El autor examina el incorporado delito de apología del terrorismo (artículo 316-A) vinculándolo al delito de apología y a su elemento estructural “organización”, propio de los delitos de organización criminal, al cual considera como el soporte cognitivo que permite el surgimiento de un clima de amenaza social o estado de cosas favorecedor de potenciales delitos mediante los actos de exaltación, justificación o enaltecimiento terrorista.

Marco normativo

• Código Penal: arts. IV, 316 y 316-A.
• Decreto Ley N° 25475: pássim.

Palabras clave: Apología / Terrorismo / Apología del terrorismo / Organización criminal / Estado de derecho / Libertad de expresión

Fecha de envío: 26/10/2017

Fecha de aprobación: 02/11/2017

I. Introducción

El 19 de julio de 2017, mediante la Ley Nº 30610, se incorporó en el Código Penal actual el delito de apología del terrorismo (artículo 316-A) y se modificó el delito de apología (artículo 316). Si bien la apología del terrorismo como tipo penal tiene alcances que no dejan de ser controvertidos, cuenta con el necesario soporte de convencionalidad supranacional, en cuanto forma parte de la prevención del terrorismo, según se tiene de la Convención Interamericana contra el Terrorismo del 6 de marzo del año 20021; y en cuanto apología de la violencia y del odio nacional, a nivel latinoamericano, en el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, así como en el artículo 13.5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos del año 1969. Pero también la justificación de su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico está en el inmediato pasado de grave violencia y destrucción acontecidas durante la década de los años ochenta a noventa que fueron ocasionados por organizaciones de signo terrorista.

La modificación del delito de apología en general, así como la inclusión del nuevo tipo derivado –apología del terrorismo–, ha permitido superar los inconvenientes y limitaciones que presentó el anterior artículo 316 del Código Penal, en tanto, no obstante las nuevas premisas de interpretación señaladas por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC (caso Marcelino Tineo Silva) al declarar la inconstitucionalidad del artículo 7 del Decreto Ley Nº 25475, la forma básica y la modalidad agravada −apología del terrorismo− del artículo 316 del Código Penal (norma en la que se debía buscar encuadrar la apología terrorista por disposición del Tribunal Constitucional), no lograban definir ni delimitar con precisión qué debía entenderse por apología.

En estricto, no resultaba claro cuáles eran los actos que efectivamente resultaban punibles, lo que tornaba difusa la frontera entre el comportamiento permitido y aquel que ya era delictivo, siendo necesario recurrir a la sentencia señalada del Tribunal Constitucional para completar el sentido de la norma2.

Hoy, el ámbito de la conducta punible está delimitado por tres verbos rectores (exaltar, justificar, enaltecer) que describen con mucha mayor precisión el supuesto de hecho típico, por lo que se realza el principio de legalidad, ya que la taxatividad de la conducta prohibida permite que el ciudadano sepa a qué atenerse ante la verificación en la práctica de la misma.

En ese sentido, en este trabajo se realizará un breve análisis de los elementos típicos del delito de apología del terrorismo, la compatibilidad de este delito con el derecho a la libertad de expresión, así como con los presupuestos constitucionales establecidos en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC (caso Marcelino Tineo Silva). Luego, se abordará el fundamento de su naturaleza y punición, enfocándonos en las dos posiciones dogmáticas que se advierten para los actos de apología en general.

Finalmente, tomando posición, se desarrollará la importancia y trascendencia de la organización terrorista en el delito de apología del terrorismo, manifestada a través del efecto comunicativo de temor y zozobra cada vez que se produce un acto público de exaltación terrorista en la sociedad que permite así la comprensión de la organización terrorista como elemento que da sentido al injusto del delito de apología del terrorismo como parte de los delitos de organización y sustenta su margen de pena en tanto se trata de una conducta que en estricto corresponde a un delito de peligro abstracto.

II. Descripción de la conducta típica del delito de apología del terrorismo

El tipo penal de apología del terrorismo, con la publicación de la Ley Nº 30610 del 19 de julio de 2017, presenta la siguiente redacción:

“Artículo 316-A.- Apología del delito de terrorismo

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se hace del delito de terrorismo o de cualquiera de sus tipos, o de la persona que haya sido condenada mediante sentencia firme como autor o partícipe, la pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años, trescientos días multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4, 6 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento del delito de terrorismo se realiza: a) en ejercicio de la condición de autoridad, docente o personal administrativo de una institución educativa, o b) utilizando o facilitando la presencia de menores de edad, la pena será no menor de seis años ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal.

Si la exaltación, justificación o enaltecimiento se propaga mediante objetos, libros, escritos, imágenes visuales o audios, o se realiza a través de imprenta, radiodifusión u otros medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información o de la comunicación, del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada por sentencia firme como autor o partícipe de actos de terrorismo, la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2, 4 y 9 del artículo 36 del Código Penal”.

La modalidad genérica del delito de apología se encuentra regulada en el artículo 316 del Código Penal, por lo que la apología del terrorismo entra a tallar como una forma específica y agravada de la misma, que tiene a su vez una forma básica de apología terrorista y dos niveles de agravación según la calidad del sujeto activo así como por la forma de comisión. La conducta típica regulada en el artículo 316-A del Código Penal contiene la mayor parte de los elementos típicos requeridos para describir el supuesto de hecho, a excepción de la mención del sujeto activo, supuesto que sí está contenido en la forma genérica o común de apología del artículo 316, en tanto que la redacción inicia con la expresión “el que” seguida de “públicamente”, refiriéndose así a la tendencia a la difusión que debe tener el mensaje enaltecedor.

Es de entender que la no inclusión de ambos términos en el tipo de apología del terrorismo busca reafirmar que se trata, únicamente, de una forma derivada de la apología común o genérica, por lo que de configurarse en la práctica la conducta de apología del terrorismo, habrá de tenerse en cuenta lo consignando formalmente en el tipo común de apología regulado en el artículo 316 del Código Penal y a continuación, recién, la modalidad agravada contenida en el artículo 316-A del mismo código.

El tipo penal de apología del terrorismo presenta una modalidad básica y dos formas agravadas. Los verbos rectores corresponden a las conductas de exaltar, justificar o enaltecer, y el objeto sobre el que recaen dichas conductas debe ser expresamente el delito de terrorismo o cualquiera de sus modalidades típicas o la persona condenada mediante sentencia firme, consentida y ejecutoriada como autor o partícipe. Los verbos rectores enaltecer y justificar son también utilizados en el tipo penal español de enaltecimiento del terrorismo previsto en el artículo 578 del Código Penal de 19953. Brevemente, la acción de exaltar, justificar o enaltecer debe ser entendida como el acto de elogio, alabanza o que busca resaltar de manera positiva a alguien o algo4. Dichas definiciones van más allá de proporcionar un mero argumento a favor de la validez de algo o alguien. Asimismo, respecto a la conducta descrita en el primer párrafo del artículo 316-A, se entiende que puede ser realizada por cualquier persona, en tanto no se exige una cualidad especial en el sujeto activo.

Las modalidades agravadas están contenidas en el segundo y tercer párrafo de la norma, así, el segundo párrafo está referido tanto a la calidad del agente (autoridad, docente o personal administrativo de una institución educativa) como a la forma de comisión, referida a la participación de menores de edad en la conducta, participación que se da en forma de instrumentalización o como sujetos que se encuentran presentes al momento que se realiza alguna de las formas de la acción típica. Asimismo, la forma agravada del tercer párrafo se refiere al medio comisivo por el que se realiza la exaltación, justificación o enaltecimiento, por lo que el peligro que justifica esta última agravante está representado en el mayor aumento de la tendencia a la difusión de los actos prohibidos, que se representa en el empleo del verbo “propagar”.

Ahora bien, tal como ya se señaló, la apología del terrorismo ha incluido dentro de los medios que agravan la conducta exaltadora por la maximización de la tendencia a la difusión, al empleo de objetos en sí mismos considerados como medios de propagación de los actos de exaltación, justificación o enaltecimiento terrorista. En el caso de los simples videos, audios o escritos también incluidos en esta agravante y que no son difundidos utilizando tecnologías de la información y comunicaciones, cabe entender que su mayor capacidad de propagación se materializa en cuanto a los audios y videos a través de su exhibición y reproducción en lugares públicos o de concentración tumultuaria o, también, incluyendo aquí a los escritos, mediante su entrega y circulación de mano en mano.

En cuanto al término “objetos”, este puede comprender, entre otros, el uso de emblemas, signos, distintivos o similares. Ante el cuestionamiento de que los mismos solo transmiten una idea, mas no aluden específicamente a un concreto delito de terrorismo cometido o a una persona específicamente condenada por dicho delito, considero que el empleo de tales objetos sí configura la agravante señalada, en tanto el claro contenido del mensaje que tiene la sola presentación o exhibición de alguno de dichos objetos −mensaje de odio, destrucción y terror que es precisamente el mensaje que también transmiten todos los delitos de terrorismo− permiten afirmar que sí estamos ante una referencia explícita a un delito de terrorismo, por lo que se confirma la existencia de la agravante en tales casos.

Con fecha 22 de junio de 2007 y posteriormente a la sentencia del Tribunal Constitucional, se incluyó en el artículo 316 del Código Penal una modalidad agravada de la apología del terrorismo cuya configuración se materializaba cuando la apología se realizaba a través de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación como internet u otros análogos. Sin embargo, dichas modificaciones no incluyeron el empleo de objetos o medios que aun cuando en estricto no fuesen entendidos como medios de comunicación social o de tecnologías de la información y comunicación, sí tenían la suficiente capacidad de transmitir un contenido explícito, un mensaje subjetivo que podía tender a la mayor difusión con su sola exhibición como en el caso de emblemas o distintivos, vacío que la nueva modificatoria que ha creado el delito de apología del terrorismo ya ha subsanado.

El tipo de apología del terrorismo es, entonces, un delito de peligro abstracto en tanto no exige que la conducta atribuida (exaltar, justificar, enaltecer) ocasione un efectivo cambio en el mundo exterior, ya que solo se exige la posibilidad de crear un estado de cosas en el que potenciales sujetos receptores del mensaje se declaren dispuestos a cometer actos considerados como delitos de terrorismo al considerarse ideologizados o convencidos por los actos de exaltación, justificación o enaltecimiento realizados por un determinado sujeto.

Preciso es señalar que el tipo penal no ha incluido como una de las conductas punibles el negar los actos de terrorismo acaecidos, evitando con ello la polémica y los cuestionamientos ocurridos a raíz del proyecto de ley del llamado delito de “negacionismo”5, los que tampoco han estado ausentes en la jurisprudencia y en la doctrina comparada, como es el caso español, en el que por sentencia del Tribunal Constitucional del 7 de noviembre de 2007, se declaró inconstitucional el extremo del delito 607.2 del Código Penal español referido al término “nieguen”. La negación aludida corresponde a los actos de genocidio ocurridos en el pasado, como los asesinatos en masa de millones de personas de origen judío por el régimen nacional-socialista durante la Segunda Guerra Mundial, mientras que el término “justifiquen” también objeto de la demanda, en cambio, no fue considerado inconstitucional6. No obstante, con la reforma del 30 de marzo de 2015, el legislador español ha incorporado nuevamente el término “negar”, pero esta vez en el artículo 510 del Código Penal.

III. Delito de apología del terrorismo vs. libertad de expresión

Es necesario señalar, en principio, que conforme el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los actos considerados como propaganda de la guerra y la apología del odio que constituyen incitación a la violencia se encuentran excluidos del ámbito protegido por el derecho a la libertad de expresión7. Dichos actos, junto con la incitación directa y pública al genocidio8, así como a la pornografía infantil9, forman parte de los llamados discursos prohibidos, por lo que no pueden considerarse meras opiniones de carácter perturbador y contrarias al orden establecido.

Para la Corte Interamericana, la apología de la violencia debe constituir una forma clara de “incitación a la comisión de crímenes, a la ruptura del orden público o de la seguridad nacional”10, pudiendo aquí entenderse que el objetivo de la apología es generar un clima en el que los receptores del mensaje puedan potencialmente cometer privaciones coactivas de derechos, arrogándose ámbitos de organización ajenos a la realización de acciones desvaloradas que sean consideradas, en lo que nos refiere, como delitos de terrorismo o como alguno de sus tipos derivados.

Así las cosas, es válido decir que los actos de apología del terrorismo, como acciones que mediante la exaltación, justificación o enaltecimiento buscan la producción de un clima en el que exista el peligro inminente de realización de acciones tendientes a la destrucción del orden jurídico social, el cual permite la convivencia pacífica en un Estado de derecho (en este caso, el Estado peruano) y en el que todas las personas ejercen sus derechos en libertad, sí cumplen con el estándar requerido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para ser considerados como un discurso de apología al odio nacional que buscan la destrucción del orden público. Se trata entonces del orden público de un sistema democrático representado por la protección del ejercicio en libertad de los derechos inherentes a cada persona11, posición que también comparte el Tribunal Constitucional peruano en tanto señala que el Estado está legitimado a reprimir aquellas conductas que con su ejercicio busquen destruir el propio sistema democrático como ámbito natural que hace posible el goce y ejercicio de todos los derechos fundamentales del ser humano y en cuanto la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso12, de lo que se desprende que se busca también evitar el surgimiento de un determinado clima.

Por otro lado, la nueva norma penal de apología del terrorismo prevista en el artículo 316-A del Código Penal cumple también el estándar requerido para todas las normas que establecen restricciones al derecho a la libertad de expresión, en tanto su punto de partida es la responsabilidad por las consecuencias del mensaje trasmitido, responsabilidad que tiene su fuente en una ley previa y cuyo fin es proteger el orden público e incluso la seguridad nacional reflejada en la continuidad del Estado como tal13. En ese sentido, la norma de apología del terrorismo cumple los presupuestos requeridos por el test tripartito de compatibilidad establecido por la Corte Interamericana14, los cuales son:

1. La limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material: luego de la entrada en vigencia del artículo 316-A (de fecha 19 de julio de 2017), este les será de aplicación a todos los supuestos de hecho que encuadren en dicho tipo penal, los mismos que serán tramitados como delitos de apología del terrorismo.

2. La limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención americana: la nueva norma de apología del terrorismo busca evitar la creación de un clima o estado de cosas en el que potenciales receptores se sientan motivados (la Corte Interamericana usa el término “incitar”) por el mensaje justificador a cometer actos considerados como delito de terrorismo, ante lo cual resulta primordial la preservación del orden público e incluso la seguridad nacional interna, al configurarse el peligro latente de que sea menoscabada como consecuencia del mensaje apologético.

3. La limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida e idónea para conseguir el objetivo imperioso que pretende lograr: al tratarse de un discurso prohibido como es la apología del terrorismo, con las nocivas y graves consecuencias que puede generar de manera inminente en la ciudadanía, dicha norma resulta una limitación necesaria al derecho a la libertad de expresión, la cual resulta idónea, puesto que busca disuadir mediante la sanción penal al potencial agente que pretende infringir la norma, y proporcional en tanto las penas conminadas que lleva aparejadas se agravan solo en cuanto el acto efectivamente adquiere un mayor desvalor en razón a los medios empleados o la forma de comisión.

Corresponde señalar que el nuevo delito de apología del terrorismo no se refiere a actos que puedan ser considerados como de instigación a un delito concreto, ya sea de forma directa o indirecta, en tanto así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso Marcelino Tineo Silva, la cual, a la fecha, sigue constituyendo el parámetro constitucional de interpretación para dicho delito, debiendo reconducirse, de configurarse en la práctica la instigación (el TC la llama incitación), al delito de instigación al terrorismo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley N° 2547515. Por consiguiente, corresponde entender que las acciones tendientes a la exaltación, justificación o enaltecimiento que buscan motivar de modo general que se perpetre la comisión de actos terroristas, aunque no busquen determinar de manera directa o indirecta al agente a la comisión de un delito de terrorismo en concreto, constituyen el delito de apología de terrorismo.

De manera similar, el TC español entendió que respecto del supuesto de apología del genocidio, los actos de justificación del mismo correspondían a una provocación indirecta (esto es, que no buscan determinar a la comisión de un hecho en concreto), en tanto estos se realizaban a través de exaltaciones o alabanzas del acto genocida, constituyendo así delito de justificación del genocidio, el cual ya estaba previsto en el artículo 607.2 del Código Penal español (modificado por la última reforma del año 2015, por lo que dicha conducta ahora se encuentra específicamente prescrita en el artículo 510 inc. 2.b del mismo cuerpo legal)16, mientras que cuando se tratara de una provocación directa esta debería reconducirse al tipo penal de provocación al delito de genocidio (artículo 615 del Código Penal español17).

IV. Apología del terrorismo: STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC (caso Marcelino Tineo Silva)

Sin duda alguna, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI (caso Marcelino Tineo Silva) el 3 de enero de 2003, en la que se declaró la inconstitucionalidad del delito de apología del terrorismo previsto en el Decreto Ley Nº 25475, cuyo supuesto de hecho a partir de entonces debía subsumirse dentro del artículo 316 del Código Penal (apología en general)18, permitió delimitar con mucha mayor claridad el ámbito de la conducta punible19.

En ese sentido, en dicha sentencia, el TC estableció un conjunto de presupuestos que deben concurrir, de modo necesario, para que una conducta pueda ser considerada como apología del delito en su variante de apología del terrorismo. Actualmente, a pesar de la entrada en vigencia del artículo 316-A del Código Penal −incorporado mediante la Ley N° 30610− y, aun cuando dicho artículo describe con mucha mayor precisión el supuesto de hecho típico de apología del terrorismo, los presupuestos mencionados en la referida sentencia continúan siendo un referente necesario para establecer la suficiencia constitucional de la nueva norma penal promulgada.

Así, en cuanto al primer presupuesto señalado por el TC (que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado), bajo la misma lógica, el nuevo tipo penal de apología del terrorismo ha establecido expresamente que los verbos rectores deben referirse al delito de terrorismo o a cualquiera de sus tipos, por lo que corresponde entender que la conducta objeto del enaltecimiento debe encuadrar en el delito de terrorismo o en uno de sus tipos y haber este ya concluido. Dado que la norma solo habla del delito de terrorismo o alguno de sus tipos y la sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a “un acto terrorista ya realizado”, en estricto, no se advierte la exigencia de que el acto enaltecido haya sido, previamente, objeto de sentencia; por consiguiente, la apología de concretos actos pasados como la voladura de torres de alta tensión o la explosión de coches bomba en los que no se haya logrado identificar a los autores, podrán desde esta perspectiva, ser considerados supuestos de hecho típicos incluibles dentro del delito de apología, considerando que el alcance de la norma también puede comprender los actos de realizar pintas con frases o proclamas subversivas en muros ubicados en sitios públicos20.

Así las cosas, surge la interrogante sobre si la apología, únicamente, puede referirse a delitos de terrorismo en los que la confrontación es contra el Estado o, si acaso, también puede comprender la apología del llamado “terrorismo de Estado” producido dentro de un Estado de derecho. Aquí, aunque se cause también un estado o clima de zozobra en la población ante la noticia de la existencia de una organización generalmente de tipo paramilitar y subterránea, la ausencia del objetivo de confrontar al Estado y buscar subvertir el orden constitucional21 no permite considerar que, en este caso, se trata de una organización terrorista en los términos requeridos por el Decreto Ley Nº 25475, por lo que, en todo caso, corresponderá su reconducción al tipo genérico de apología (artículo 316 del Código Penal); todo ello sin perjuicio de que si la conducta fuera una de incitación directa a cometer delitos de terrorismo, en este caso, se configuraría como instigación al delito de terrorismo previsto en el artículo 6 del Decreto Ley N° 25475 (STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva, fundamento jurídico 84) siempre y cuando el delito objeto de la instigación presente cuando menos principio de ejecución.

No se advierte mayor conflicto en cuanto al segundo presupuesto (que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta deba tener la condición de condenada por sentencia firme), en tanto dicho límite constitucional también ha sido recogido por la nueva norma de apología del terrorismo. Ahora bien, aunque la norma no lo señala, es de entender que la apología no comprende la exaltación de condenados por sentencia firme en el extranjero, por lo que la resolución judicial firme debe haber sido necesariamente pronunciada por un tribunal nacional, y los efectos del delito de apología, consistentes en un clima de amedrentamiento y zozobra en la ciudadanía, deberán producirse, necesariamente, en el territorio nacional. Ahora bien, respecto a los actos de apología realizados en territorio extranjero pero referidos a personas o delitos de terrorismo que se produjeron en Perú, dicha conducta sí será perseguible penalmente por nuestro Estado de conformidad con lo previsto en el artículo 2 numerales 2 y 3 del Código Penal por cuanto afecta directamente la seguridad o la tranquilidad pública así como al orden constitucional.

Respecto al tercer presupuesto (que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas), es de entender que dicho presupuesto no se refiere a una mera mayor capacidad de difusión del mensaje exaltador, de modo que solo pueda referirse a la agravante contenida en el tercer párrafo del artículo 316-A del Código Penal, sino que se trata de la publicidad como forma necesaria de difusión del mensaje enaltecedor. En ese sentido, el concepto publicidad va enlazado con el acto mismo de apología en cualquiera de sus modalidades y que para tener efectivo desvalor debe tender a la difusión. Naturalmente, el agente, para difundir el mensaje exaltador, hace uso de alguno de los medios de comunicación social o emplea tecnologías de la información como el internet o algún otro para la comunicación conforme se ha incluido en el tercer párrafo del nuevo artículo 316-A del Código Penal; siendo así, se podrá apreciar con mucha mayor claridad dicha tendencia a la difusión en tanto se maximiza la capacidad de propalar el elogio a un número indeterminado de personas. Sostener lo contrario, en el sentido que la publicidad exigida a la que se refiere este presupuesto del Tribunal Constitucional solo se configura con el uso de dichos medios, implicaría llegar a la conclusión de que el no uso de los mismos al momento de transmitir el mensaje de apología convertiría la conducta en atípica.

V. Fundamento del injusto y punición del delito de apología del terrorismo

El delito de apología del terrorismo como delito de peligro abstracto en el que la sola conducta imputada perfecciona el tipo penal, pertenece a aquellos delitos que contienen conductas que se conocen en general como delitos de odio y que son definidos como aquellos actos desarrollados “en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”22. Por consiguiente, dicha conducta, de mera actividad y entendida en lo que respecta a la apología como una incitación a la violencia, está en relación directa con la afectación al bien jurídico protegido representado por la tranquilidad o la seguridad pública. En atención a ello se advierten dos posiciones en la doctrina comparada:

1. Un clima de potenciales actos de hostilidad

La primera posición, como hemos visto al abordar la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como del Tribunal Constitucional peruano, es la posición con mayor consenso. Esta postura ha entendido que los actos de justificación, enaltecimiento o exaltación implican necesariamente el favorecimiento de un clima por el cual dichos actos −en lo que nos corresponde referirnos a un delito de terrorismo o afines o que se refieran a las personas condenadas como autores o partícipes de los mismos− constituyen la forma externa de difusión de ideas o doctrinas ante terceros receptores con la finalidad de que sean internalizadas; conllevan la potencialidad de que estos últimos puedan realizar a continuación actos calificados como delitos de terrorismo. Así, esta posición, y siempre que la conducta esté previamente delimitada y descrita en la norma, rechaza la posibilidad de colisión constitucional con el derecho a la libertad de expresión e información descartando por el contrario la protección constitucional de cualquier posible acto de justificación de ideas o doctrinas consideradas como discursos no protegidos por el derecho a la libertad de expresión.

Así el actual artículo 510 del Código Penal español, luego de su modificación por Ley Orgánica Nº 1/2015 del 30 de marzo de 2015, proscriba los actos de negación, trivialización grave o enaltecimiento público y de justificación de los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltecimiento de sus autores, cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 235/2007, respecto del delito de apología del genocidio, señaló expresamente en su fundamento 9 que la difusión de ideas que justifiquen el genocidio es sancionada penalmente siempre que dicha justificación opere como una incitación indirecta a su comisión (entiéndase provocación indirecta) y que al operar como una incitación al odio contra determinados grupos representa “un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación”23.

Dicha posición es la que asume también la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando establece que no es un discurso protegido por el derecho a la libertad de expresión “la propaganda de la guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia”, en tanto conforme el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos se indicó que “estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. De lo expuesto, se desprende que la no protección de dichos actos por el derecho a la libertad de expresión radica en el peligro que estos hagan posible el surgimiento de un clima en el que se cometan delitos similares a los que fueron objeto de los actos de exaltación (reflejado en el verbo “incitar”).

De manera general podemos considerar que esa ha sido también la posición del Tribunal Constitucional peruano en cuanto ha señalado en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC (Marcelino Tineo Silva) que “el delito de apología del terrorismo busca preservar, entre otros, el orden democrático constitucional, de lo que se desprende el objetivo de proteger a la ciudadanía de un ‘clima’ de potenciales realizaciones de delitos de terrorismo en tanto cuestionan directamente el orden jurídico-social que permite la coexistencia pacífica y el sistema democrático".

En ese sentido, desde esta posición corresponde entender al delito de apología al terrorismo como una provocación indirecta a cometer actos considerados como delitos de terrorismo en tanto la verificación en la práctica de los actos correspondientes a los verbos rectores (enaltecer, justificar, exaltar) se toma como acción suficiente para considerar que el agente −si bien de manera no expresa− ha incitado o provocado a terceros, sea como receptores individuales o colectivos, a la comisión del delito de terrorismo o de alguno de sus tipos, pero sin que dicha incitación o provocación sea hacia un concreto hecho. Ello representa la creación de un clima propicio para la realización de potenciales actos de terrorismo.

2. El autor de la apología no comete ningún delito

La segunda posición que se advierte en la doctrina está representada por Jakobs y considera que el delito de apología en general, entre los que podemos incluir la apología del terrorismo, así como tipos penales similares correspondientes a otros ordenamientos comparados tales como el de recompensa y aprobación de delitos en el ordenamiento alemán, se refieren simple y llanamente a actos pasados, por lo que no implican arrogaciones actuales de organización, puesto que el agente solo se arroga su propio acto (un acto de recompensa, de aprobación o uno de apología), de lo que resulta que es responsabilidad de los destinatarios lo que finalmente decidan hacer ante la recepción del contenido de dichos mensajes en uso de su libertad de acción. Por tanto, el recompensar, el aprobar o en nuestro caso el justificar, enaltecer o exaltar un delito de terrorismo o alguno de sus tipos o a la persona condenada como autor o partícipe del mismo podrán, según el caso, constituir una forma de complicidad psíquica o de instigación en un futuro delito de terrorismo solo cuando el agente, aunque se refiera a hechos pasados, deje en claro que es en el futuro en lo que está pensando al transmitir el mensaje enaltecedor a los destinatarios24.

En consecuencia, para Jakobs no existirá delito en los actos que no correspondan a la arrogación de una esfera de organización ajena (lesionar penalmente el derecho de un tercero), descartando que tipos penales como el de apología configuren la creación de un clima que propicie la comisión de delitos como los que son objeto de los actos de aprobación en tanto en el enaltecer o justificar no hay lesión del principio del hecho25. Sin embargo, establece una excepción respecto a dichos delitos que en general tutelan la paz jurídica (en el ordenamiento alemán: recompensa y aprobación de delitos, apología de la violencia, instigación al odio racial así como instigación a una guerra de agresión) cuando tengan un contenido de intimidación según cada situación concreta, de forma que dicho efecto amenazante constituya una verdadera lesión del principio del hecho, lesión entendida como el efectivo menoscabo del mantenimiento de la vigencia de la norma como norma de flanco desde la perspectiva del afectado26.

VI. Toma de posición

Como hemos podido apreciar, las posiciones que abordan la fundamentación del injusto del delito de apología del terrorismo lo han hecho desde dos posiciones diferenciadas, así, partiendo de aquella de base constitucional que entiende que la apología busca la generación de un clima “social” que estimula la privación coactiva de derechos que potencialmente podrían cometer los eventuales receptores del mensaje de exaltación, justificación o enaltecimiento y, que podemos considerar es la posición asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como por el Tribunal Constitucional peruano. Contrariamente a esta, está la posición que niega de plano dicha posibilidad y sostiene que el sujeto, al referirse a hechos pasados se arroga únicamente su propia valoración y no un ámbito de organización ajeno, por lo que el desvalor de la apología no tiene capacidad para afectar derechos ni bienes ajenos, siendo parte de la libertad de comportamiento de cada receptor, el actuar de manera lícita o ilícita luego de tomar conocimiento del mensaje enaltecedor.

Sin embargo, quisiera aquí abordar y analizar un elemento que, no obstante su trascendencia, ha permanecido más bien oculto y hasta cierto punto entremezclado con el concepto mismo del delito de apología del terrorismo. Se trata del elemento sistémico organización como colectivo institucional organizado, el cual dicho sea de paso, es un elemento imprescindible en los delitos de organización propiamente dichos en tanto aumenta el desvalor de la conducta cuando existe un acto material concreto del agente que lo vincula con el mismo (integrar, constituir, organizar o promover según el artículo 317 del Código Penal), o una conducta comisiva u omisiva en los delitos a fin que sean cometidos en el marco de una organización criminal, bajo esa lógica argumentativa, considero que también forma parte necesaria del injusto de apología del terrorismo. A ello se dirigirán las siguientes consideraciones.

VII. Algunas consideraciones previas sobre el elemento “organización” en los delitos de organización en general

Indudablemente, el elemento organización es un componente básico en cualquiera de los llamados delitos de organización, entre ellos los delitos de terrorismo, aun cuando dicho colectivo institucionalmente organizado no es sobre quien recae la sanción penal, sino que lo es sobre sus integrantes o personas vinculadas. Ahora bien, las características propias de una organización criminal son también perfectamente aplicables a las organizaciones terroristas, con excepción del propósito de lucro, el cual es reemplazado por el componente ideológico que finalmente resulta ser la característica más distintiva de una organización terrorista. Es cierto que una organización que por su ideología pueda ser considerada de signo terrorista, puede tener también el propósito de lucrar y obtener beneficios económicos27, desarrollando para ello actividades económicas28, pero dichas actividades solo pueden constituir medios instrumentales destinados a viabilizar y facilitar el logro de su objetivo principal que siempre debe ser uno de tipo ideológico29.

Por lo general, cada vez que estamos ante un delito de organización como el tipo de organización criminal en el que aún no se ha efectuado una lesión material de un bien jurídico, es el elemento organización el que representa y sustenta la potencial capacidad maximizada de afectación plural de bienes jurídicos de diverso tipo, capacidad de afectación potencial que se materializa mediante el sentimiento de inseguridad colectiva, temor y zozobra en la sociedad cada vez que se percibe un acto concreto de integración, organización, constitución o promoción de una organización criminal30, sea que se trate de una cuyo objetivo sea el obtener beneficios económicos o que sea una con objetivos ideológicos como en el caso de los delitos de terrorismo. Sin duda que como todos los delitos de organización en general, el delito de organización terrorista, por su naturaleza como delito de peligro abstracto, tampoco requiere la lesión concreta y material de un bien jurídico, sino que se consuma con la sola conducta abstractamente peligrosa y nada más.

Ahora bien, si el componente sistémico denominado organización constituye el elemento central en torno al cual gira el desvalor de la conducta que configura cualquier delito de organización (entre ellos el delito de terrorismo) y que asimismo sustenta el elevado quantum punitivo que llevan aparejados al representar la organización en sí misma un peligro para la sociedad por su sola existencia31 al ser socialmente asimilada como un ente que busca disputar el monopolio de la violencia al Estado32, logrando en determinados momentos y lugares arrogárselo de manera efectiva, se tiene que al constatarse su existencia en el marco de un determinado hecho, se viabiliza el sancionar al agente por la sola realización de la conducta de integración, constitución, promoción o favorecimiento de dicha organización criminal, o incluso, aunque no participe en los actos materiales de ejecución de un delito final, imputarle participación en el mismo por haber realizado un acto genérico de favorecimiento al colectivo criminalmente organizado, el cual tiene la virtualidad de actualizar dicho aporte hasta el momento del delito final33.

VIII. El elemento organización y el efecto de intimidación como consecuencia de los actos de exaltación en el delito de apología del terrorismo

Ahora bien, en lo que se refiere al delito de apología del terrorismo, ante la realización de actos de enaltecimiento, justificación o exaltación se producirá un sentimiento de inseguridad colectiva, temor y zozobra que encontrará su vertiente de manifestación en el surgimiento de una sensación generalizada de inseguridad por la potencial realización de actos considerados como delitos de terrorismo que puedan lesionar una pluralidad maximizada de bienes jurídicos34. Dicha sensación de inseguridad existirá solo ante la percepción de que concurre una organización criminal terrorista que inspira o motiva los actos que se realizarían obedeciendo al programa ideológico que necesariamente orienta a una organización de ese tipo.

La organización criminal terrorista como colectivo institucional, maximiza también aquí la posibilidad de una afectación masificada de diversos bienes jurídicos en tanto no solo constituye el soporte estructural a los actos realizados como parte del marco ideológico de la organización, sino que también proporciona la cimentación cognitiva necesaria de que las potenciales infracciones de derechos que cometerían los receptores del mensaje exaltador serían siempre en gran escala y que por lo general se trataría de delitos graves. Se trata, por tanto, del surgimiento de un “clima” de temor y zozobra en la sociedad, a causa de la posibilidad de que dichos actos efectivamente se realicen; se compagina, por tanto, la apología del terrorismo con el objetivo de que se logre menoscabar la tranquilidad, la seguridad y la paz pública como forma de confrontación directamente contra el Estado.

Ahora bien, de las posiciones expuestas en el apartado V respecto al contenido del injusto del delito de apología del terrorismo, se tiene que aquella que señala que el objeto de protección por el delito de apología (en este caso del terrorismo) es evitar la generación de un clima en el que se cometerían delitos similares a los que son objeto de los actos de apología, así como preservar y mantener el sistema democrático, no resulta excluyente −cuando menos en la búsqueda de preservar el orden jurídico social vinculante en un Estado de derecho− respecto de aquella otra posición que, aunque entiende los delitos de apología (y entre ellos la apología del terrorismo) como “autoarrogaciones” que el agente hace de su propia valoración de los hechos −valoración propia que el agente hace mediante la exaltación, justificación o enaltecimiento−, acepta, sin embargo, la posibilidad de la producción de un efecto amenazante e intimidatorio en la colectividad producto de los actos de apología35.

Considero que la existencia de un punto de unión entre ambas posiciones resulta trascedente, pues toma en cuenta el principio del hecho como característica esencial que permite que el delito de apología del terrorismo encuadre como parte del Derecho Penal del ciudadano en un correcto Estado de derecho. La percepción de una potencial afectación maximizada o plural de bienes jurídicos causada por un clima de posibles delitos de terrorismo se traduce precisamente en el efecto amenazante así percibido por la sociedad y permite, como se señaló, respetar el principio del hecho, pues la conducta sancionada no es la mera intención por parte del agente que realizó los actos enaltecedores de que se produzcan delitos de terrorismo, sino el solo haber realizado los concretos actos de exaltación, justificación o enaltecimiento, desvalorándose la conducta por cuanto los mismos generarán a continuación un clima social de potenciales infracciones de derechos y que se traduce en el efecto amenazante percibido por la colectividad de que dichos actos efectivamente se materialicen.

Dicho respeto al principio del hecho señalado también comprende el mayor quantum punitivo con que resulta conminada la apología del terrorismo (sobre todo en sus modalidades agravadas), en tanto hay una legítima afectación de la tranquilidad pública (entiéndase orden o seguridad pública), por lo que se respeta también el test tripartito que deben cumplir las normas que restringen el derecho a la libertad de expresión (sin perjuicio que se trata aquí de un discurso prohibido no protegido por el derecho fundamental a la libertad de expresión).

El surgimiento y percepción por la sociedad del efecto amenazante del comportamiento procedente de un clima espiritual producido por los actos de enaltecimiento en el que los receptores del mismo se sentirían motivados a integrarse a una organización terrorista y/o cometer delitos de terrorismo36, afecta directamente la sensación social de estabilidad y orden que permite la convivencia social y el mantenimiento del sistema democrático. Por tanto, dicho efecto amenazante permite sustentar el merecimiento de pena de dicho delito.

IX. Excurso: el terrorista individual

Sin embargo, de lo expuesto, queda siempre latente la posibilidad de que un sujeto incitado por el discurso de exaltación, justificación o enaltecimiento terrorista, decida actuar en solitario sin necesidad de que exista un acto de integración en una organización terrorista. Si bien el nuevo artículo 316-A del Código Penal no ha considerado expresamente al llamado “terrorista individual”, dicho supuesto sí fue considerado en el proyecto de ley así como en su exposición de motivos, los cuales dieron origen a dicho artículo37. La nueva norma de apología del terrorismo no ha recogido de manera expresa el supuesto referido, probablemente, en atención a que en nuestro medio no se han dado casos con tales características. A diferencia de otros países en los que la figura del terrorista individual ha devenido en una suerte de nueva característica o modalidad en la forma de cometer graves atentados contra el orden público o la seguridad interior, por lo que dicha conducta típica es sancionada antes que pueda considerarse que se ha ingresado siquiera a la etapa preparatoria de un delito concreto.

Sin embargo, debe señalarse que, aunque la figura del terrorista individual implica materialmente un actuar en solitario (no descartándose una coautoría entre personas en la misma condición) −por lo que la organización terrorista no necesariamente debe tener conocimiento que el agente se ha autodeclarado miembro de la misma, que se encuentra dispuesto a cometer hechos considerados como delitos de terrorismo, ni cuándo ni dónde los llevaría a cabo−, se debe estar que a la sola acción de autoproclamarse miembro, militante o incluso “soldado”38 de una organización terrorista que aprueba, promueve y realiza actos de muerte y destrucción considerados como terrorismo, se le asocia inmediatamente en la ciudadanía la disposición y motivación por parte de dicho agente a realizar cualquiera de los graves delitos considerados como terrorismo y que forman parte del programa ideológico de dichas organizaciones criminales sin necesidad de que finalmente exista una participación concreta en alguno de los delitos fin de la organización.

Y es que la organización terrorista de la que se ha declarado miembro el agente es la que también cimenta la sensación de peligro percibido en la sociedad, de que el agente lleve a cabo aquellos actos que fueron objeto de exaltación o enaltecimiento. Esto es, si ante el clima generado y la sensación de zozobra por el discurso de apología terrorista surge un sujeto autodeclarado miembro de una determinada organización criminal terrorista, es la existencia de la organización terrorista la que sustentará la credibilidad de que efectivamente pueda llevar a cabo los actos terroristas que se declare dispuesto a realizar. Ahora bien, procesalmente tampoco será necesario que se verifique la existencia formal de un acto de autoproclamación así entendido, ya que la autointegración en el colectivo criminal podrá considerarse demostrada con la sola verificación de ciertos indicios tales como la reiterada visita a determinadas páginas web, foros o a plataformas virtuales39 cuyo contenido esté específicamente dirigido a transmitir un mensaje de alabanza, exaltación, justificación o enaltecimiento de delitos de terrorismo o de personas condenadas con sentencia firme40.

Por otro lado, para determinar ahora si en nuestro ordenamiento un terrorista en solitario puede ser objeto de actos de exaltación, enaltecimiento o justificación, la respuesta en principio es que los actos que haya realizado deben configurarse como delito de terrorismo o que él tenga la calidad de sentenciado con sentencia firme por dicho delito. La carga punitiva del delito se mantiene ya se trate de un terrorista claramente imbricado en una organización terrorista o que estemos ante un terrorista que se “autoadoctrinó” para luego decidir actuar en solitario, en tanto lo que fundamenta la naturaleza del delito de apología y su mayor penalidad −sobre todo en las modalidades agravadas− es el grave estado de alarma y temor en la sociedad, causado por el clima de alabanza de actos que son parte de aquellos que están en el ideario de una organización terrorista y que nunca podrán encontrar justificación ni legitimidad en un Estado de derecho.

X. Conclusiones

1. El tipo de apología del terrorismo como delito de peligro abstracto no exige que la conducta atribuida ocasione un efectivo cambio en el mundo exterior.

2. El delito de apología del terrorismo cumple el estándar requerido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para ser considerado un discurso de apología al odio nacional y que busca la destrucción del orden público entendido como del sistema democrático.

3. La STC Exp. N° 010-2002-AI (caso Marcelino Tineo Silva), de fecha 3 de enero de 2003, estableció un conjunto de presupuestos que continúan siendo un referente necesario para establecer la suficiencia constitucional del nuevo artículo 316-A del Código Penal.

4. El delito de apología del terrorismo ha generado dos posiciones contrapuestas. La primera propugna que la apología terrorista produce un “clima” de potenciales comisiones de delitos de terrorismo a realizar por los receptores del mensaje exaltador. La segunda considera que los actos de apología en general no producen ningún “clima”, pues el receptor del mensaje exaltador actúa por propia decisión y en uso de su libertad de acción.

5. Existe un punto de unión entre ambas teorías y se encuentra en el efecto amenazante para la colectividad que producen los actos de apología del terrorismo. Dicho efecto es admitido por la posición que niega que la apología produzca un clima.

6. El elemento sistémico organización como colectivo institucional organizado, si bien ya es considerado un elemento imprescindible en los delitos de organización propiamente dichos, también forma parte del injusto de apología del terrorismo. Su existencia necesariamente es la que sustenta el efecto o “clima” de amenaza que generan los actos de apología terrorista.

7. No obstante el desvalor de la conducta potenciada por la concurrencia del elemento organización, se respeta el principio del hecho, puesto que el fundamento de la sanción es la conducta de enaltecimiento y el peligro del “clima” producido como efecto necesario.

8. La organización terrorista de la que se ha autodeclarado miembro el “terrorista individual” como consecuencia de los actos de exaltación es la que también cimenta el clima amenazante de peligro percibido en la sociedad de que dicho agente lleve a cabo los actos objeto de exaltación o enaltecimiento.

Bibliografía

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ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Editorial Granada, 2009.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto provincial penal titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Moyobamba, San Martín.

1 “Artículo 1.- Objeto y fines
La presente convención tiene como objeto prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo. Para tal efecto los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias y fortalecer la cooperación entre ellos, de acuerdo con lo establecido en esta Convención” (ratificada por el Perú el 6 de mayo de 2003).

2 Así, la redacción original del delito de apología del terrorismo, contenida en el segundo párrafo del artículo 316 del Código Penal, señalaba: “Si la apología se hace del delito contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años”.

3 En cuyo supuesto de hecho también está contenida la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.

4 Así, el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española establece las siguientes definiciones: “Exaltación: elevar a alguien o algo a gran auge o dignidad; realzar el mérito o circunstancias de alguien”; “Justificar: Probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”; “Enaltecer: ensalzar”. Véase: <dle.rae.es/?id=HAkJUz6>.

5 Proyecto de Ley Nº 1464-2012 presentado por el Ejecutivo al Congreso de la República el 28 de agosto de 2012.

6 El texto original del artículo 607.2 del Código Penal español de 1995 señalaba: “La difusión por cualquier medio, de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”.

7 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969: “Artículo 13.5: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

8 Prohibición consagrada formalmente en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (artículo III.C).

9 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (en vigor desde el 18 de enero de 2002).

10 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión”. En: <http://www.cidh.org/relatoria>, p. 21.

11 En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos define el orden público como: “Las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, párrafo 64.

12 Expediente Nº 010-2002-AI/TC (Marcelino Tineo Silva), fundamentos jurídicos 87-88.

13 Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969: “Artículo 13.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

14 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión”. Ob. cit., p. 24.

15 Expediente Nº 010-2002-AI/TC (Marcelino Tineo Silva), fundamento jurídico 84.

16 Asimismo, el inc. 1.c del artículo 510 del Código Penal español corresponde al llamado delito de negacionismo, reincorporado en la reforma del año 2015 (si bien con variantes en atención a la sentencia del Tribunal Supremo Español Nº 235/2007 del 7 de noviembre de 2007).

17 Artículo 615 del Código Penal español. “La provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de los delitos previstos en los capítulos anteriores de este Título se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondería a los mismos”.

18 El artículo 316 del Código Penal, vigente en la época en que el Tribunal Constitucional emitió la sentencia del caso Marcelino Tineo Silva, tenía el siguiente texto: “Artículo 316. El que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la apología se hace de delito contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años”.

19 Es de señalar que luego de la indicada sentencia del Tribunal Constitucional el texto original del artículo 316 del Código Penal fue sucesivamente modificado buscando compatibilizarlo con dicho pronunciamiento.

20 Como referencia, el Tribunal Supremo español en el mes de mayo de 1996 ratificó la pena impuesta contra tres personas por delito de apología del terrorismo bajo el cargo de haber pintado la frase “ETA adelante”. Véase en: <http://www.lavanguardia.com/politica/20020529/51262755518/el-supremo-considero-apologia-del-terrorismo-pintar-eta-adelante.html>.

21 En ese sentido, Lamarca Pérez señala sobre el terrorismo de Estado: “(…) es inviable en el marco del Estado de Derecho, donde obviamente responden los funcionarios de los hechos ilícitos que realicen, por su cuenta o por cuenta de otros, pero donde se excluye por principio cualquier imputación institucional”. Sin embargo, establece una excepción cuando haya responsabilidad internacional por parte del Estado. LAMARCA PÉREZ, Carmen. “Sobre el concepto de terrorismo (a propósito del caso Amedo)”. En: Boletín Oficial del Estado. Disponible en: <https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1993-20053500560>, p. 542.

22 Tomado de la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 235/2007, del 7 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 5.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 235/2007, del 7 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 9.

24 JAKOBS, Günther. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. En: Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 319-320.

25 El principio del hecho es un postulado del Derecho Penal del ciudadano y exige que en un Estado de derecho una conducta sea sancionada solo cuando de manera efectiva se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico tutelado. Por tanto, rechaza que se imponga una sanción por meros pensamientos u intenciones no materializadas. Guarda directa relación, como se aprecia, con el principio de lesividad previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.

26 “Si la provocación no tiene resultado, falta un injusto correspondiente al acto preparatorio (…) pero ello no excluye la responsabilidad del autor por la publicación y en consecuencia por el efecto amenazante de su comportamiento (…) en esa medida no se trata de la protección de un clima, sino de la protección de seguridad cognitiva”; JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 317.

27 Que pueden darse a través de actividades comerciales de fachada, por lo que también puede existir un concurso con el delito de lavado de activos, delito que igualmente suelen realizar otras organizaciones criminales no terroristas, en el que sus activos ilícitamente obtenidos buscan ser legitimados mediante actos de conversión, transferencia u ocultamiento.

28 Y por ello es que “(…) se considera que una medida preventiva importante contra la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiación (…)”. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Granada, 2009, p. 64.

29 Sin embargo, debe estarse a que “las organizaciones criminales que tienen claramente fines de lucro también buscan alianzas con el poder político para lograr la impunidad. Se presenta hoy cierta simbiosis entre los fines económicos y políticos”. Ibídem, p. 60.

30 En ese sentido, se señala: “El terrorismo es una estrategia de comunicación: se pretende atacar (más exactamente: provocar, desafiar) al poder del Estado”. CANCIO MELIÁ, Manuel. “El injusto de los delitos de organización: peligro y significado”. En: Delitos de organización. B de F, Buenos Aires, 2008, p. 79.

31 En similar sentido: “(…) cabe decir que el sujeto no es el terrorista, sino el grupo terrorista que construye un contraordenamiento respecto al Estado”; LAMARCA PÉREZ, Carmen. Ob. cit., p. 551.

32 CANCIO MELIÁ, Manuel. Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto. Reus, Madrid, 2010, p. 127.

33 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La intervención a través de organización: ¿una forma moderna de participación en el delito?”. En: Delitos de organización. B de F, Buenos Aires, 2008, pp. 108 y 113.

34 Sobre ello, “la apología del terrorismo no es una conducta irrelevante desde el punto de vista de los bienes jurídicos atacados por esos delitos” (los delitos de terrorismo). STC Exp. N° 010-2002-AI/TC (Marcelino Tineo Silva), fundamento jurídico 85.

35 En ese sentido se señala que “un efecto intimidatorio pueden mostrar también, según la configuración del caso, la instigación contra sectores de la población (…), así como la incitación al odio racial o a una guerra de agresión (…)”; JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 317.

36 Es de señalar que las organizaciones terroristas en el Perú, al igual que las organizaciones terroristas en general, se han caracterizado por tener una rígida estructura, básicamente de tipo piramidal, a modo de un aparato organizado de poder con una cohesionada jerarquía interna en la que cada integrante debía cumplir una función determinada.

37 El Proyecto de Ley Nº 1395/2016-CR establecía que: “Si la exaltación, justificación, enaltecimiento o propaganda (…) se realiza para el adoctrinamiento con fines terroristas de personas pertenecientes a grupos terroristas, terroristas individuales, o cualquier persona (…)”. Asimismo, en la exposición de motivos define a la apología como la “(…) acción de propaganda que se realiza para el adoctrinamiento con fines terroristas, terroristas individuales, o cualquier persona, bajo cualquier cobertura a efectos de captar simpatizantes o adeptos”.

38 En ese sentido, el artículo en el diario El País: “Detenidos en Madrid tres yihadistas, uno de ellos muy radicalizado”. Disponible en: <https://elpais.com/ccaa/2017/06/21/madrid/1498022188_088780.html>, revisado el 27 de junio de 2017.

39 Para muestra, véase el artículo del diario El País: “El juez manda a prisión a un yihadista por consultar videos para aprender a degollar y hacer explosivos”. Disponible en: <https://politica.elpais.com/politica/2017/05/25/actualidad/1495718478_855792.html>, revisado el 25 de mayo de 2017.

40 Y desde el otro ángulo, al menos en el ordenamiento penal español, el receptor del mensaje que accede por sí mismo a dichos contenidos disponibles mediante servicios de comunicación o por internet y considerados idóneos o aptos para incitar a incorporarse a una organización terrorista o a colaborar con ella será castigado con pena de prisión de dos a cinco años (artículo 575.2 del Código Penal español).