El autor pone de relieve la dudosa cientificidad de la regulación de niveles de daño psíquico y de la afectación psicológica en las Guías de Valoración de Daño Psíquico y en el propio Código Penal, indicando que aquella no logra superar los inconvenientes para la cuantificación del daño y la aplicación de sanciones penales por los delitos relacionados a las lesiones psicológicas.

Marco normativo

Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 25.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 26 y 34 incs. i) y l).

Constitución Política del Perú: arts. 2 incs. 1 y 24 lit. h), y 7.

Código Penal: arts. 121 inc. 4, y 124-B.

Palabras clave: Daño psíquico / Agresión psicológica / Salud mental / Integridad / Pericia / Método científico

Fecha de envío: 24/11/2017

Fecha de aprobación: 01/12/2017

I. Introducción

Uno de los grandes vacíos normativos en nuestro ordenamiento jurídico penal está referido a la determinación del daño psíquico de la víctima y la sanción del responsable. En la búsqueda de una respuesta válida que lleve a superarlo, nuestros legisladores vieron por conveniente utilizar las Guías de Valoración del Daño psíquico (en adelante, las Guías), elaboradas por la Fiscalía de la Nación, las mismas que identifican el daño psíquico en los niveles leve, moderado, grave y muy grave; para lograr la operatividad de las sanciones señaladas en el Código Penal.

Desde un punto de vista meramente jurídico se podría entender que el vacío normativo ya se encuentra superado o que, en todo caso, bastaría realizar algunos ajustes, sea vía interpretación, mediante acuerdos plenarios o con alguna modificación legislativa; sin embargo, consideramos que esto no resulta tan cierto, pues más allá de las observaciones que identifica el Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CJ-116, nos queda claro que sobre la validez científica de los niveles del daño psíquico y de la propia afectación psicológica que regulan las Guías y que recoge el Código Penal, se cierne más de una duda.

Y es que, muy a pesar de lo que puedan creer algunos, además del ordenamiento jurídico también existen otros ordenamientos donde se hace necesario respetar sus requisitos de validez. Es por ello que el tema inmerso en el desarrollo del presente trabajo buscará determinar si lo establecido por las Guías –y, por ende, el Código Penal– tiene respaldo de la comunidad científica y si basta una disposición legal para validar un instrumento científico.

II. La salud psíquica

De acuerdo al artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.

Por su parte, el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de la Observación General Nº 14, entiende el derecho a la salud como un “derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.

De otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos desarrolla los mecanismos de protección de los derechos humanos en nuestra región y, a pesar de que no hace referencia específica al derecho a la salud, en su artículo 26 establece que los Estados parte se comprometen a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos derivados de la Carta de la OEA, de esta manera indirectamente protege el derecho a la salud. Cabe citar que el artículo 34 literales i) y l) de la referida Carta, establece que los Estados convienen en dedicar sus esfuerzos a la consecución de la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica, así como de condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna.

El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, señala en su artículo 10 el derecho a la salud como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social. Asimismo, compromete a los Estados parte a reconocer la salud como un bien público y a adoptar una serie de medidas para garantizar este derecho.

Ya dentro de nuestro ordenamiento nacional, tenemos que la Constitución Política, en el inciso 1 de su artículo 2, señala que toda persona tiene derecho: “A su integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar”. Asimismo, en el literal h) del inciso 24 del artículo 2 se ha establecido que: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura, tratos inhumanos o humillantes”.

Por su lado, la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, establece en el artículo III de su Título Preliminar que toda persona tiene derecho a la protección de su salud. Asimismo, señala en su artículo 9 que toda persona con discapacidad física, mental o sensorial, tiene derecho a recibir tratamiento y rehabilitación. A su vez, el artículo 11 de la citada ley reconoce los trastornos psiquiátricos como un problema de salud mental. De igual modo, reconoce el derecho de toda persona a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental.

El Tribunal Constitucional ha establecido que cuando el artículo 7 de la Constitución hace referencia al derecho a la protección de la salud, se reconoce el derecho que tiene toda persona a alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Es así entonces que toda persona tiene el derecho a que se asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la asistencia médica.

III. La protección penal a la salud psíquica y la Ley N° 30364

El 22 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Dentro de las variaciones de índole criminal, esta nueva ley modificó los siguientes artículos del Código Penal:

▪ Artículo 45.- Presupuesto para fundamentar y determinar la pena. Se incorporó como presupuesto para fundamentar y determinar la pena la afectación de los derechos de la víctima, considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.

▪ Artículo 121-A.- Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad. Ya no solo se entiende como sujeto pasivo al menor de catorce años, sino cualquier menor de edad, mayor de sesenta y cinco años, o aquellos con alguna discapacidad física o mental.

▪ Artículo 121-B.- Formas agravadas. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar. La pena mínima es de 6 años y se incorporó considerar como víctima a la mujer que es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente y cuando la víctima dependa o se encuentre subordinada al sujeto activo.

▪ Artículo 122.- Lesiones leves. Se fija una pena no menor de dos ni mayor de cinco años, y además se establecen penas distintas en función de la calidad de la víctima. Otra modificación importante es que se consideran delito no solo las lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, sino también las que produzcan nivel moderado de daño psíquico, según prescripción facultativa, configurándose lo que algunos han denominado lesiones por violencia psicológica.

▪ Artículo 124-B.- Determinación de la lesión psicológica. Se establece el nivel moderado de daño psíquico como una modalidad del delito de lesiones, por lo que el nivel de la lesión psicológica será determinada por el perito mediante valoración conforme al instrumento técnico oficial especializado, siendo las equivalencias las siguientes:

▪ Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.

▪ Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.

▪ Lesiones graves o muy graves de daño psíquico.

▪ De otro lado, se derogó el tipo penal de lesiones leves por violencia familiar, tipificado en el artículo 122-B del Código Penal, por lo que toda lesión ocasionada contra la mujer o dentro del entorno familiar será subsumida en el tipo penal contenido en el artículo 122 concordándolo, para la determinación de la pena con los artículos 45, 46, 46-A y 46-E.

▪ Asimismo, en lo que respecta a la lesión que produzca nivel moderado de daño psíquico, regulado también en el artículo 122, hará falta concordar el mismo con el artículo 124-B para poder cuantificar la intensidad del daño y, por lo tanto, tipificar la lesión, distinguiendo si estamos ante una falta o un delito.

Es así que, tal como lo señala, el Acuerdo Plenario:

“La protección penal a la salud psíquica está considerada en el inciso 1, del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal y en el tercer párrafo del mencionado artículo, además en el inciso 2, del artículo 319 del citado ordenamiento al referirse a la causación de lesiones y lesiones graves a la integridad mental, en el artículo 321 del Código sustantivo, al considerarse tortura el infligir sufrimientos mentales graves. Todos son casos de afectación a la salud en el ámbito psíquico, faltando uniformidad en la nomenclatura utilizada; sin embargo, la protección intensa a la salud psíquica se encuentra en los artículos 121, 121-B, 122 y 122-B del Código Penal” (fundamento 6).

Sin embargo, estas modificaciones normativas plantearon la interrogante de cómo hacer posible las sanciones establecidas si los informes periciales psicológicos no cuantificaban el nivel de daño psíquico que la víctima presentaba. Por lo tanto, dados los principios de legalidad y seguridad jurídica, si el perito no podía establecer el nivel de daño psíquico producido en la víctima, ¿cómo el operador de justicia podría hacerlo?

IV. La Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional

La Fiscalía de la Nación, mediante Resolución N° 3963-2016-FN, del 8 de setiembre de 2016, aprobó cuatro guías, las mismas que fueron publicadas el 26 de octubre del año en curso en el diario oficial El Peruano, a saber, las siguientes:

1. Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional.

2. Guía del Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley N° 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia.

3. Guía de Evaluación Psicológica Forense en caso de Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y en otros casos de Violencia.

4. Guía Médico Legal de Valoración Integral de Lesiones Corporales.

Las tres primeras guías establecen que los informes periciales psicológicos remitidos por los peritos contengan la clasificación del nivel de daño psíquico (leve, moderado, grave y muy grave) ocasionado en la víctima de violencia psicológica, y así subsumir dicha lesión en el tipo penal correspondiente.

Al respecto, la Guía de Valoración del Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de Violencia Intencional define cada uno de los niveles de la siguiente manera:

a) Leve

Alteración de la función/capacidad: presencia del indicador en una mínima deficiencia de una función o capacidad luego del hecho violento. O incremento leve de la presencia del indicador en caso de su preexistencia antes del hecho violento. Presencia/persistencia del indicador. Se trata de molestias temporales y/o intermitentes factibles de remisión. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: estos indicadores no afectan funciones en la capacidad de autonomía de la persona examinada.

b) Moderado

Alteración de la función/capacidad: la persona examinada logra sobrellevar el indicador con esfuerzo, siendo notoria la deficiencia en la función o capacidad. Presencia del indicador. Se trata de una deficiencia persistente, recurrente o crónica. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el indicador causa alguna interferencia en las actividades cotidianas; el examinado podría necesitar ayuda de la familia, redes de soporte, especialistas, fármacos u objetos de apoyo para sobrellevar el indicador.

c) Grave

Alteración de la función/capacidad: el indicador alcanza un nivel de severidad o intensidad perturbadora de la capacidad o función. Existe riesgo para su integridad física o mental, o la de los demás. Presencia del indicador. Es un indicador persistente, recurrente o crónico que limita seriamente el funcionamiento del examinado. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el sujeto a pesar de esforzarse en controlar el signo o síntoma no consigue aliviarlo por sí mismo, existe una marcada interferencia en la actividad y por lo general requiere de soporte externo (fármacos incluidos) el que le ayuda de manera momentánea.

d) Muy grave

Alteración de la función/capacidad: es un indicador que expresa la total o casi total deficiencia de la función o capacidad evaluada. Existe un alto riesgo para su integridad física o mental, o la de los demás. Presencia del indicador. Es un indicador persistente o crónico. Interferencia en las funciones para una vida autónoma: el sujeto es incapaz de continuar con sus actividades cotidianas sin el soporte externo de terceros o un entorno supervisado a tiempo parcial y completo.

De esta manera, nuestro ordenamiento jurídico entiende que dado lo establecido en las Guías ya no habrá ningún problema para imponer las sanciones penales correspondientes por la comisión de los delitos de lesiones psicológicas.

V. El Acuerdo Plenario Nº 2-2016, las guías de evaluación del Ministerio Público y su validez científica y legal

Debido a lo novedoso de esta normativa jurídica, la Corte Suprema vio necesario convocar la realización de un pleno jurisdiccional con la presencia de las Salas Penales y Transitorias, que dio como resultado el Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CJ-116, cuyos fundamentos como doctrina jurisprudencial fueron, entre otros:

a) La inoperatividad del cuantificador temporal para el daño psíquico, el cual ciertamente no resulta tan cierto en la medida que se interprete que los daños a la integridad corporal o a la salud física se deben cuantificar en días de asistencia o descanso, en tanto que los daños a las salud mental sea de acuerdo a lo establecido en el artículo 124-B del Código Penal.

b) Se establece que el daño psíquico culposo solo puede ser grave y muy grave.

c) Establece la interpretación que resulta posible la falta por lesiones leves a consecuencia del daño psíquico a nivel leve.

d) Distingue al daño psíquico, en palabras del médico Ernesto Risso, como un síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica) novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito) que ha ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas (incapacidad) que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años); sin embargo, el Pleno, al referirlo como “novedoso en la biografía”, le resta la contundencia científica necesaria al mencionado concepto, como veremos más adelante.

e) De otro lado, si bien el Pleno detalla acertadamente el estrés agudo y el estrés postraumático, no explica cómo y por qué es que se llegan a establecer los niveles leve, moderado, grave y muy grave en la afectación de daño psíquico.

f) En cuanto a la connotación de la duración del tratamiento de seis meses para el diagnóstico de daño psíquico leve, moderado o grave (o muy grave), resulta importante la observación de la necesidad de prever alguna medida punitiva para los casos en los cuales no se pueda establecer un daño psíquico a los seis meses y se constate objetivamente que la víctima tuvo un tratamiento de recuperación médica.

g) Asimismo, deja en claro la diferencia entre daño psíquico y afectación psicológica y que de ninguna manera esta última será equiparable al daño psíquico y también precisa que no existe una escala valorativa de la afectación psicológica, como sí ocurre con el daño psíquico.

h) Para determinar la gravedad de la afectación psicológica se remite al artículo 122-B, el cual está referido a la agravante de las lesiones leves por violencia familiar, el cual considera como circunstancia agravante generadora de afectación psicológica que el agente en los casos del artículo 108-B (feminicidio) emplee arma contundente, se produzca con ensañamiento o alevosía, o que el agente aproveche que la víctima sea menor de edad o adulta mayor.

i) Sin embargo, consideramos muy aventurado aplicar esta especie de graduación para todos los comportamientos que generen violencia psicológica, pues la escala en mención se ha previsto solo para la comisión del delito de feminicidio.

j) De igual modo, el Acuerdo Plenario advierte que tampoco se ha tratado lo concerniente a las faltas por afectación psicológica, es decir, no se podría determinar con certeza en cuanto a la afectación psicológica que es delito y que es falta.

k) Finalmente, descarta toda posibilidad de la afectación psicológica culposa a tenor del artículo 121.4 del CP, ya que la afectación psicológica es derivada de la acción del agente que obliga a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio, lesión, violación como producto de un actuar doloso o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho, lo cual debe ser por previsión expresa de la norma como en todos los delitos culposos.

VI. Las Guías y su validez científica

Más allá de las precisiones alcanzadas en el Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CJ-116, consideramos que nuestros magistrados penales supremos no logran despejarnos nuestras dudas respecto a cómo es posible establecer niveles de afectación a partir del concepto de daño psíquico y si ello cuenta con el respaldo de la comunidad científica.

Tal como lo habíamos señalado en nuestra introducción, a diferencia del ordenamiento jurídico, donde basta que se otorgue una ley para otorgar validez y obligatoriedad a un supuesto normativo, en el ordenamiento científico se cuenta con otros requisitos que resultan obligatorios para que una regla o ley científica sea aceptada, al menos mayoritariamente, por su comunidad.

Es así, entonces, que toda teoría, procedimiento o instrumento psicológico que busque ser reconocido como válido en la comunidad científica deberá cumplir los pasos que impone el método científico, es decir:

a) Observación.

b) Hipótesis.

c) Experimentación.

d) Teoría.

e) Regla o ley.

Asimismo, para asegurar que tal regla o ley tenga un mayor grado de credibilidad científica es necesario que las experimentaciones se practiquen sobre las más amplias muestras posibles para de esta manera confirmar la observación e hipótesis planteada; solo así se podrá luego estructurar una teoría con reglas o leyes más precisas.

En este orden de ideas, debemos indicar que la Organización Mundial de la Salud ha creado la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE), la misma que determina la clasificación y codificación de las enfermedades y la de una amplia variedad de signos, síntomas, hallazgos anormales, denuncias, circunstancias sociales y causas externas de daños y enfermedad.

De otro lado, también tenemos el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría (American Psychiatric Association, APA), el mismo que contiene las descripciones, síntomas y otros criterios para diagnosticar trastornos mentales.

“En general, el DSM es el sistema de clasificación de trastornos mentales con mayor aceptación, tanto para el diagnóstico clínico como para la investigación y la docencia y es importante tener presente que siempre debe ser utilizado por personas con experiencia clínica, ya que se usa como una guía que debe ser acompañada de juicio clínico además de los conocimientos profesionales y criterios éticos necesarios”¹.

En tal medida tenemos que en el ordenamiento de la psicología tanto el CIE y el DSM son herramientas que respaldan los trabajos y hallazgos psicológicos y les otorgan firmeza y reconocimiento en la comunidad científica. Sin embargo, a pesar de la importancia anotada, llama la atención que los niveles del daño psíquico de leve, moderado y grave, y la llamada afectación psicológica que forman parte de las Guías y del propio Código Penal no se encuentra reconocidas ni en el CIE-10 ni tampoco en el DSM-5².

De otro lado, tenemos que los niveles del daño psíquico que recoge la Guía no es compartida por la legislación española ni colombiana.

Asimismo, llama la atención que la Fiscalía de la Nación asuma que los psicólogos de la División Médico Legal se encuentran capacitados para la toma de las evaluaciones psicológicas señaladas en las Guías, sin que sea necesario haber cumplido con una acreditación académica³; como sabemos, la acreditación es el reconocimiento público y temporal que recibe un profesional de una institución por haber participado en un proceso de especialización y no simplemente en talleres informativos⁴.

Al respecto es importante mencionar lo detallado en el Informe N° 013-2017-MP-IMLyCF/DML-II-Huaura-Psicología, emitido por los psicólogos del Distrito Fiscal de Huaura, donde señalan, entre otras cosas:

a) “En tal sentido, el año 2016 la Escuela del Ministerio Público realizó una presentación de tales Guías, quedando claro en tal ocasión que no se trataba de una capacitación en sentido estricto, situación que conllevó a que un grupo de participantes hiciera un informe sobre las deficiencias de tales guías”.

b) “De dicha discusión académica intelectual ha quedado en resaltante evidencia los desacuerdos para arribar a un diagnóstico entre los mismos profesionales psicólogos, sobre todo en lo que respecta a la determinación a los niveles del daño psíquico que propone dicha guía, y todo ello debido a que dicha determinación en niveles es subjetiva, altamente refutable por la falta de estudios científicos que sustentan la validez de dichos niveles. Esto en mención a la exposición de casos realizados por algunos psicólogos que han cometido la negligencia de diagnosticar en niveles sin verdadero sustento técnico, y que han sido cuestionados por su falta de argumento científico que les pueda acarrear responsabilidad penal por su mala praxis de profesión”.

c) “En mención de tales manuales, en su última revisión DSMV ha sido revisada y retirada el apartado de la ʻEscala de evaluación de la Actividad Global (EEAG)’ que es una evaluación cualitativa, basada en niveles de alteración de funcionamiento de la persona, que entendemos ha sido retirada por su falta de consenso y variabilidad en su diagnóstico, algo parecido que se pretende realizar en el Perú sobre los niveles de Daño Psíquico, que por supuesto, en ninguna parte del mundo, según la bibliografía revisada, existe tal valoración en niveles; entendiéndose el ‘Daño psíquico’ como un término jurídico que intenta describir uno de los trastornos de los manuales diagnósticos internacionales (CIE 10; DSM IV) que está presente en personas víctimas de violencia, abusos sexuales, o que están expuestas a situaciones extremas, denominado ‘Síndrome de estrés postraumático’ que tiene una sintomatología definida y aceptada por la comunidad científica psicológica, pero carece de una descripción en niveles”.

En este orden de ideas, el contar con una guía novedosa, sin respaldo mayoritario de la comunidad científica y sin un personal acreditado que la practique; queda preguntarnos: ¿cuáles serán las posibilidades de que las evaluaciones psicológicas que se ofrezcan como prueba en un proceso penal resulten incólumes a los ojos de un juez luego de un debate pericial? A nuestro parecer, tales probabilidades son mínimas, pues es indudable que la defensa del acusado tendrá en sus manos mayores elementos para crear una duda razonable respecto a su validez científica.

Finalmente, a nuestra consideración, aún nos encontramos muy lejos de dar una respuesta satisfactoria a las víctimas de las agresiones psicológicas; siendo una de las razones de tal atraso la indiferencia, por decir lo menos, que los legisladores y operadores del Derecho demuestran ante el saber científico de la psicología.

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* Fiscal adjunto superior de la Fiscalía de Familia y Civil de Chincha.

1 Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría. Disponible en: <https://www.fundacioncadah.org/web/articulo/que-es-el-dsm-iv-tr-afectara-la-nueva-version-dsm-5-al-tdah.html>.

2 La CIE-10 y el DSM-5 se refieren a la Clasificación Internacional de Enfermedades y al Manual de Diagnóstico Estadístico de los Trastornos Mentales actualmente vigentes.

3 En el Memorándum Múltiple N° 88-2017-MP-FN-IML-JN se señala lo siguiente: “(…) por disposición de la Jefatura Nacional y en el debido cumplimiento de sus funciones todos los profesionales psicólogos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses deberán cumplir con realizar la valoración de Daño Psíquico cuando esta sea solicitada por la autoridad competente, habida cuenta que se encuentra preparado para ello en virtud de su capacidad profesional, formación y competencia”.

4 En tal sentido, resulta apropiado recoger lo dicho en el fundamento 9 del Acuerdo Plenario: “Toda esta tarea esencialmente científica se halla en manos de médicos psiquiatras y profesionales psicólogos quienes en sus respectivos han de presentar informes solventes y cabales sobre el caso concreto que ilustren adecuadamente a la judicatura. Está pendiente, por tanto, una trascendente tarea de capacitación a escala nacional que es urgente emprender”.