La imputabilidad, como expresión del derecho a la igualdad, garantiza que el ordenamiento jurídico no pueda reclamar lo mismo al sujeto inimputable que al imputable, y que a los inimputables (relativos) se les apliquen las consecuencias jurídicas que correspondan (v. gr. disminución de la pena), en la medida de su grado de madurez, sin discriminación, en cualquier clase de delitos, aunque sean graves.

Marco normativo

Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 2.

Código Penal: arts. 20 inc. 2, y 22.

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes: arts. I.1, y 2.1.

Palabras clave: Adolescente / Responsabilidad penal / Culpabilidad / Inimputabilidad / Principio de igualdad

Fecha de envío: 27/11/2017

Fecha de aprobación: 04/12/2017

I. Introducción

La distinción jurídico-penal de imputabilidad e inimputabilidad es la primera diferenciación que realiza el penalista para determinar si existe o no capacidad de imputación; la segunda es la de exigible e inexigible. El concepto de imputabilidad jurídico-penal hace referencia a la psique (ámbito interno o subjetivo) de la persona humana, en tanto punto de referencia para las comunicaciones (imputaciones) penales. La doctrina especializada suele definirla como la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta por la capacidad de comprender la antijuricidad de la conducta y la de adecuar la misma a esa comprensión¹.

En autores como Mezger, la imputabilidad hace referencia a un adulto que posee una constitución mental normal², pues solo así es capaz de cometer culpablemente hechos punibles³. En von Beling, la imputabilidad es el requisito previo al examen de la culpabilidad, lo cual implica que, antes de valorar la conducta del sujeto desde el punto de vista subjetivo, es ineludible preguntarse por su madurez o su salud mental; si no goza del necesario desarrollo intelectual o se trata de un enfermo mental, no puede imputársele el hecho a título de culpa⁴.

La idea de imputabilidad, sin embargo, ha sido tratada en los distintos ordenamientos penales partiendo de una noción opuesta, es decir, de la inimputabilidad⁵. Este concepto negativo⁶ haría referencia a la falta de madurez o las perturbaciones psíquicas⁷.

El concepto de imputabilidad penal, en todo caso, consiste en tener capacidad de injusto penal, precisamente por encontrarse intacto el aspecto cognitivo y volitivo de la psique de la persona humana, presupuestos necesarios para presumir fidelidad al Derecho –lealtad comunicativa⁸–. En cuanto al aspecto cognitivo de la psique, este abarca tanto la madurez como el estado sano de salud mental (que no exista anomalía psíquica ni grave alteración de conciencia), que son requisitos específicamente esenciales para esta capacidad de motivación jurídica.

Respecto a la madurez de la psique de una persona humana, esta normalmente suele alcanzarse a través del tiempo. La edad es el concepto temporal más común para entregar una idea de madurez de la psique de una persona⁹. Por esta razón, la legalidad de los programas penales del Derecho, para fines de imputación, han establecido que la edad de madurez de una persona humana deba medirse en años –y solo en años¹⁰–. A esto es lo que llamamos imputabilidad e inimputabilidad penal por la edad de la persona humana.

¿Cuándo una persona, por su edad, es imputable penalmente?, o su correlativo: ¿cuándo es inimputable? ¿Es imputable desde que alcanza la ciudadanía a los dieciocho años?, ¿es inimputable si es un menor a dieciocho años de edad? La respuesta común de la doctrina es la de afirmar que existe imputabilidad penal a partir de los dieciocho años de edad, sin embargo, estoy en desacuerdo. En este trabajo intentaré dejar algunas reflexiones que demuestran que la imputabilidad penal por la edad, desde mi punto de vista, comienza desde los catorce años de edad, y no desde que se adquiere la ciudadanía.

Posteriormente, realizaré una interpretación de la primera parte del primer párrafo del artículo 22 del Código Penal –en adelante, CP– sobre la imputabilidad disminuida como intensificación de motivación jurídica. En seguida, y muy brevemente, trataré sobre la psique como fuero interno, así como la capacidad de imputación como proceso de atribución social. Luego, sobre la psique y su madurez para el Derecho desde el constructivismo luhmanniano. Además, abordaré sobre el concepto de imputabilidad por la edad como expresión del derecho fundamental a la igualdad en sus dos facetas. También realizaré una breve descripción de la evolución legislativa del artículo 22 del CP.

Finalmente, a propósito del Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116 (en adelante, AP) del X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, publicado el pasado martes 17 de octubre de 2017 en el diario oficial El Peruano, describiré la evolución que ha tenido la jurisprudencia suprema sobre la inaplicación por control difuso de la prohibición de imputabilidad relativa en delitos graves según el artículo 22 del CP y el citado AP.

II. ¿Cuándo una persona, por su edad, es imputable penalmente?

1. Punto de partida: sobre la correcta interpretación del artículo 20.2 del CP

El inciso 2 del artículo 20 del CP prescribe: “Está exento de responsabilidad penal: el menor de 18 años”. Si se interpreta de modo literal este precepto, afirmaríamos que existe una presunción iure et de iure que no tiene capacidad de injusto penal un menor de dieciocho años de edad, o más precisamente, que un menor de dieciocho años de edad no puede motivarse hacia el Derecho. No obstante, esta idea cambia si se efectúa una sistematización con los artículos I.1 del Título Preliminar y 2.1 del nuevo Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes (en adelante, CRPA).

El artículo I.1 del Título Preliminar del citado CRPA prescribe: “El adolescente entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es sujeto de derechos y obligaciones, responde por la comisión de una infracción en virtud de una responsabilidad penal especial, considerándose para ello su edad y características personales”. En cuanto al artículo 2.1, este mismo cuerpo normativo precisa: “Este Código se aplica a todo adolescente, cuya edad oscila entre catorce y hasta antes de alcanzar los dieciocho años edad, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o falta por el Código Penal o leyes especiales sobre la materia (...)”.

Estos preceptos, aunque no se encuentren propiamente en el CP, constituyen igualmente un programa penal del sistema del Derecho que configura la posibilidad de que un adolescente infractor pueda realizar un injusto penal en grado de intervención de autoría o participación¹¹.

En la concepción jakobsiana, la intervención delictiva de menores de dieciocho años de edad es imposible, estos carecerían de culpabilidad, y como tal, nunca podrían ser intervenidos a título de autor o partícipe. Los menores de edad, en esta posición, no defraudan expectativas normativas¹². Si esto es correcto, ¿a qué intervención delictiva se refiere el CRPA –incluso el Código de los Niños y Adolescentes (CNA)– cuando se afirma que un adolecente infractor puede ser autor o partícipe? ¿Acaso la intervención en nivel de autoría o participación delictiva de los adolescentes infractores se asignan con distintas reglas a la intervención delictiva de ciudadanos?

En mi opinión, esta posición solo reconoce al ciudadano y desconoce al adolescente el rol de destinatario de las normas jurídicas¹³ referidas por Kindhäuser. Pero como bien afirma este profesor alemán: “La culpabilidad jurídico-penal no se encuentra exclusivamente referida a quienes formalmente ostentan la respectiva ciudadanía”¹⁴. En este sentido, no encuentro razón para desconocer que los preceptos del CRPA, como en su oportunidad con el CNA, puedan distinguir, como acertadamente afirma Guillermo Bringas, “dos grados de comprensión entre los mismos menores de edad”¹⁵; esto es, entre los mayores o iguales a catorce y los menores de catorce años de edad. Esto significa dos escalas de motivación hacia el Derecho, y como tal, diferenciadas consecuencias jurídicas entre menores.

En este sentido, y teniendo en consideración las normas del CRPA, la adecuada interpretación del artículo 20.2 del CP sería, como refiere Iván Meini, que un menor de dieciocho años de edad “está exento de responsabilidad penal según las reglas del CP y que no se le pueden aplicar las penas ahí previstas, pero responden penalmente según las reglas y sanciones del CNA”¹⁶, ahora CRPA. En todo caso, del artículo 20.2 del CP se puede inferir que una persona mayor-igual a 18 años de edad que haya realizado un injusto penal tiene la capacidad para imponerle las consecuencias jurídicas que se establecen en el CP¹⁷.

2. La respuesta

Si realizamos y aceptamos una interpretación sistemática entre el artículo 20.2 del CP y los artículos I.1 del Título Preliminar y 2.1 del CRPA, podemos afirmar que existe una presunción iure et de iure de exclusión de la responsabilidad penal por la edad, en menores de catorce años (inimputabilidad), o lo que es lo mismo, que nuestro ordenamiento jurídico indica, en relación con la edad de la persona, que se tiene capacidad de imputación penal (es decir, capacidad de injusto penal o capacidad de perturbación social) desde los catorce años de edad (imputabilidad) –y no desde que se adquiere la ciudadanía a los dieciocho años–.

II. Sobre la intensificación de motivación jurídica en el artículo 22 del CP

Por otra parte, el artículo 22 del CP en su primera parte prescribe que: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción (...)”. Sin más, esto quiere decir que a una persona entre dieciocho y menos de veintiún años de edad (Derecho Penal juvenil) o más de 65 años (Derecho Penal del adulto mayor) que haya cometido un injusto penal, podrá reducírsele prudencialmente el castigo.

En una interpretación a contrario sensu, este precepto también permite afirmar que aquella persona mayor de veintiún años de edad y menor o igual de sesenta y cinco que haya cometido un injusto penal, sufrirá la sanción dentro del marco abstracto de la pena preestablecida en el tipo penal correspondiente, sin posibilidad de disminución (Derecho Penal de adulto). De la parte pertinente del artículo 22 del CP, puede inferirse que se establecen también otros grados de comprensión jurídica (de madurez) superiores a los señalados en el CRPA –y del CNA–.Este precepto intensifica la motivación hacia el Derecho, reflejándose en las diferenciadas consecuencias jurídicas entre los ciudadanos.

El artículo 22 del CP, en efecto, describe tres grados de madurez de la persona humana con capacidad de motivación jurídica: el primero, vinculado a la persona cuya edad se ubica entre los dieciocho y menos de veintiún años de edad; el segundo, de veintiún a sesenta y cuatro años; y, el tercero, referido a la persona cuya edad supere los sesenta y cinco años. Como dije, en este último grado el Derecho entiende que la madurez de la psique humana inicia su deterioro y, como tal, reduce su capacidad de fidelidad jurídica.

A esta interpretación arribamos si se reconoce que los artículos 20.2 y 22 del CP –incluso los artículos I.1 del Título Preliminar y 2.1 del CRPA– son normas que hacen alusión a la edad de una psique como madura, con capacidad de motivación jurídica ascendente hasta su declive.

III. ¿La psique como fuero interno?

En el entendimiento tradicional de la doctrina penal, la psique de la persona necesita de tiempo (cierta cantidad de años) para alcanzar la madurez necesaria y poder autodeterminarse de acuerdo con su comprensión del derecho¹⁸. Para el discurso del constructivismo operativo, la psique es un sistema (psychisches system) cerrado, autopoiético y autorreferencial que opera con la conciencia. Este sistema logra, con el tiempo, una suficiente complejidad interna, y así la autorreferencialidad de la conciencia (autoconciencia) que permite la autodeterminación de la persona humana en la interacción, capaz de motivarse hacia el Derecho y de recibir las imputaciones penales¹⁹, esto es muy similar al discurso del libre albedrío.

El umbral de complejidad interna suficiente y de autorreferencialidad bastante de la psique²⁰ para ser persona en Derecho Penal se establece “en el ámbito del Derecho Penal individual, normativamente”²¹, y no propiamente en el fuero interno; razón por la que la imputación procede aun cuando no exista la madurez suficiente de una conciencia”²².

IV. La capacidad de imputación como proceso de atribución social

El concepto de capacidad de imputación trata de la cuestión de si la persona es competente para expresar un sentido jurídicamente relevante. Refiere Lesch: “Esta competencia no es factum interno, sino el resultado de una atribución (...)”²³. “Nadie es imputable per se. Se es imputable en relación con un determinado grupo social y para dicho grupo social”²⁴. Es la sociedad y el Derecho los que definen qué puede ser imputable y qué no.

Así, conviene recordar que la historia ha documentado juicios y condenas a animales y cosas²⁵, condena a niños y a enfermos mentales. Quién y qué fue imputable en el pasado lo decidió la sociedad y el Derecho Penal de su época. Por el contrario, en el entendimiento moderno, “los niños y los animales no puede poner en peligro la vigencia de la norma, pero esto ocurre tan solo en determinadas sociedades y en determinados momentos”²⁶.

En la actualidad, sigue siendo el sistema socio-jurídico el que determina qué es imputable; incluso lo que ha de ser considerado como inimputable penalmente. De este modo, por citar este ilustrativo ejemplo de Meini: “En una isla en donde todos los habitantes padecen la misma alteración mental, dicha condición no será una causa de inimputabilidad”²⁷.

También la edad de imputabilidad cambia actualmente de una sociedad a otra²⁸. Cual sea la edad para responder penalmente, lo define el sistema sociojurídico. Lo cierto es que en toda sociedad ha resultado difícil establecer la mayoría de edad en el Derecho Penal individual. Dicho límite, sin embargo, “no es un límite ontológico sino normativo, por lo que, consiguientemente, puede variar en cada ordenamiento jurídico a la vista del grado de evolución y desarrollo de una sociedad”²⁹, como bien lo explica Gómez-Jara.

Si bien la persona de un anciano, de un adulto, de un joven, de un adolecente, de un niño o de un enfermo mental son sujetos de derecho, y como tales están en condiciones de expresar un sentido jurídicamente relevante porque tienen poder de comunicación³⁰, quién de estos sea imputable o quién inimputable es una cuestión que el sistema jurídico ha de resolverlo internamente según sus programas penales.

V. La psique y su madurez para el Derecho

El constructivismo operativo de Niklas Luhmann y Gunther Teubner, opino, tiene el mejor discurso para explicar cómo es que el Derecho observa la psique (y madurez) de la persona humana. En esta concepción, la psique es un sistema cerrado, autopoiético y autorreferente que opera con la conciencia. El Derecho es también un sistema cerrado, autopoiético y autorreferencial, sin embargo, se compone de comunicaciones jurídicas.

El sistema psíquico (psychisches system), por su parte, produce constructos mentales de la sociedad; el sistema del Derecho, en cambio, produce constructos comunicativos jurídicos de la psique³¹. En esta comprensión, ni la conciencia tiene acceso a la comunicación, ni la comunicación jurídica a la conciencia. El Derecho, por ser comunicación³², no tiene acceso a los procesos psíquicos³³, no puede captar los contenidos de la conciencia³⁴, por ejemplo: no puede ingresar a la psique y averiguar si efectivamente esta ha alcanzado o no el grado de “madurez” esperado.

El Derecho no puede acceder al factum interno de la psique y constatarlo, sino, como refiere Teubner, “solo puede comunicar algo referente a ella”³⁵. Uno de los penalistas que ha explicado también esta cuestión desde la teoría de los sistemas de Luhmann ha sido Guillermo Orce. Para este profesor argentino, “la conciencia no comunica, sino que, más bien, ciertos procesos sociales componen comunicaciones acerca de la conciencia, que pueden consistir en atribuirle a una determinada ‘conciencia’ un contenido o incluso pueden atribuirle competencia o responsabilidad sin necesidad de que esa conciencia tenga un contenido determinado”³⁶.

“La conciencia en sí es inobservable para el sistema jurídico, que solo puede operar con sus propias estructuras pero no ingresar a la subjetividad. La expresión de un sentido contrario a la norma no depende de la manifestación exterior de los contenidos mentales de un supuesto emisor, sino que es una reconstrucción, un proceso de atribución”³⁷. Continúa diciendo, “con lo dicho hasta ahora, debería ser sospechoso que la referencia a la conciencia como elemento indispensable para la culpabilidad fuera verdadera. ¿Por qué habría de importar si su contenido real no puede ser averiguado por el Derecho, ni este se deja determinar por aquel?”³⁸.

La respuesta es que:

“El sistema jurídico necesita hablar de una organización psíquica del ser humano para poder obtener puntos de atribución de responsabilidad, realizar atribuciones causales; la comunicación remite a la conciencia, a los sistemas psíquicos, y el punto de encuentro entre el Derecho y los seres humanos –con sus psiquis– constituyen la personalidad. La idea de personalidad permite al sistema jurídico la posibilidad de localizar responsabilidad operando dentro de sus propias reglas, sin tener que ‘ingresar’ realmente en la conciencia”³⁹.

Esta es la explicación de por qué la imputación que realiza el Derecho Penal procede aun cuando quizá no exista la madurez suficientemente esperada de una conciencia⁴⁰. Es decir, propiamente la conciencia no determina la comunicación⁴¹ y no decide sobre la imputación⁴² en el grado de madurez que el Derecho le adscriba. No es la conciencia del autor, sino el Derecho, a través de sus programas penales, el que decide si una conciencia ha alcanzado cierto grado de madurez o no (aunque pueda no alcanzarla materialmente), teniendo como referencia los límites normativos establecidos sobre la edad de una persona.

En efecto, los programas penales del Derecho peruano, según el CRPA y el CP, describen cuatro grados de madurez de la persona humana con capacidad de motivación jurídica.

VI. La imputabilidad como expresión del derecho fundamental a la igualdad

El profesor García Cavero, junto a otros destacados penalistas de la doctrina penal, ha afirmado correctamente que “la imputabilidad es expresión del principio de igualdad”⁴³. Con este concepto, refiere Meini, “se reivindica, como en ninguna otra categoría jurídica-penal, el principio de igualdad”⁴⁴. En mi opinión, esto es así, porque los marcos de castigo penal del Derecho se aplican por igual a todos los puntos de referencia de imputación (a la persona humana), en la medida del grado de madurez de la psique, que los programas penales hayan asignado normativamente.

Ahora bien, el derecho fundamental a la igualdad, prescrito en el artículo 2.2 de la Constitución Política, tiene dos vertientes: a) igualdad ante la ley; y b) igualdad en la aplicación de la ley. La primera constituye un límite al legislador; la segunda, en cambio, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (Cfr. Exp. Nº 4-2006-PI/TC, fundamentos 123-124).

1. Imputabilidad e igualdad ante la ley

La imputabilidad como igualdad ante la ley, en opinión de Casanueva Sanz, tiene lugar porque: “No sería lícito en un Estado social y democrático de Derecho castigar al inimputable al encontrarse en una situación de inferioridad respecto del imputable”⁴⁵.

Así también:

“Los sujetos inimputables no han podido decidir en sentido contrario a la realización del hecho delictivo o no han podido inhibir su realización, o bien, en el caso de los sujetos con imputabilidad disminuida, las alteraciones de las funciones psíquicas han dificultado dicha decisión o inhibición de modo que el esfuerzo que el sujeto debería haber realizado para decidirse en contra del hecho ilícito o para abstenerse de su realización era superior al esfuerzo que debía desplegar el imputable.

La situación de estos individuos en relación con la posibilidad de respetar la norma penal es de inferioridad frente a los sujetos imputables que, pese a haber llevado a cabo el hecho ilícito, no habrían tenido tantas dificultades para decidirse en otro sentido o para inhibir su realización al permanecer intactas sus funciones psíquicas.

Ante esta situación de inferioridad, el ordenamiento jurídico-penal no puede reclamar lo mismo al sujeto inimputable que al imputable sin vulnerar el principio de igualdad”⁴⁶.

La respuesta está, siguiendo a Mir Puig, en el principio de igualdad real ante la ley, que obliga a dar un tratamiento jurídico-penal igual a las situaciones iguales, y desigual a las desiguales⁴⁷.

2. Imputabilidad e igualdad en la aplicación de la ley

Nuestro máximo intérprete de la Constitución peruana ha sentenciado que la igualdad en la aplicación de la ley “se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”⁴⁸. Esto significa que frente a un supuesto de imputabilidad o inimputabilidad (conceptos que hacen referencia al estado de la psique del sujeto), el juez penal simplemente debe aplicar las consecuencias jurídicas que correspondan en todos los casos por igual, sin discriminación.

VII. La evolución legislativa del artículo 22 del CP

Cuando El CP entró en vigencia, el artículo 22 prescribía lo siguiente: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción”. Este precepto no reconocía excepción alguna en relación a determinados delitos. Pero fue partir de 1998 con la Ley N° 27024⁴⁹ que comenzaron a introducirse ciertas excepciones.

La Ley N° 27024 introdujo al artículo 22 del CP un segundo párrafo, que a la letra prescribía: “Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria, u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.

Luego, a finales del año 2009, con la Ley N° 29439⁵⁰, se modificó el primer párrafo del citado artículo, agregando: “(…), salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo”. Más adelante, con la Ley N° 30076, de fecha 19 de agosto de 2013, se modificó una vez más el segundo párrafo del artículo 22 del CP, sumándose los delitos que ya estaban excluidos de la atenuación, como el homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado y apología.

Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1181, de fecha 27 de julio de 2015, continuó modificando el segundo párrafo del mencionado artículo del CP, excluyendo más delitos como los de criminalidad organizada, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y ofrecimiento para el delito de sicariato, genocidio, desaparición forzada y tortura.

VIII. La evolución de la jurisprudencia suprema sobre la inaplicación por control difuso de la prohibición de imputabilidad relativa en delitos graves según el artículo 22 del CP y el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116

Desde 1998 en que se realizó la primera modificación del artículo 22 del CP, hasta la actualidad, con la vigencia de la última modificatoria del 2015, la jurisprudencia suprema ha ido evolucionando en torno a la inaplicación por control difuso de la prohibición de imputabilidad relativa por delitos graves.

Probablemente haya sido en el año 2004, en que la Sala Penal Transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, a través de los R.N. N° 179-2004 y N° 395-2004⁵¹, comenzó a considerar como inconstitucional la prohibición de rebajar la pena por la edad de los condenados en ciertos delitos, inaplicándola por control difuso, por afectar el derecho a la igualdad. Esa interpretación de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, sin embargo, no fue compartida por la Sala Penal Permanente, conforme así se ve reflejado en el R.N. N° 246-2005, en donde se aplicó tal prohibición, aumentándole la pena al condenado de un delito de tráfico ilícito de drogas⁵², a pesar de su juventud. Estos antecedentes enseñan que para aquel momento, los criterios de las Salas Penales de la Corte Suprema sobre este tema estuvieron encontrados.

Pero quizá haya sido con el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 del IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema, al tratar la aplicación del numeral 3 del artículo 173 del CP sobre el delito de violación sexual de menor, ahora derogado, estableció, concretamente en el rubro “Imputabilidad restringida y control difuso”, como abierta la posibilidad de que el juez penal juzgue⁵³ inaplicar por control difuso la prohibición de imputabilidad relativa del artículo 22 del CP a los intervinientes del delito de violación sexual de menor de edad. Este acuerdo del 2008 dejaba entrever, al menos, una posición unánime de siquiera aceptar la posibilidad de realizar un control difuso para inaplicar el precepto en cuestión.

Esta posición asumida, no obstante, habría tenido lugar en dicho acuerdo para contestar una resolución de consulta que emitiera unos años antes⁵⁴ la Sala Constitucional Permanente de dicha Corte, en la que señalaba la legitimidad constitucional de la prohibición de imputabilidad restringida para los delitos de violación sexual de menor que estableció el artículo 22 del CP. Las Salas Penales de la Corte Suprema, ante este pronunciamiento, aprovecharon el acuerdo plenario del 2008 para señalar que ningún juez penal estaba obligado a vincularse a lo afirmado por la Sala Constitucional Permanente, ni a no inaplicar por control difuso la prohibición de imputabilidad relativa para esta clase de delito.

Por su parte, la jurisprudencia de Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema, sobre este tema, desde hace muchos años viene emitiendo diferentes consultas en sentido contradictorio. Así, por ejemplo, en los Expedientes N° 1602-2009 (Moquegua), N° 2372-2010 (Lima), N° 4137-2011 (Junín), N° 282-2011 (Junín), N° 700-2011 (Junín), N° 1195-2011 (Junín), N° 1197-2011 (Junín), N° 2845-2011 (Lambayeque), incluso en la más reciente Consulta N° 13848-2016 (Huaura) de fecha 10 de enero de 2017, la Sala Constitucional Permanente rechazó la inaplicación por control difuso de la “imputabilidad restringida” para delitos graves en el artículo 22 del CP, por considerar que “el criterio de interpretación de presunción de constitucionalidad, debe entenderse constitucional hasta que el órgano competente no haya declarado lo contrario, esto es, el Tribunal Constitucional en un proceso abstracto de inconstitucionalidad”; sin embargo, en las Consultas de los Expedientes N° 1260-2011 (Junín) y N° 210-2012 (Cajamarca), señalaron todo lo contrario, a saber, que se encontraba justificado el control difuso efectuado para inaplicar el segundo párrafo del artículo 22 del CP.

Las Salas Penales de la Corte Suprema, en cambio, han venido reiterando en diferentes jurisprudencias una posición uniforme sobre la inaplicación por control difuso de la prohibición de imputabilidad relativa del artículo 22 del CP a los intervinientes del delito de violación sexual de menor de edad. Así, podríamos citar la Casación N° 403-2012-Lambayeque, del 18 de julio de 2013; el Recurso de Nulidad N° 701-2014-Huancavelica, del 13 de enero de 2015, la Casación N° 335-2015-Del Santa, del 1 de junio de 2016; y la Casación Nº 336- 2016-Cajamarca, del 14 de junio de 2017.

Finalmente, ha sido con el Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116 que las Salas Penales de la Corte Suprema ampliaron su criterio, estableciendo como doctrina legal vinculante la correcta inaplicación por control difuso de la prohibición de rebajar la pena por la edad para toda clase de delitos aunque sean graves, y ya no solo en los de violación sexual de menor. Al respecto, dijeron nuestros altísimos tribunales penales en el Acuerdo Plenario N° 4-2016 que: “La ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente”⁵⁵, precisamente porque “la edad del agente está referida a su capacidad penal”, lo que significa que:

“El grado de madurez o de disminución de las actividades vitales de una persona en razón a su edad no está en función directa a la entidad del delito cometido. La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano⁵⁶ (…) Por ende, este factor de diferenciación no está constitucionalmente justificado”⁵⁷.

IX. Conclusiones

a) En una interpretación sistemática entre el artículo 20.2 del CP y los artículos I.1 del Título Preliminar y 2.1 del CRPA, podemos afirmar que existe una presunción iure et de iure de exclusión de la responsabilidad penal por la edad, en menores de catorce años (inimputabilidad). O lo que es lo mismo, que nuestro ordenamiento jurídico indica, en relación con la edad de la persona, que se tiene capacidad de imputación penal (es decir, capacidad de injusto penal o capacidad de perturbación social) desde los 14 años de edad (imputabilidad), y no desde que se adquiere la ciudadanía a los 18 años.

b) En relación con la interpretación del artículo 22 del CP, en su primera parte, puede inferirse que se establecen también otros grados de comprensión jurídica (de madurez) superiores a los señalados en el CRPA –y del CNA–. Este precepto intensifica la motivación hacia el Derecho, reflejándose en las diferenciadas consecuencias jurídicas entre los ciudadanos.

c) Los artículos 20.2 y 22 del CP –incluso los artículos I.1 del Título Preliminar y 2.1 del CRPA– son normas que hacen alusión a la edad de una psique como madura, con capacidad de motivación jurídica ascendente e incluso se regula su declive.

d) La complejidad interna suficiente de la psique de la persona humana, para ser persona en Derecho, se establece normativamente y no propiamente en el fuero interno. El Derecho no puede acceder al factum interno de la psique y constatarlo, sino que solo puede comunicar algo referente a ella.

e) La sociedad y el Derecho son los que definen qué o quién puede ser imputable y quién no.

f) La edad de imputabilidad cambia actualmente de una sociedad a otra.

g) La edad para responder penalmente es definida por el sistema sociojurídico.

h) El sistema psíquico produce constructos mentales de la sociedad; y el sistema del Derecho, en cambio, constructos comunicativos –jurídicos– de la psique.

i) El Derecho, por ser comunicación, no tiene acceso a los procesos psíquicos: no puede captar los contenidos de la conciencia, como, por ejemplo, no puede ingresar a la psique y averiguar si efectivamente esta ha alcanzado o no el grado de “madurez” esperado.

j) La imputación la realiza el Derecho (Penal), aun cuando quizá no exista la madurez suficientemente esperada de una conciencia. La conciencia no determina la comunicación y no decide sobre la imputación en el grado de madurez que el Derecho le adscriba.

k) Los programas penales del Derecho peruano, según el CRPA y el CP, describen cuatro grados de madurez de la persona humana con capacidad de motivación jurídica.

l) La imputabilidad es expresión del derecho fundamental de igualdad. En relación con la edad, porque los marcos de castigo penal del Derecho se aplican por igual a todos los puntos de referencia de imputación (a la persona humana), en la medida del grado de madurez de la psique, que los programas penales hayan asignado normativamente.

m) La imputabilidad como igualdad ante la ley, garantiza que el ordenamiento jurídico no puede reclamar lo mismo al sujeto inimputable que al imputable sin vulnerar el principio de igualdad.

n) En la imputabilidad como igualdad en la aplicación de la ley, el juez penal simplemente debe aplicar las consecuencias jurídicas que correspondan en todos los casos por igual –sin discriminación–.

o) El Acuerdo Plenario N° 4-2016/CJ-116 correctamente inaplica por control difuso la prohibición de rebajar la pena por la edad para toda clase de delitos aunque sean graves, y ya no solo en los de violación sexual de menor.

Bibliografía

• BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996.
• CARO JOHN, José Antonio. “¿Instigación sobre menores de edad? Comentarios a la sentencia de la Corte Suprema N° 3840-97-Ayacucho, de 9 de octubre de 1997”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencias Penales. Volumen 5, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2004.
• FRISTER, Helmut. Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 4ª edición alemana por Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2011.
• GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005.
• GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. “La utilización de los menores de edad como problema de autoría mediata”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
• KINDHÄUSER, Urs. “La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Volumen 1, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2000.
• KINDHÄUSER, Urs. “Culpabilidad y prevención en el Estado democrático de derecho”. En: Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2009.
• LESCH, Heiko. “Injusto y culpabilidad en Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Volumen 4, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2003.
• LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general. Alianza Editorial-Universidad Iberoamericana, México D.F., 1991.
• MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014.
• MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Libro de estudio. Parte general. Traducción de Conrado A. Finzi. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958.
• ORCE, Guillermo. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Eduardo Montealegre Lynett (coordinador). Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo 2, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
• POLAINO NAVARRETE, Miguel. Acción, omisión y sujeto en la teoría del delito. Grijley, Lima, 2009.
• TEUBNER, Gunther. “El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global”. En: Gómez Jara-Díez (editor). Teoría de sistemas y sistema jurídico. Ara Editores, Lima, 2005.
• VON BELING, Ernest. Esquema de Derecho Penal. Traducción de Sebastián Soler de la edición alemana de 1930, Librería El Foro, Buenos Aires, 2002.
• ZAFARONNI, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo 2, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986.

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* Profesor de Derecho Penal en la Escuela de posgrado de la Universidad Nacional del Santa y en la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo (Trujillo).

** A Jimena Montero, mi hija. Soy el padre más feliz cuando estamos juntos, Mirlacha. Te amo profundamente.

1 ZAFARONNI, Raúl Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo 2. Ediciones Jurídicas, Lima, 1986, p. 680.

2 MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Libro de estudio. Parte general. Traducción por Conrado A. Finzi, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 199.

3 Ibídem, p. 202.

4 VON BELING, Ernest. Esquema de Derecho Penal. Traducido por Sebastián Soler de la edición alemana de 1930, Librería El Foro, Buenos Aires, 2002, p. 68.

5 Ídem, p. 68.

6 “La ley reglamenta los presupuestos de la imputabilidad, por lo común, en forma negativa”; véase MEZGER, Edmund. Ob. cit., p. 202.

7 FRISTER, Helmut. Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 4ª edición alemana por Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 364.

8 KINDHÄUSER, Urs. “La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Volumen 1, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2000, p. 203.

9 La referencia a la edad de un sistema psíquico, al igual que su capacidad cognitiva y volitiva, como presupuestos necesarios para la capacidad de motivación jurídica; el Derecho, a través de sus programas, lo aborda con la distinción binaria de imputable/inimputable.

10 Por respeto al principio de legalidad, la edad, para efectos de responsabilidad penal, no puede ser medida por el Derecho Penal en unidades de tiempo de días o meses, sino solo en años.

11 Así, el apartado a) del artículo 72 del Código de Responsabilidad Penal de Adolecentes precisa que “El proceso penal de responsabilidad penal del adolescente tiene como finalidad: a) Establecer la comisión de una infracción penal, determinar quién es su autor o partícipe y ordenar la aplicación de las medidas correspondientes”.

12 CARO JOHN, José Antonio. “¿Instigación sobre menores de edad? Comentarios a la Sentencia de la Corte Suprema N° 3840-97-Ayacucho, de 9 de octubre de 1997”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencias Penales. Volumen 5, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2004, pp. 335-346.

13 KINDHÄUSER, Urs. “Culpabilidad y prevención en el Estado democrático de derecho”. En: Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 170: “Los miembros de una sociedad democráticamente constituida asumen la responsabilidad por cómo y en qué medida ellos han de quedar vinculados a las normas, es decir, por cómo han de atribuirse responsabilidad penal por la contravención de normas. En cierto modo, los ciudadanos del Estado se miran al espejo cuando establecen los criterios bajo los cuales ellos han de quedar vinculados o exonerados en su rol de destinatario de normas”.

14 KINDHÄUSER, Urs. Ob. cit., p. 165.

15 GUILLERMO BRINGAS, Luis Gustavo. “La utilización de los menores de edad como problema de autoría mediata”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 233.

16 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Teoría jurídica del delito. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014, pp. 145-146.

17 Debe quedar claro que esta norma no precisa que solo una persona mayor o igual a 18 años de edad tiene la capacidad de realizar un injusto penal, sino que una persona mayor o igual a 18 años que realice un injusto tiene la capacidad de responder con las reglas, sanciones o medidas de este Código Penal, que es algo completamente diferente a lo primero.

18 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996, p. 157. “La exclusión de la responsabilidad de los menores de cierta edad se apoya en la presunción iure et de iure de que aún no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su comprensión del derecho”.

19 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Madrid, 2005, p. 435 y ss.

20 Si existe o no “ese umbral”, el Derecho lo averigua midiendo la edad de la psique en años.

21 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Ob. cit., p. 439. “Al igual que un niño no es imputable en Derecho Penal individual hasta que su sistema psíquico no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un determinado nivel interno de autorreferencialidad –autoconciencia–”.

22 ORCE, Guillermo. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Eduardo Montealegre Lynett (coordinador). Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Tomo 2, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 374.

23 LESCH, Heiko. “Injusto y culpabilidad en Derecho Penal”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Volumen 4, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2003, p. 260. Cuando Lesch hace referencia a la capacidad de culpabilidad, lo hace en referencia a los § 19 y 20 del Código Penal alemán [Strafgesetzbuch (StGB)] y del §3 de la Ley de los tribunales de menores alemana [Jugendgerichsgesetz (JGG)].

24 MEINI, Iván. Ob. cit., p. 117.

25 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Acción, omisión y sujeto en la teoría del delito. Grijley, Lima, 2009, pp. 106-107. Enseña el profesor Polaino que: “Si uno echa una ojeada histórica, verá que en la antigüedad era lugar común defender la responsabilidad penal de los seres irracionales. Filósofos como Demóstenes, Aristóteles y Platón dan testimonio de que el animal y el objeto que matan a un hombre son reconocidos como culpables de homicidio, y por ello habrán de ser muertos o destruidos. Se reconoce una excepción natural: el rayo, que se consideraba como algo lanzado por la mano de los dioses. En la Edad Media y en la Edad Moderna son numerosos los procesos seguidos contra animales, que eran condenados penalmente como autores de daños. Así, se narra el largo proceso mantenido en el siglo XVI por los habitantes de Autun contra los roedores que invadían sus campos, la expatriación ejecutada en 1591 de unas campanas cuyo tañer fue considerado como señal para una revolución palaciega frustrada en la historia rusa, la excomunión decretada en el siglo XVII contra las sanguijuelas del Sena por el Obispo de París, o la ejecución de un papagayo por proferir la expresión hostil a Austria de “tú, perro negro amarillo” reputada –a la sazón en aquel país– constitutiva de delito de alta traición”.

Sobre la responsabilidad penal de los animales, cabe mencionar que el lingüista estadounidense Edward Payson Evans (1831-1917) encontró documentos de más de 200 juicios contra animales en casi todos los países de Europa continental, así como casos aislados en Reino Unido, Brasil, Canadá y Estados Unidos, que luego plasmaría en su libro Enjuiciamiento criminal y pena capital de animales en 1906. Se calcula que hubo muchos más, de los que no quedó evidencia física, pues la práctica era común. Fuente: <http://www.bbc.com/mundo/noticias-39654425>. Se dice que la mayoría de los “acusados” eran cerdos, pues los dejaban correr libremente

por las calles de las aldeas medievales, por lo que a menudo se metían en problemas especialmente con niños pequeños, cometiendo así “delitos”. Para mayor información véase sobre los procesos judiciales contra animales. Fuente: <http://historiasdelahistoria.com/2015/01/24/procesos-judiciales-contra-animales>.

26 ORCE, Guillermo. Ob. cit., p. 371.

27 MEINI, Iván. Ob. cit., p. 117.

28 ORCE, Guillermo. Ob. cit., pp. 371-372.

29 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Ob. cit., p. 441.

30 Así también, LESCH. Ob. cit., p. 260.

31 TEUBNER, Gunther. “El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global”. En: Gómez Jara-Díez, Luis (editor) Teoría de sistemas y sistema jurídico. Ara Editores, Lima, 2005, p. 38.

32 Ibídem, p. 41.

33 Ibídem, p. 44.

34 LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general. Universidad Iberoamericana y Alianza Editorial, México D.F., 1991, p. 178.

35 TEUBNER, Ob. cit., p. 43.

36 ORCE, Guillermo. Ob. cit., p. 371.

37 Ibídem, pp. 371-372.

38 Ibídem, p. 375.

39 Ídem.

40 Ibídem, p. 374.

41 Ibídem, p. 373.

42 Ibídem, p. 380.

43 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 634.

44 MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit., p. 118.

45 Vid. CASANUEVA SANZ, Itziar. “La imputabilidad, el consumo de drogas y su regulación jurídico-penal. Una revisión desde las ciencias de la salud”. Tesis doctoral, Universidad de Deusto, Bilbao, marzo de 2013, p. 175.

46 Ídem.

47 Citado por: CASANUEVA SANZ, Itziar. Ob. cit., pp. 174-175.

48 Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, fundamentos 123-124.

49 De fecha 25/12/1998.

50 De fecha 19/11/2009.

51 Es posible que exista información más remota a esta, sin embargo, han sido las resoluciones más antiguas que hemos encontrado sobre el tema.

52 Conviene mencionar que el 5 de enero de 2009, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 2593-2006-PHC/TC-Huánuco, caso Clever Inocencio Retis, declaró infundada la demanda de hábeas corpus que interpuso el demandante contra el Recurso de Nulidad N° 246-2005, de fecha 25 de abril de 2005, básicamente por haber modificado la pena privativa de libertad de 8 años, que le impuso la Sala Superior Penal de Huánuco y Pasco, por encontrarlo responsable del delito de tráfico ilícito de drogas, aumentándola a 15 años, precisamente porque la “eximente imperfecta” de imputabilidad disminuida del artículo 22 del CP prohíbe su aplicación en esta clase de delitos. En esta ocasión, el TC tuvo la oportunidad de manifestarse sobre si la aplicación de la prohibición de la cláusula de “imputabilidad relativa”, prescrita en el artículo 22 del CP para determinados delitos, no era acorde con el derecho constitucional de la igualdad y declarar su inconstitucionalidad, sin embargo, en su fundamento 11 solo ratificó la misma, señalando que “ninguno de los magistrados que suscribieron la ejecutoria cuestionada ha lesionado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por lo que la pretensión debe ser desestimada”.

53 Tercer párrafo del fundamento 11 del Acuerdo Plenario N° 4-2008.

54 Tercer párrafo del fundamento 10 del Acuerdo Plenario N° 4-2008.

55 Fundamento 14 del Acuerdo Plenario N° 4-2016.

56 Fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 4-2016.

57 Ídem.