevención general y la prevención especial, junto con la recreación de las clásicas categorías del delito, a partir de la tipicidad hasta la penalidad, cancelando la exclusión de la punibilidad como elemento del delito, al concebirla no como consecuencia del hecho punible, sino como uno de los niveles del mismo, aunque las apariencias indiquen que no habría, como dice la frase histórica, “nada nuevo bajo el sol” o tengamos la impresión de que no haya nada más que plantear o añadir a nivel de las visiones sistémicas en el Derecho Penal.

En ese sentido, es en el plano sustancial del Derecho punitivo donde se libran las “mejores batallas”, con consecuencias constatables en la estructura del Derecho Penal y en especial en el edificio de su centro neurálgico compuesto por la teoría del delito, sin desconocer jamás nuestra actual realidad latinoamericana, aunque teniendo siempre en cuenta el destino final de las sociedades humanas, que reside en la unificación de los diversos países y Estados-nación del mundo en una sola unión universal que posibilite a su vez la prolongación de la especie humana cuando llegue el momento de salir, como humanidad, de la buena tierra hacia los diversos mundos inexplorados.

V. Conclusiones

1. Si bien es cierto que los dos planos, de sustancia y forma, al fin de cuentas se reúnen en una sola realidad o fenómeno, en términos de constatación de una actuación, al modo del cuerpo y la mente que hacen posible, en su unión, el milagro de la existencia individual; no menos certero es el hecho de que la riqueza del existir se da precisamente en la diversidad de los niveles de manifestación; esto es, más allá del monolítico plano de la realidad objetiva de las cosas, que en jerga jurídica sería el equivalente al positivismo normativo. Las teorías tridimensional y pluridimensional del Derecho no han hecho sino demostrar que el mundo del Derecho no es un simple monismo objetivista en donde la norma es vaciada de todo contenido extrajurídico, al formar parte del mundo del hombre. Y como el ser humano es un ser multiexpresivo, no podría la ciencia jurídica apartarse de esa realidad, expresando en consecuencia la pluralidad de su ser en una pluralidad de planos al respecto.

2. Ya sea el causalismo naturalista o el finalismo ontológico, cada corriente jurídico-penal de la visión del delito, en su afán de interpretar el delito y su problemática, han incurrido en conductas reduccionistas –incluso hasta cierto punto monistas–. La concepción parmenidiana de la permanencia es aplicable al momento en que la visión del delito, en forma de escuela, llega a un punto culminante o de gran cristalización, al necesitar de una marcada estabilidad la corriente jurídico-penal en determinado momento triunfante.

3. La permanencia parmenidiana en el Derecho Penal es ubicable en los sectores intrínsecos del Derecho punitivo; esto es, en la naturaleza misma de tal derecho, que lo diferencia, por ejemplo, por un lado, del Derecho común (Derecho Civil), y, por el otro, del Derecho Administrativo.

4. Es en la fértil tierra del Derecho Penal como última ratio donde encontramos el ámbito apropiado en que el elemento de la penalidad, proveído por el aparato punitivo del Estado, en el ejercicio consecuente del ius puniendi, se manifiesta atentando contra determinados bienes jurídicos del ofensor; esto es, del hechor (sujeto activo que delinque), como son la libertad o la vida, con la finalidad de salvaguardar los bienes jurídicos de las personas en general a partir del debido resarcimiento a la víctima del daño.

5. Los factores de eclosión de una nueva visión se encuentran generalmente en la conjunción de una serie de elementos, situaciones o fenómenos, que en buena cuenta se refieren a un nivel macro de desarrollo societario; esto es, a variables propias de un momento históricamente determinado, como es el caso, por ejemplo, de la sociedad industrializada de riesgos que hizo posible el planteamiento de la teoría de la imputación objetiva basada en la reflexión sobre el riesgo prohibido. Pero también hay una presencia del nivel micro, que es donde se encuentra el germen genial de los creadores solitarios o de los equipos de investigación, los cuales en esa medida traducen la necesidad de los tiempos. Sea tal conjunción una realidad o no, o ya sea lo único cierto la genialidad del creador, lo irrefutable es que siempre el ser humano, mientras sea tal, tendrá ese carácter dual, por lo que el elemento criminológico –tan representativo de lo antropológico– es de tenerse muy en cuenta en esa visión del delito que mencionamos. En esa medida, no se deben realizar comprensiones o estudios en Derecho Penal sin el respectivo tratamiento o enfoque criminológico, lo cual, sin embargo, habría sido ignorado en los más reconocidos planteamientos dogmáticos.

6. El Derecho Penal, en cierta forma, es como un enorme monstruo, un leviatán, al que solamente hay que soltarlo cuando el caso lo amerite, cuando no queda otro camino en realidad para hacer frente a determinados conflictos humanos. Soltarlo indiscriminadamente, sin hacer las debidas diferenciaciones en los supuestos fácticos, equivale a poner en riesgo a la sociedad humana en su conjunto, a poner en peligro los mismos cimientos de la civilización.

7. El giro mundial del predominio italiano al reinado alemán actual en la reflexión de la ciencia jurídico-penal no ha sido gratuito o fruto del azar, en cuanto que es innegable la herencia filosófica de Kant, Hegel y Nietzsche, por ejemplo. Como sociedad, los alemanes, al parecer, han detentado tal rasgo importante, pues su propio idioma parece reflejar la esencia filosófica de la complejidad y de la simplicidad.

8. El aspecto universal del carácter antropológico de la teoría del delito, o una visión sistémica del delito basada en fundamentos antropológicos, ciertamente no es incompatible con reflexiones regionales, como es el caso de planteamientos provenientes de Latinoamérica, sobre todo cuando la “sociedad de riesgos” europea es reemplazada por la “sociedad de inseguridad” en la generalidad de los países americanos de habla castellana, en un análisis del nivel sustancial del delito, pues dentro del plano formal del análisis podemos encontrar una posición que hable de elementos propios e impropios del delito, a la manera de elementos positivos y negativos del delito, en donde los primeros vendrían a estar dados por la tipicidad y la penalidad, al figurar directa y claramente en la descripción típica de cada figura delictiva, con el añadido de las condiciones objetivas de punibilidad −que tendrían naturaleza mixta al aparecer en determinados tipos penales y en otros no−, por los cuales se realizan los juicios de subsunción típica correspondiente en arribo a una punibilidad concreta, como expresión del rasgo centralmente característico del Derecho Penal, pues no es concebible, bajo ningún punto de vista, el Derecho punitivo sin la pena; y los segundos, los impropios, serían aquellos extrapolados del plano formal de la tipicidad y la penalidad contenidos en la descripción típica, y colocados dentro de un contexto procedimental, por el cual se explican las conductas justificadas e injustificadas, como también los comportamientos responsables o no responsables penalmente hablando.

9. Una nueva tesis en la teoría del delito, de base antropológica, ha de responder a esas dos características centrales; esto es, tanto en su aspecto universalista como en su elemento regional o local, buscando, desde el lado de la teoría de la pena, un punto intermedio entre la prevención general y la prevención especial, junto con la recreación de las clásicas categorías del delito, a partir de la tipicidad hasta la penalidad, cancelando la exclusión de la punibilidad como elemento del delito, al concebirla no como consecuencia del hecho punible, sino como uno de los niveles del mismo.

10. Es en el plano sustancial del Derecho punitivo donde se libran las “mejores batallas”, con consecuencias constatables en la estructura del Derecho Penal y en especial en el edificio de su centro neurálgico compuesto por la teoría del delito, sin desconocer jamás nuestra actual realidad latinoamericana, aunque teniendo siempre en cuenta el destino final de las sociedades humanas.

Referencias

Guevara Vásquez, I. (2004). El ocaso de los maestros. Chimbote: Río Santa Editores.

Zaffaroni, E. R. (2010). Estructura básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.

Zaffaroni, E. R. (1983). Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Buenos Aires: Ediar.

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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario. Ex juez superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex fiscal adjunto provincial penal de Lima.

1 El caso de la Grecia antigua es también emblemático para ilustrar la correlación y dependencia del desarrollo de las instituciones jurídicas para con el factor político. Baste con mencionar, en temática procesal, el proceso a Sócrates dentro de un sistema acusatorio en el año 399 antes de nuestra era en la Atenas autónoma como ciudad-Estado, antes que con el imperio panhelénico del conquistador macedonio Alejandro Magno se implantase un sistema claramente inquisitivo, y mucho antes que el gran Giordano Bruno en el año 1600 de nuestra era sea quemado vivo en la hoguera de la “Santa Inquisición”, luego de haber sido sometido a un proceso absolutamente inquisitivo, en donde la tortura era nada menos que un medio probatorio legítimo para obtener la verdad.

2 En este respecto es de citar siempre el ejemplo que Hans Kelsen menciona en su obra Introducción a la teoría pura del Derecho sobre la culpabilidad que siente el hombre primitivo ante las inclemencias de las fuerzas naturales, al tratar de explicarse sobre la razón de ser de las mismas mediante el principio de imputación.

3 La artificialidad de la cultura no se ha de confundir con la falsedad en las cosas, objetos y fenómenos de la realidad, pues esto implica distorsión del mundo. Lo que define a la cultura como fenómeno artificial del mundo es que viene a ser un producto de la humanidad, en cuanto que solamente lo puede hacer el género humano, desde el hecho de crear rudimentarios objetos prehistóricos destinados a la caza y recolección, hasta el hecho de entonar una canción o poema en un transbordador espacial.

4 Es innegable que en el análisis de las diversas problemáticas de la realidad hay distintos planos de estudio, que podemos identificar como el nivel de fondo y el nivel de forma. El mismo concepto de bien que la filosofía –y en específico la filosofía moral– trata de comprender, y el Derecho lo considera para fijar el concepto de bien jurídico, tiene dos planos de composición, esto es, un nivel de forma y un nivel de fondo. El relativismo niega la existencia de un auténtico bien y de un auténtico mal a partir de la crítica de las bases de la moral, en cuanto que se encuentra ligada con las costumbres de determinada sociedad humana. En este punto es de citar lo desarrollado en nuestra obra El ocaso de los maestros: “Si bien es cierto que las nociones universales de bien y mal varían de acuerdo al espacio y tiempo de que se trate, no se puede negar que el bien está ligado a todo aquello que es propio de la bondad humana, y que el mal, por el contrario, viene a ser la exacta correspondencia de la maldad humana, entendida esta como lo que, implicando actos de injusticia, busca el sojuzgamiento y la destrucción de los demás. Es de resaltar que la destrucción, en la época actual, se verifica desde el ataque y erosión de la imagen y credibilidad de las personas hasta el asesinato por encargo vía sicarios profesionales” (Guevara Vásquez, 2004, p. 209).

5 Se entiende que esa inmortalidad personal se encuentra ligada con la “buena imagen” o la llamada “buena inmortalidad”, porque no es precisamente grato ni positivo ser recordado por haber sido un Hitler, Pol Pot o Torquemada –por citar solamente unos cuantos nombres−. Entre ser recordados de esa mala manera y ser motivos de burla e insultos, y ser nada, es mejor ser nada.

6 Para muestra un botón: mientras el Código Penal alemán regula expresamente en su artículo 173 el incesto, en el Perú se constituye como un hecho atípico, quedando relegada la prohibición del acceso carnal para supuestos de violación sexual, lo cual, por la carencia del consentimiento, no es en lo absoluto un supuesto de incesto al faltar la voluntad de yacer sexualmente entre los parientes sanguíneos.

7 Las posiciones que postulan la descriminalización del incesto en aquellos países en donde se encuentra tipificado pueden creer que son de índole liberal; pero en realidad no lo son, pues en su mayoría pertenecen al mosaico de países en donde, como el caso del Perú, por ejemplo, hay rechazo hacia el derecho a la unión civil entre personas del mismo sexo, como a la legalización y control tributario de ciertas sustancias narcóticas actualmente prohibidas. Este solo hecho es sintomático de la inconsistencia social en Estados nación en donde la “liberalización” ocurre en el núcleo de la sociedad, el cual es la familia filial, y el conservadurismo se da en sectores periféricos al mismo, como es el caso de la problemática de la orientación sexual y el tráfico de ciertas drogas ilícitas. Tal situación contrasta nítidamente con la cohesión social de los Estados de bienestar, de desarrollo autocentrado, en donde la liberalización es en la periferia del núcleo, al permitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo, y el conservadurismo se verifica al interior del núcleo social compuesto por la familia, al reprimirse penalmente el acceso carnal entre parientes.

8 Si la riña, el duelo, el adulterio y la piratería marítima fueron descriminalizados con la dación del Código Penal de 1991, los llamados delitos de acción privada, como los delitos contra el honor, han de seguir el camino de la descriminalización, al haberse superado concepciones antiguas de equiparación entre el bien jurídico del honor y el bien jurídico libertad, después de un siglo XX con dos guerras mundiales que asolaron el espíritu humano tras la más severa instrumentalización a la que se vio sometido el ser humano con la política de Estados totalitarios, como el alemán nazi y el italiano fascista.

9 Como elementos de contrastación baste citar el caso epidemiológico del cólera que azotó Inglaterra en el siglo XIX, mientras sucedió lo mismo en el país en la última década del siglo XX, y el caso sociológico de las pandillas urbanas y el trabajo infantil mostradas por el genial Charles Dickens en su célebre obra Oliver Twist de 1838, mientras que esos fenómenos se evidenciaron claramente en el país en el siglo XX, por citar unos ejemplos.

10 Ya el filósofo iuspenalista Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra mencionada ut supra dejaba constancia de la referida necesidad de fundamentación antropológica, constituyéndose en Latinoamérica como el precursor y referente máximo por antonomasia.

11 No debemos olvidar que el tipo penal es una creación posterior a la antijuricidad y a la culpabilidad, habiéndose logrado su sistematización de la mano de Ernest Beling en su obra de 1906, titulada La teoría del delito.