POLÍTICA CRIMINAL Y SALUD MENTAL
A propósito del Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116
Percy Pascual RUIZ NAVARRO*
RESUMEN
El autor valora positivamente el progreso del legislador en la defensa de la salud mental de las personas plasmado en la criminalización de conductas que atentan contra su integridad psíquica y psicológica, y en la incorporación de parámetros para determinar su grado de menoscabo; puntualiza que su determinación debe hacerse indefectiblemente con el concurso de los profesionales en psiquiatría y psicología.
Marco normativo
Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 1 y 24 lit. h), 7, 15.
Código Penal: arts. 121, 121-B y 122-B.
Palabras clave: Violencia / Lesiones / Daños psíquicos / Salud mental / Capacidad mental / Integridad
Fecha de envío: 01/12/2017
Fecha de aprobación: 03/12/2017
I. Introducción
La salud mental o integridad psíquica ha sido un derecho humano consagrado en nuestra Constitución (artículo 2.1), que no ha recibido protección por el sistema de justicia penal en la misma medida que lo recibe la integridad física. Como se verá, la actual política criminal ha significado un avance significativo en esa dirección, lo que constituye un acierto, pues para que las personas puedan desarrollarse a plenitud deben gozar de salud integral, física, fisiológica y psíquica.
Sin embargo, las lesiones graves por daño psíquico han generado interrogantes respecto de los alcances de los tipos penales de lesiones graves por anomalía psíquica permanente y por daño a la salud mental, cuya respuesta amerita la previa opinión de expertos en la materia. Es necesario que dichos expertos también contribuyan con el manejo apropiado de la nomenclatura y claridad conceptual ante los innumerables términos empleados en el Código Penal de 1991, habida cuenta de que posteriormente la Organización Mundial de la Salud aprobó noventa y nueve trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud (CIE-10).
Dicha limitación, a su vez, constituye una limitación para el desarrollo de la dogmática en su dimensión analítica1, lo que se hizo patente para los autores del Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116, aprobado en el X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, publicado el 17 de octubre de 2017. Este es un caso en el que la claridad conceptual de la dogmática no se logra sin los servicios de la claridad conceptual de una ciencia o disciplina particular. Nuestros comentarios no comprenden todo el contenido del referido acuerdo, solo nos remitiremos a las implicancias del daño psíquico en la regulación de algunos tipos penales de lesiones graves, vinculados a los problemas que les dispensó el referido Acuerdo Plenario.
Por último, presentamos nuestra discrepancia respecto a la sugerencia inmotivada de importar de Colombia la represión de la perturbación psíquica transitoria, cuando lo que correspondería es que el Poder Judicial haga uso de la iniciativa legislativa que le confiere la Constitución, siendo ese el escenario más apropiado y no el acuerdo plenario bajo estudio.
II. Salud mental
La Constitución establece que todos tienen derecho a la protección de su salud, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa (artículo 7). Más específico, toda persona tiene derecho a la integridad psíquica (artículo 2.1) y, por eso mismo, nadie debe ser víctima de violencia psíquica (artículo 2.24.h). Especial deferencia para nuestros educandos, quienes tienen derecho al buen trato psicológico (artículo 15, segundo párrafo).
Nuestro enfoque para abordar cualquier tema será siempre un intento por contribuir en la realización concreta de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, porque ese, y no otro, es el fin que nos hemos propuesto como sociedad y Estado. Todos deberíamos realizar nuestras tareas con enfoque en la dignidad de la persona humana, por ende, con enfoque en los derechos humanos.
III. Política criminal
1. Marco institucional y programático
El Consejo Nacional de Política Criminal tiene el mandato y atribución de estudiar el fenómeno criminal y elaborar el diagnóstico nacional sobre las causas del delito y los factores que inciden en su expansión, y diseñar, aprobar y supervisar la ejecución del Programa Nacional de Política Criminal, a partir de la realidad nacional y las conclusiones del referido diagnóstico (artículo 4, incisos 1 y 2, Ley Nº 29807). Además, se le encarga emitir informes técnicos no vinculantes sobre toda propuesta legislativa en materia de justicia penal con el fin de analizar su grado de adecuación al Programa Nacional de Política Criminal (artículo 4.10 de la referida ley).
El Reglamento de dicha ley, contenido en el Decreto Supremo Nº 8-2012-JUS, ha sido publicado el 21 de marzo de 2012 y, como se dijo, desde entonces han transcurrido más de cinco años y aún no se cuenta con el diagnóstico nacional ni el Programa Nacional de Política Nacional. El 10 de mayo de este año, la Agencia Peruana de Noticias Andina daba cuenta que el ministro de Justicia manifestó: “Este importante documento permitirá conocer cómo podemos mejorar en el ámbito de la lucha contra el crimen. El diagnóstico, que no existe en estos momentos en el Perú, nos permitirá saber por qué la sociedad se está enfermando”2.
Entonces, aún no se cuenta con una política criminal relacionada con los delitos que atentan contra la salud mental o integridad psíquica. Esta limitación hará siempre discutible la consistencia de las iniciativas legislativas en materia de justicia penal. Abogamos por que tan importante organismo cuente a la brevedad con los instrumentos técnicos (diagnóstico nacional) y de gestión (Programa Nacional de Política Criminal).
2. La problemática
A falta de una comprensión cabal de los delitos que afectan la salud mental (diagnóstico nacional), la inacción no es una opción cuando es de conocimiento público las innumerables víctimas que ven afectada su salud mental por acciones violentas.
Hasta hace poco tiempo, la salud mental de las personas era invisible para el sistema de justicia penal; por ejemplo, cuando una víctima de violencia acudía ante una dependencia policial y esta no presentaba daño a su salud física debía volver a su casa a seguir llorando: “No tiene nada señora, ¿dónde está el moretón?”. Sin moretón el caso estaba perdido, episodios muy comunes de una preocupante realidad que ha ido cambiando, no al extremo de la desaparición de la violencia, sino la apertura de nuestro sistema de justicia –aunque no a nivel penal– a comprender el problema, como es el caso de la legislación por violencia familiar.
En mi experiencia como abogado y magistrado, no he conocido un caso en el que se haya procesado por el delito de lesiones graves por anomalía psíquica permanente (artículo 121.2) o por daño a la salud mental (artículo 121.3). En una exposición que tuve hace poco tiempo sobre este tema en el Ministerio Público sede Ilo, el fiscal provincial que hacía de panelista, y con muchos años de experiencia, corroboraba ello. Las fuentes de información jurisprudencial disponibles en nuestro medio dan cuenta de dicho panorama desolador.
Los dos tipos penales estuvieron desde el texto inicial del Código Penal (en adelante, CP) a la fecha –pese a las cuatro modificaciones que sufrió el artículo 121– y son los únicos que protegen de manera directa y autónoma la salud mental, es decir, como bien jurídico específicamente protegido. Entonces, desde el 8 de abril de 1991 en que se publica el CP, han transcurrido más de dieciséis años sin que los mencionados tipos penales hayan tenido aplicación práctica, y no precisamente porque no hayan existido víctimas. El Consejo Nacional de Política Criminal ha publicado este año un estudio estadístico sobre feminicidios en el Perú, concluyendo que: “El 68.2 % de las mujeres peruanas alguna vez sufrieron algún tipo de violencia por parte del esposo o compañero. La violencia contra las mujeres es la expresión más extrema de la desigualdad. La principal forma de violencia es la psicológica y verbal (64.2 %)”3. Es decir, más son las víctimas afectadas en su integridad psíquica que en su integridad física.
Hacemos referencia a la protección autónoma y directa, porque existen otras normas del CP que protegen la salud mental o integridad mental mediante circunstancias agravantes, es el caso del robo (artículo 189, inciso 1 del segundo párrafo de la Ley Nº 30076; y, 189 in fine de la Ley Nº 30077), actos contra el pudor de menor (artículo 176-A in fine de la Ley Nº 28704), instigación al consumo de droga (artículo 301 in fine del Decreto Legislativo Nº 1351), y organización criminal (artículo 317, segundo y tercer párrafo del Decreto Legislativo Nº 1244).
3. La política vigente
Saludamos, a pesar de las circunstancias, que el legislador haya mejorado la política criminal en defensa de la salud mental o integridad psíquica de las personas, a través del Decreto Legislativo Nº 1323, que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género. Las medidas comprenden básicamente dos aspectos, uno sustantivo y otro criminalístico. En lo sustantivo se tiene la criminalización de conductas que causan daño psíquico y afectación psicológica:
a) Lesiones graves, nivel grave de daño psíquico (artículo 121.3).
b) Lesiones graves, nivel muy grave de daño psíquico (artículo 121.3).
c) Lesiones leves, nivel moderado de daño psíquico (artículo 122.1).
d) Lesiones graves, afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual (artículo 121.4).
e) Lesiones graves, afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente, pudiendo evitar que otro presencie cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, no lo hubiera hecho (artículo 121.4).
f) Circunstancia agravante de lesiones graves, cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121 se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual (artículo 121-B inciso 7).
g) El que de cualquier modo cause a una mujer por su condición de tal o a integrante del grupo familiar algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B (artículo 122-B).
h) Falta de maltrato, esto es, el que maltrata a otro psicológicamente, sin causarle daño psicológico (artículo 442, primer párrafo).
En el plano de la criminalística se incorporaron nuevos parámetros para determinar el daño a la salud mental o integridad psíquica. Las medidas comprendieron además instrumentos forenses y normas procesales en materia probatoria. Así, tenemos:
a) El nivel del daño psíquico es determinado a través de un examen pericial o cualquier otro medio idóneo, con la siguiente equivalencia: a) falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico; b) lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico; y c) lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico (artículo 124-B, primer párrafo).
b) La afectación psicológica, cognitiva o conductual puede ser determinada a través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico (artículo 124-B, segundo párrafo).
c) El Ministerio de Salud y todos los servicios públicos y privados que atiendan víctimas de violencia deben emitir los certificados de calificación del daño psíquico, conforme a los parámetros médicos-legales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público (artículo 10, inciso c del segundo párrafo de la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar).
d) Se aprobaron dos guías: (i) Guía de Evaluación Psicológica Forense en Casos de Violencia contra Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y otros casos de violencia 2016; y (ii) Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional 2016.
Se puede, entonces, sostener que al menos en los planos antes señalados, el sistema penal ha mejorado su respuesta en aras de proteger la salud mental de las personas.
IV. Delitos de lesiones graves
Es en el marco antes anotado que se inscribe el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116 (en adelante, Acuerdo Plenario). Los temas abordados fueron básicamente tres: (a) lesiones por daño psíquico; (b) faltas por daño psíquico; y (c) afectación psicológica. En el presente artículo nos limitaremos a tratar dos modalidades de lesiones graves.
1. Bien jurídico en el delito de lesiones
Hurtado Pozo ha señalado que los bienes jurídicos son valores reconocidos, expresa o implícitamente, por normas y principios constitucionales4. En esa línea, el Acuerdo Plenario ha señalado que: “El bien jurídico protegido en el caso de lesiones es la salud de las personas. Se define por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”5.
Peña Cabrera Freyre sostiene que la salud comprende el aspecto fisiológico, corporal y psíquico. Berdugo Gómez, citado por Peña Cabrera Freyre, sostiene que la salud personal es: “[E]l estado en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación en el sistema social”6.
2. Lesiones graves: anomalía psíquica permanente (artículo 121.2)
Se consideran lesiones graves las que causan a una persona anomalía psíquica permanente.
a) Consumación
La consumación del delito se produce cuando el sujeto activo causa anomalía psíquica permanente al sujeto pasivo, pues el delito está consumado con el total cumplimiento del tipo7. Se trata de un delito de resultado.
El Acuerdo Plenario señala que la anomalía psíquica permanente comprende:
1. Oligofrenias (retrasos mentales)8;
2. Demencias9;
3. Esquizofrenias10;
4. Otros trastornos psicóticos11;
5. Trastorno psicótico de tipo paranoide;
6. Esquizofrenia paranoide (manifestado en una interpretación delirante de la realidad que da lugar a reacciones violentas)12;
7. Oligofrenias profundas –idiocia– (en cocientes intelectuales inferiores al 25 o 30 por 100 que corresponde a una edad mental por debajo de los 4 años de edad)13.
El Acuerdo Plenario plantea como cuestión pendiente: “[Q]ue corresponde a los expertos señalar con solvencia si hay o no supuestos en que se pueda establecer que la referencia a la anomalía psíquica permanente tiene sentido en el artículo 121.2, de modo independiente al inciso 3 del propio artículo 121”14.
En otras palabras, los expertos deben determinar qué supuestos de anomalía psíquica permanente (artículo 121.2) no constituyen i) daño a la salud mental que requiera treinta días o más de asistencia o descanso según prescripción facultativa; ii) nivel grave de daño psíquico; o iii) nivel muy grave de daño psíquico (artículo 121.3). Pues, si todos los supuestos de anomalía psíquica permanente constituyen daño psíquico grave o muy grave, carecería de sentido el tipo penal bajo análisis.
3. Lesiones graves: daño a la salud mental (artículo 121.3)
a) Bien jurídico
El Acuerdo Plenario señala que la OMS “considera a la salud mental como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, trabajar de forma productiva y fructífera, y es capaz de hacer una contribución a su comunidad”. Citando a Peña Cabrera, indica que es el estado en el que la persona desarrolla normalmente sus funciones, y que la salud comprende el ámbito psíquico15.
El CP emplea otras denominaciones, tales como integridad mental (artículos 189, inciso 1 del segundo párrafo, de la Ley Nº 30076; y 189 in fine de la Ley Nº 30077, robo agravado), capacidad mental (primer párrafo del artículo 321 del Decreto Legislativo Nº 1351, tortura). En suma, tenemos: a) salud menta; b) integridad mental; o c) capacidad mental. Los expertos son los llamados a contribuir con la claridad de la nomenclatura que emplea el CP. Lo ideal es emplear el mismo nombre si queremos referirnos al mismo objeto. Considero que no es una cuestión que deban resolver los juristas sin el auxilio de expertos.
b) Consumación
El delito se consuma cuando se produce daño grave a la salud mental que requiera 30 o más días de asistencia o descanso según prescripción facultativa. Se trata de un delito de resultado.
El CP hace mención a otros daños en la salud mental tales como deficiencias mentales permanentes (artículo 46, inciso n del segundo párrafo), enfermedad mental (artículo 152, inciso 2 del segundo párrafo, secuestro; y artículo 431 primer párrafo, expedición de certificado médico falso), discapacidad mental temporal o permanente (artículo 153-A, inciso 2 del segundo párrafo, trata de personas), retardo mental (artículo 172, primer párrafo, violación de persona en incapacidad de resistir, Ley Nº 28704), incapacidad mental (artículo 189, inciso 2 del segundo párrafo, robo agravado, Ley N° 30076), discapacidad mental (artículo 303, inciso 3 del segundo párrafo, Ley N° 28950, tráfico ilícito de inmigrantes), sufrimientos mentales graves (artículo 321 primer párrafo, Decreto Legislativo Nº 1351, tortura).
c) Parámetro
Para los autores del Acuerdo Plenario, los días de asistencia o descanso no son parámetros operativos para cuantificar el daño a la salud mental que permita tipificar el delito de lesiones graves por daño a la salud mental (artículo 121.3 del Decreto Legislativo Nº 1323). Para ellos esos parámetros solo se aplicarían a las lesiones físicas16. Entonces, ¿cuál o cuáles serían esos parámetros operativos?
Parecieran sugerir que el nuevo cuantificador operativo corresponda al nivel de daño psíquico, existiendo cuatro niveles: a) nivel leve; b) nivel moderado; c) nivel grave; y d) nivel muy grave. Ello se desprendería de la siguiente afirmación:
“(…) tal forma de fijación de la alteración a la salud mental, considerada en días de asistencia o descanso es refractaria a la nueva determinación de los niveles de daño psíquico que establece el artículo 124-B. La referencia al daño a la salud mental en función de días de asistencia o descanso ha devenido en una reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de cara al cambio legislativo introducido por el Decreto Legislativo Nº 1323, que no fue corregida por omisión del legislador”17.
Entonces, según dicha sugerencia, se podría hablar de nivel de daño a la salud mental, por ejemplo:
a) Nivel leve de daño a la salud mental;
b) Nivel moderado de daño a la salud mental;
c) Nivel grave de daño a la salud mental; y,
d) Nivel muy grave a la salud mental.
¿Cuál sería el sustento para aplicar el mismo parámetro? El Acuerdo Plenario no responde dicha cuestión. Pareciera que para sus autores equiparan el daño psíquico y daño a la salud mental, lo que explicaría la aplicación de un mismo parámetro.
Dentro de esa equivalencia de resultado habría también una equivalencia del objeto de protección, esto es, entre a) salud psíquica; y b) la salud mental. Si esto es así, ¿cuál sería el sustento de tal equivalencia?, el Acuerdo Plenario tampoco lo señala.
Si dañar la salud psíquica y dañar la salud mental significan lo mismo, ya no tendría sentido que subsistan ambas expresiones, pues ello excluye la claridad conceptual que caracteriza a la dogmática y la buena técnica legislativa.
Estando a lo expuesto, cabe preguntarse: ¿a qué omisión del legislador se refería el autor del Acuerdo Plenario?18; ¿a suprimir el parámetro?; ¿a suprimir el tipo penal?; ¿a suprimir ambos? Considero que el Acuerdo Plenario sugiere al legislador que suprima ambos. Ello no quiere decir que su sugerencia sea acertada, pues como se sostiene el autor del Acuerdo Plenario no sustenta por qué los días de asistencia o descanso es un parámetro que “ha devenido en una reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de cara al cambio legislativo introducido por el Decreto Legislativo Nº 1323, que no fue corregida por omisión del legislador”19.
Como se verá más delante, el daño psíquico solo puede diagnosticarse luego de seis meses del acto de violencia, mientras que el tipo penal bajo estudio se refiere a daños a la salud mental que requieran treinta días o más de descanso o asistencia.
En conclusión, el tipo penal de daño a la salud mental bajo comentario está vigente. Además, dicho bien jurídico salud mental no podría ser suprimido sin consecuencias, pues también es objeto de protección y describe resultados en los tipos penales de actos contra el pudor de menor (artículo 176-A, párrafo final, Ley Nº 28704) y coacción al consumo de droga (artículo 301, párrafo final, Decreto Legislativo Nº 1351).
4. Lesiones graves, nivel grave o muy grave de daño psíquico (artículo 121.3)
a) Bien jurídico
También ha señalado, citando al TC, que la integridad psíquica “se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales y por tanto se asegura el respecto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano”20.
El Acuerdo Plenario emplea denominaciones como salud psíquica21 y salud en el ámbito psíquico22. Para los autores del Acuerdo Plenario salud psíquica es equivalente a salud mental, de allí que sostengan que “la protección intensa a la salud psíquica se encuentra en los artículos 121, 121-B, 122 y 122-B del CP”23.
b) Consumación
El delito se consuma cuando se produce nivel grave de daño psíquico o nivel muy grave de daño psíquico. Se trata de un delito de resultado.
c) Daño psíquico
El Acuerdo Plenario acoge la definición contenida en la Guía, esto es, como “la afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo”24.
El Acuerdo Plenario incurre en error al señalar que existe una definición legal en el artículo 8.b de la Ley Nº 30364. Cabe precisar que se refiere al texto inicial de dicho artículo, hoy derogado por el texto aprobado por el Decreto Legislativo Nº 3123, publicado el 6 de enero de 2017. Se puede afirmar que actualmente la Ley Nº 30364 no contiene la definición legal daño psíquico, pues no se encuentra en ninguno de sus artículos, excepto en las modificaciones al CP.
Según el psiquiatra Ricardo Ernesto Risso (citado en el Acuerdo Plenario), el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito) que ha ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años)”25. Para dicho psiquiatra el síndrome psiquiátrico coherente es una enfermedad mental26.
Según el referido psiquiatra Risso:
“[N]o deben considerarse daño psíquico: [a] los síntomas que no constituyen una enfermedad, [b] las enfermedades que no aparecieron ni se agravaron a causa del evento, [c] las que no tengan relación con el acontecimiento, [d] lo no incapacitante y [e] lo que no está cronificado o jurídicamente consolidado. Además, esta enfermedad debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones. 1) Capacidad para desempeñar sus tareas habituales. 2) Capacidad para acceder al trabajo. 3) Capacidad para ganar dinero. 4) Capacidad para relacionarse”27.
Del contenido del Acuerdo Plenario se advierte que daño psíquico y daño psicológico es lo mismo, aunque no explica el porqué. Según Echeburúa y otros (citado en el Acuerdo Plenario), en el daño psicológico se distinguen dos aspectos:
“Por un lado a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento, que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales que persisten en las personas de forma crónica, como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el daño psíquico es la consecuencia de un suceso negativo que desborda la capacidad de afrontamiento y de adaptación de la víctima a la nueva situación. El propio Echeburúa clasifica dos tipos básicos de daño psicológico:
a) Daño agudo o lesiones psíquicas, que se caracterizarían por la posibilidad de que puedan remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento terapéutico adecuado. Las lesiones psíquicas más frecuentes son los trastornos adaptativos (caracterizados por un estado de ánimo depresivo o ansioso), el trastorno por estrés agudo o el trastorno por estrés postraumático.
b) Daño crónico o secuelas psíquicas, que se caracterizarían por la estabilidad del daño, persistiendo en la persona de forma crónica, a modo de cicatrices psicológicas, no remitiendo con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado. Las secuelas psíquicas más frecuentes son las modificaciones permanentes de la personalidad”28.
d) Parámetros
El CP hace referencia al nivel grave y nivel muy grave. El Acuerdo Plenario se refiere a niveles o escalas29, grado de intensidad30, gravedad de la aflicción31 o niveles de perturbación32. Hubiera sido preferible que se respete la nomenclatura empleada por el legislador: nivel (leve, moderado, grave o muy grave). El empleo de diversos nombres para referirse a un mismo objeto limita a la dogmática a cumplir su misión. Se puede decir por ello que la dogmática es deficiente en su dimensión analítica33.
e) Determinación o valoración
Según Risso, la enfermedad del síndrome psiquiátrico coherente (daño psíquico) “no pueden ser diagnosticadas en base a un solo síntoma o a algún síntoma aislado, sino que deben ser coherentemente agrupados en algún cuadro clínico”34.
Según la Guía, de acuerdo al Acuerdo Plenario:
“(…) para apreciar el daño deben estar presentes los criterios siguientes: ‘[a] un cuadro psicopatológico conformado como síndrome; [b] ser nuevo en el historial del examinado; [c] causar limitación real del psiquismo; [d] tener suficiente jerarquía y envergadura como para causar lesión; [e] presentarse definido y acreditar nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; [f] ser crónico o jurídicamente consolidado”35.
El daño psíquico jurídicamente consolidado se establece:
“(…) al término de seis meses de ocurrido el evento que le dio origen, tal límite temporal se señala como idóneo para los Trastornos Adaptativos descritos en el Manual de Diagnóstico Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-IV), de la Asociación Americana de Psiquiatría, instrumento de validez científica universalmente reconocido”36.
e.1. Límite subjetivo
El Acuerdo ha precisado que: “La guía no se aplica para evaluar a niños, niñas, adolescentes ni a mujeres e integrantes del grupo familiar en casos de violencia familiar”37.
e.2. Autorizados
Pueden realizar la labor pericial los psiquiatras, psicólogos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, certificados para realizar la valoración del daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional38. La Ley Nº 30364 señala que los certificados de calificación de daño psíquico “deben ser acordes con los parámetros médicos-legales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del Ministerio Público” (artículo 26, tercer párrafo).
El Reglamento señala que dicha entidad establece dichos parámetros, y “[e]s responsable de la actualización, difusión y capacitación al personal del Instituto de Medicina Legal, así como a los órganos de apoyo al sistema de justicia que tienen la responsabilidad de emitir certificados acorde a los parámetros establecidos en el artículo 26 de la Ley Nº 30364” (artículo 75.1).
Entonces, solo el certificado o informe emitido conforme a los parámetros médico-legales establecidos por dicho instituto tendrá valor probatorio para acreditar delito o falta de lesiones de daño psíquico (artículo 75.2, Reglamento). Uno de esos parámetros es que el certificado o informe se emita por psiquiatra o psicólogo acreditado.
e.3. Variables
La Guía establece que para la investigación del caso deben considerarse las variables39 siguientes:
a) Organización de personalidad;
b) Entorno sociocultural;
c) Descripción del evento/situación traumática;
d) Curso de la historia del daño psíquico;
e) Tiempo;
f) Evaluación clínico-forense;
g) Proyecto de vida;
h) Consistencia de los indicadores de daño psíquico encontrado con los hechos de violencia referidos.
e.4. Indicadores
Asimismo, la Guía refiere que en la evaluación clínico-forense (f) “se considera el registro de los indicadores de la matriz de la Guía y su correspondiente calificación y análisis. Asimismo, se consideran las áreas de funcionamiento psicosocial: personal, pareja, familia, sexual, social, laboral y académica del examinado (a)”40. Dicha matriz establece sesenta y cuatro indicadores agrupados así41:
1) Indicadores depresivos;
2) Indicadores de ansiedad o aumento del umbral de activación (arousal);
3) Indicadores disociativos;
4) Indicadores de alteración en el pensamiento y percepción;
5) Indicadores de alteraciones en el control de impulsos que se manifiestan en la conducta;
6) Indicadores de alteraciones en la calidad del vínculo interpersonal; y,
7) Indicadores de alteraciones en autovaloración y el propósito de vida.
e.5. Laguna o vacío
El estudiado Acuerdo Plenario señala que no se legisló sobre “el menoscabo en la salud mental del sujeto pasivo que no se consolida como daño psíquico” a los seis meses, citando a la legislación penal colombiana que sanciona “[s]i el daño consistiere en perturbación psíquica transitoria” (artículo 115, primer párrafo).
Fuera del propósito de imitación, no se invoca sustento para superar el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Que un vecino país reprima determinadas conductas no siempre es una buena razón para hacerlo en el nuestro.
Lo correcto sería que el Poder Judicial haga uso de la iniciativa en la formación de leyes que le confiere la Constitución (artículo 107), y no sugerir importar irreflexivamente una ley de otro país.
V. Conclusiones
▪ La actual política criminal ha mejorado el sistema de justicia penal en aras de proteger la salud mental o integridad psíquica de las personas, lo que constituye un acierto.
▪ Se requiere el concurso de expertos en psiquiatría y psicología para determinar qué supuestos entran en el delito de lesiones graves por daño a la salud mental (artículo 121.3) que no constituyan supuestos de delitos de lesiones graves por nivel grave o muy grave de daño psíquico.
▪ Los expertos en psiquiatría o psicología también deberán contribuir con la actualización de la nomenclatura y con la claridad conceptual, ante los innumerables términos empleados en el CP de 1991, habida cuenta de que, posteriormente, la Organización Mundial de la Salud (OMS) aprobó noventa y nueve trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud (CIE-10).
▪ Si el Poder Judicial identifica un vacío o deficiencia normativa, debe hacer uso de la iniciativa en la formación de leyes que le confiere la Constitución (artículo 107), y no sugerir importar irreflexivamente una ley de otro país.
Bibliografía
____________________________________________________________
* Juez superior de la Corte Superior de Justicia de Moquegua.
1 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002, p. 30.
2 AGENCIA PERUANA DE NOTICIAS ANDINA. “Programa Nacional de Política Criminal estará listo antes de fin de año, informa Minjus”. Recuperado: <http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-programa-nacional-politica-criminal-estara-listo-antes-fin-ano-informa-minjus-411735.aspx>
3 CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL. Feminicidios en el Perú. Boletín V-2017, Lima, agosto de 2017, p. 15.
4 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general 1. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 24.
5 Fundamento 7.
6 PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, Idemsa, Lima, 2008, p. 223.
7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general, 1ª edición, Grijley, 2007, p. 422.
8 Fundamento 12.
9 Ídem.
10 Ídem.
11 Ídem.
12 Fundamento 13, citando al Tribunal Supremo de España.
13 Ídem.
14 Fundamento 14, párrafo final.
15 Fundamento 7.
16 Fundamento 19, última parte del primer párrafo.
17 Fundamento 19, primer párrafo.
18 Fundamento 19, párrafo final.
19 Fundamento 19, segundo párrafo.
20 Fundamento 5, segundo párrafo; STC Exp. N° 2333-2004-HC.
21 Fundamento 6.
22 Ídem.
23 Fundamento 6, parte final.
24 Fundamento 16. Se refiere a la Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional (2016), p. 40.
25 Fundamento 16, citado a su vez por Silvia Castelo.
26 Fundamento 26, parte inicial del segundo párrafo.
27 Fundamento 26, segunda parte del segundo párrafo.
28 Fundamento 26, tercer párrafo, con referencias.
29 Fundamento 15.
30 Ídem.
31 Fundamento 16.
32 Fundamento 17.
33 Alexy sostiene que “en la dimensión analítica de lo que se trata es de la consideración sistemático-conceptual del derecho válido”; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993, p. 30.
34 Fundamento 26, segundo párrafo.
35 Fundamento 27, primera parte.
36 Fundamento 28, primer párrafo.
37 Fundamento 27, segunda parte.
38 Guía, pp. 10-56.
39 Ibídem, pp. 49-50
40 Ibídem, p. 49.
41 Ibídem, punto 7.2.3, pp. 73-79.