Luego de precisar el bien jurídico tutelado en el delito de colusión desleal (patrimonio del Estado), el autor objeta los criterios establecidos por la Corte Suprema, en la Casación Nº 661-2016-Piura, para diferenciar la forma simple y agravada del referido delito. A su juicio, la colusión simple requiere de la materialización de la concertación y la colusión agravada, además, que la concertación entrañe condiciones inequívocas de lesión al patrimonio.

Marco normativo

Código Penal: art. 23, 25 y 384.

Palabras clave: Colusión ilegal / Administración Pública / Patrimonio del Estado / Concertación / Perjuicio patrimonial / Pericia contable

Fecha de envío: 18/09/2017

Fecha de aprobación: 02/10/2017

I. Introito

No es mi intención en este espacio relatar el devenir de las normas sustantivas referidas al delito de colusión y rellenar el papel con palabras que todos conocemos y muchas veces las repetimos inconscientemente. Sí pretendo que el lector distinga dos realidades: la primera referida al análisis de los hechos desde una visión netamente del Derecho Penal, y, la segunda, una visión material desde la forma cómo se concretizan los actos objeto de imputación. Sobre esa base se puede llegar a conclusiones –al margen de compartirlas o no– coherentes y de utilidad para la administración de justicia. De preferencia, me permito en las siguientes líneas, pronunciarme solo por la doctrina jurisprudencial vinculante (décimo quinto a décimo sétimo), y finalmente por los hechos analizados en la Casación Nº 661-2016-Piura. Respecto a la primera cuestión, dado que ocupa poco espacio voy a trasladar literalmente lo establecido por la Corte Suprema, y a renglón seguido haré el comentario que corresponda como señal de parámetros para analizar lo segundo, esto es, el alcance de los hechos y la repercusión que genera en el Derecho Penal.

Sin perjuicio de ello, preliminarmente se precisará si la colusión es desleal o ilegal, y cuál es el bien jurídico protegido.

II. Olvidemos colusión “desleal” y hablemos de lo que es: ¡colusión ilegal!

En primera línea debo precisar que el término colusión “desleal” es insatisfactorio en un marco de libertades en el que tiene injerencia el Derecho Penal para restringir precisamente la libertad. La deslealtad en absoluto es o guarda relación con el bien jurídico que se protege en el delito de colusión. Es más, tampoco tiene relación con la finalidad político-criminal del tipo penal de colusión. Seguir manteniendo ese término como elemento o sin él, implicaría no dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿cómo podría lesionarse o ponerse en peligro un valor? En buena cuenta, por su parte, la naturaleza jurídica de los actos por medio de los cuales se plasma la concertación denota ilegalidad en el ordenamiento jurídico con entidad para causar lesión en el patrimonio del Estado. Siendo esto así, sí merece foco de atención para el Derecho Penal; todo acto de deslealtad, si se quiere, tiene espacio –virtud de los principios limitadores del Derecho Penal– en otro escenario del ordenamiento jurídico como lo es el Derecho Administrativo. Consecuentemente, no se coincide con aquellos que sostienen que la colusión desleal buscaría asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, y por tanto se sanciona penalmente los roles especiales de negociación y representatividad pública de los funcionarios y servidores públicos. Aquí se parte de la premisa de que el Derecho Penal protege bienes jurídicos. La vigencia de la norma como objeto de protección es un plano distinto de discusión que en otro espacio me ocuparé.

III. Bien jurídico

En la doctrina, García Cavero, de manera particular ha indicado, por un lado, que lo penalmente protegido por el delito de colusión desleal podría estar enmarcado dentro de la Administración Pública o fuera de ella. Como parte de esta podría considerarse, por ejemplo, el patrimonio administrado o, con independencia de ello, la observancia de los principios que rigen la contratación pública1.

En cuanto a este extremo, se considera que no es ni lo uno ni lo otro. El patrimonio “administrado” como tal resulta impreciso para determinar lo penalmente protegido, porque si se quisiera contextualizar, solo se lesionaría o pondría en peligro en el escenario de la fase de liquidación, dado que en dicho espacio es donde reposaría la supuesta administración. De otra forma no se podría entender, ya que en las fases del proceso de contratación, el patrimonio no se administra. Por su parte, en cuanto a los principios, también resulta ser impreciso considerar como lo penalmente protegido. Su razón de ser solo refleja directrices en el marco de una contratación pública conforme a la ley que regula el accionar del funcionario o servidor público, pero no legitima una injerencia al Derecho Penal. En adición a ello, el autor indica que fuera de la Administración Pública, la protección penal podría recaer en la libre competencia en el mercado, la cual se vería afectada por la exclusión del factor calidad y de precio como criterios de selección de los proveedores del Estado.

Este último extremo, tampoco se comparte dado que de aceptarse tal postulado, estaría limitando la configuración del delito de colusión solo a la fase de selección, etapa en la cual se fijan criterios de selección, así como factor de calidad y precio. Sin embargo, como se demostrará, es una interpretación aislada del tipo penal.

Pero no solo eso, desde otra perspectiva, añade el autor que el bien jurídico penalmente protegido por el delito de colusión desleal, como en todos los delitos de funcionarios encuentra su fundamento, más bien, en los deberes especiales atribuidos a los funcionarios públicos por la institución del Estado. Si bien podría decirse que el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario público.

Aquí dos cuestiones, i) el tipo penal no apunta a proteger el patrimonio, sino que lo protege; ii) el sustento de la prohibición sí está en la generación del perjuicio al Estado.

El irregular desempeño funcional es un espacio que corresponde a otro ámbito del ordenamiento jurídico, como lo es por ejemplo, el Derecho Administrativo en el cual se determinan ámbitos de libertad en las relaciones que existe entre funcionario y servidor público dentro de un contexto jurídico específico denominado “Administración Pública”. En dicho ámbito se debe tener presente que se encuentra vedado de toda injerencia que pueda tener el Derecho Penal, de tal forma que no solo se deben respetar tales relaciones internas, sino conocerlas, en otras palabras, conocer la estructura horizontal y vertical de los funcionarios o servidores públicos2.

También agrega el profesor que no es la infracción al rol general, común a todos los ciudadanos, la que sustenta la sanción penal, sino la inobservancia de un deber específico que vincula positivamente al funcionario público con los fines estatales. Sobre esto, debo indicar que nadie sostiene que sea así, es decir, que el sustento es la infracción al rol general común a todos los ciudadanos. Hacerlo es tener un problema interpretativo. Un estudio detenido aconseja que los ciudadanos (se entiende, los particulares en la contratación), no lesionan el patrimonio, sino que contribuyen a su lesión; cuestión totalmente distinta a la premisa que parte el autor.

Las consideraciones precedentes, quizá llevaron al autor a postular que para poder considerar típico el acuerdo colusorio, resulta necesario que el funcionario público acuerde con el particular la imposición de condiciones menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación3.

Sin embargo, se considera al respecto que tales postulados son alejados de la realidad, pero más que eso, son desalineados con la naturaleza jurídica del contrato estatal. Y es que la doctrina autorizada ha sostenido que no debe perderse de vista que en Derecho Público, el contrato no nace en virtud del ejercicio de la libertad contractual, sino que cada contrato es el resultado de la búsqueda por alcanzar ciertos cometidos estatales. De este modo es que la voluntad de la Administración no puede ser otra que una voluntad vinculada positivamente a la ley, y con un contenido típico. En suma, por lo general, no puede negociar los términos del contrato. Preponderantemente, la formación de voluntad del contratista se produce por la simple adhesión a las condiciones prefijadas por el Estado4.

1. Postura

Una interpretación adecuada de los elementos constitutivos del delito de colusión ilegal compatible con la finalidad político-criminal de la referida norma, obliga a determinar de manera imprescindible cuál es el bien jurídico protegido. Así, el devenir de las modificaciones indica que el delito de colusión fue pensado en la protección del patrimonio del Estado, evitar su lesión a través de la contratación estatal; y considero sumamente acertada tal posición. Este antecedente (y aunque no existiera) –del propio análisis del alcance y efectos de la contratación estatal–, conduce a admitir que el bien jurídico en el delito de colusión es el patrimonio del Estado.

Ya en su versión original (Ley Nº 26713), el delito de colusión reprimía la defraudación al Estado. Ahora bien, una correcta interpretación de los actos administrativos por medio de los cuales se materializaba la colusión o permitía inferir la misma, nos autoriza sostener en virtud de su naturaleza pecuniaria, que esa defraudación es de carácter patrimonial. Esto quiere decir que la Ley Nº 299703 –que modificó la ley líneas arriba–, pregonando el elemento patrimonialmente, fue innecesaria; pues en efecto ¡es patrimonial! Pero lo que es peor, el pronunciamiento del TC que declaró su inconstitucionalidad (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC) también fue innecesario dado que se interpretó de manera extensiva concluyendo sin mayor conocimiento de la naturaleza jurídica de la contratación estatal, que la defraudación no solo era patrimonial sino que también abarca otros factores. Consecuentemente, como lo que nace mal termina mal, en virtud de estos errores, el legislador (Ley Nº 29758) reguló el delito de colusión en dos modalidades: “colusión simple –primer párrafo–” y “colusión agravada –segundo párrafo–”. Como puede apreciase, esta regulación no surge en virtud de una divinidad dogmática, sino como una política mal diseñada, sin rigurosidad y conocimiento de las normas que regulan los actos destinados a defraudar al Estado, llámese, Ley de Contrataciones y su Reglamento, Ley de Procedimiento Administrativos leyes especiales y directivas, entre otras.

Dicho esto, cabe poner de relieve que a partir de esta modificación erróneamente se ha propuesto un bien jurídico para la modalidad “básica” y otro para la “agravada”. Por nuestra parte, se considera que estamos ante un mismo injusto destinado a lesionar el patrimonio y, como tal, ante un mismo bien jurídico. Es más, la concertación requiere necesariamente materializar en actos administrativos la ilegalidad de la conducta; y por tal recién adopta la etiqueta de ilegalidad. La deslealtad queda para otro escenario, quizá para el Derecho Administrativo, mas no para el penal.

Rápidamente se preguntarán: ¿y cómo debe interpretarse la configuración del delito de colusión “simple”? La colusión simple no debe entenderse como un adelantamiento de las barreras de punición para criminalizar conductas preparatorias. La razón recae en que la materialización de los actos en la colusión simple, no refleja actos preparatorios de tal delito, sino ya el inicio de ejecución de la concertación destinada a lesionar el patrimonio del Estado. En seguida, surge el cuestionamiento: ¿cómo se distingue de una tentativa de colusión “agravada”? La diferencia radica en que luego de la materialización del acto administrativo, se desarrollan sucesos inequívocos –en una relación de dependencia– para lesionar el patrimonio al Estado. A diferencia de la colusión “simple” en la que luego de materializar la concertación le sobreviene sucesos equívocos que en un plano normativo son autónomos para lesionar el patrimonio del Estado. Un ejemplo de tentativa de colusión agravada sería el siguiente: el supervisor y jefe de obras aprueban el porcentaje de metrado no ejecutado por el contratista o por encima de su ejecución real. En dicho caso, se dio inicio a la ejecución del delito de colusión agravada con su aprobación, de conformidad o visto bueno (dependiendo del formato). En estos casos, la materialización de la concertación denota una entidad suficiente de relación de dependencia en el que solo se espera el conducto regular que se desprende del acto materializado.

A su turno, un ejemplo de colusión simple sería cuando el funcionario y el postor conciertan para sobrevalorar el valor referencial, siendo del caso incluso que el postor presenta cotizaciones falsas. En este y otros supuestos similares, la materialización de la concertación es idónea para lesionar, pero justamente para lesionar el patrimonio del Estado dependerá de otros actos sucesivos que son autónomos y como tal equívocos de su realización.

Lo mencionado hasta aquí, como es evidente, autoriza rechazar categóricamente el considerando décimo quinto cuando establece que:

“La diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada. Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar”.

2. Comentario

Al margen de lo señalado, cabría agregar a modo de crítica que el “descubrimiento” de la ejecución del delito como criterio para determinar una diferencia entre un injusto simple y agravado es tan coloquial, impreciso y si se quiere antidogmática que debe ser rechazada categóricamente. A mayor detalle, es coloquial porque su propia terminología conforme a la RAE alude a hallar lo que estaba ignorado, de manera que se halla el momento en que se ejecuta el verbo rector del tipo penal, cuestión que no está en tela de juicio y no es criterio diferenciar de injusto simple vs. agravado. Es impreciso porque no sabemos a qué tipo de concertación se refiere, recordemos que no toda concertación configura delito aun en el marco de una contratación pública. Y, finalmente, es antidogmática porque no existe ni ha existido un desarrollo respecto del término descubrimiento como institución penal y que sobre todo tenga injerencia en la teoría del delito.

Ahora bien, el argumento que todos hemos leído en algún momento sea en la doctrina y jurisprudencia, se resume en lo siguiente: i) la colusión simple significa concertar con finalidad, provecho, intención de defraudar; y, ii) la colusión agravada significa el perjuicio al patrimonio estatal. Sobre lo primero, debemos indicar que no tiene efecto aplicativo en los actos que son objeto de colusión y si los hay resulta ilegítimo, salvo, que la doctrina se anime a dar ejemplos de tal proposición y, por tanto, se analizará su legitimidad y legalidad. Pero por lo pronto, sí me permito dar una muestra de la insuficiencia de tal proposición. Veamos.

La Sala Permanente y gran parte de la doctrina, al parecer son partidarios de la primera proposición; sin embargo no se ha tomado en cuenta que para concluir y afirmar que el funcionario se concertó con el particular, necesariamente debe de materializarse tal concertación y a partir de allí evaluar su tipicidad. Aunque la respuesta parezca obvia, no se viene determinando el alcance que involucra la materialidad de la concertación, pues una vez plasmada la concertación en la contratación pública, debe dotar de condiciones inequívocas de lesión al patrimonio. Resulta absolutamente irracional reprimir una concertación, incluso con finalidad de perjudicar al Estado, si es que ello no se materializa, pero aún más, si no pasa el filtro de verificar si tal materialización refleja condiciones inequívocas de lesión. De no materializar la concertación y no verificar si pasa el filtro de condición inequívoca de lesión, ese hecho no es típico de colusión agravada. Y no será típico de colusión simple cuando esa concertación no se materializa. En consecuencia, no se comparte la postura de la Corte Suprema cuando establece que la colusión simple se consuma con la sola concertación, siendo insuficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar.

Es incorrecto sostener que en la colusión simple es suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar, pues puede suceder que el alcalde en la suscripción del contrato con el particular haya previsto otorgar adelantos pese a que las bases no lo permitían, claro está, con el propósito de defraudar, pero ello no significa que necesariamente se defraudará. Pues un estudio de las normas que regulan tales comportamientos nos ubica en un plano normativo que involucra una institución denominada deducción en la liquidación de obra y que como tal si esta se cumple –pese a existir– propósito de defraudar, no se lesiona el patrimonio porque existe otras competencias autónomas. De manera que, sobre la base de un imposible jurídico de lesión de patrimonio no tiene sentido reprimir una conducta si es que nunca se defraudará.

“Décimo sétimo: Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinarla efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así, se estableció en la Casación Nº 1105-2011/SPP –fundamento jurídico Nº 7– que señala: ‘la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión’”.

Valgan verdades, este considerando ha sido de recibo por los abogados litigantes, a quienes les conviene de manera excluyente sostener que para determinar el delito de colusión agravada se requiere necesariamente de una pericia contable. Sin embargo, ello no es así. Nótese que la Corte Suprema de manera singular ha señalado que “una” prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial es la pericia contable, no negando por tanto, otras tantas, e incluso con un método de corroboración, el Ministerio Público, puede determinar al igual que el perito una lesión al patrimonio. Lo cual a criterio de quien escribe estas líneas, es correcto. Si finalmente, el método que se utiliza para llegar al resultado es el mismo, no hay distinción de idoneidad entre uno u otro documento. Piénsese por ejemplo en un valor referencial que excede el 10 % que la norma faculta y pese a ello se paga al contratista. O, en aquellos casos en los que solo a través del método de corroboración entre la ejecución in situ con el expediente técnico, tal es el caso en el que según el expediente se debió ejecutar tres aulas en un colegio pero solo dos se ejecutaron.

En el mismo sentido, aquellos supuestos en los que se da conformidad a una valorización por concepto de ejecución de obra que no es acorde ni al expediente técnico, ni a lo realmente ejecutado. El fiscal en estos casos puede a través del método indicado determinar una lesión al patrimonio del Estado. Por tanto, se debe matizar en cada caso en concreto y a partir de allí asumir una postura excluyente o no.

IV. Los hechos objeto de casación no son indicadores de colusión ilegal

No se trata en sí mismo de analizar la conducta de los funcionarios de una manera aislada con una visión exclusivamente desde el Derecho Penal, sino profundizar en el alcance de la materialización de tales conductas en la contratación estatal y como tal conocer su naturaleza jurídica. Sobre esa premisa, solo bastó verificar la naturaleza de tales actos para concluir que los hechos analizados en la casación no son pasibles de colusión ilegal conforme a los argumentos plasmados.

Véase los siguientes considerandos:

i) Segundo (párrafo segundo): “El once y dieciocho de julio, y el dos de agosto de dos mil once, el ciudadano Calos Manuel Valdivia Vizcarra, hizo llegar a la procesada Ruesta Herrera (Alcaldesa) las cartas Nº CVV/MDC Nº 201011, Nº CVV/ MDC Nº 24-2011, respectivamente señalando que el citado proceso de licitación permitía la participación de consorcios con poca capacidad económica, exigiendo sin necesidad alguna la inclusión de un arqueólogo en nómina de quienes concursarían en la adjudicación de la obra. El cinco de agosto de dos mil once, el comité ad hoc procedió a integrar las bases, consignadas en un acto en el Seace, estableciendo los siguientes requisitos: 1) el precio requerido, 2) la acreditación de un profesional de arqueología y un técnico automotriz, y 3) el no adelanto del dinero para la compra de materiales e insumos”.

Este hecho por sí mismo no denota un acuerdo de colusión ilegal. Ni siquiera permite inferir la misma. Pues antes de pasar a un plano probatorio, normativamente no tiene entidad para reflejar relevancia penal. Por el contrario, su naturaleza enseña que estamos (de comprobarse esa hipótesis) ante un direccionamiento de bases administrativas, que a lo sumo podría configurar delito de negociación incompatible. No es colusión ilegal porque nos encontramos frente a un acto unilateral que nunca lesionará –con ocasión de ese direccionamiento– el patrimonio del Estado. Sí es negociación incompatible porque involucra un interés del comité especial en otorgar la buena pro al postor. Que de allí se considere que al existir una concertación necesariamente debe circunscribirse a la colusión ilegal, es falso. El funcionario puede concertarse con el postor, y aun así configurar el delito de negociación incompatible lesionando el bien jurídico: la optimización del patrimonio5.

ii) Tercero: El diecisiete de agosto de dos mil once se realizó la presentación de propuestas de las empresas que compararan las bases y se presentan al referido proceso de licitación, y el comité ad hoc adjudicó la obra al consorcio H&B, conformado por las empresas Gold Perú S.A. General Contratista Generales, Ar constructora, y Moscol Contratista, posterior a la adjudicación de la buena pro, el ciudadano Ruiz Valencia solicitó a la Municipalidad Distrital de Castilla la nulidad del proceso de licitación, argumentando que el consorcio H&B (empresa ganadora) presentó en su propuesta a un técnico automotriz (el procesado Billy Negrón Luna), cuya condición se sustenta en título profesional falso; circunstancia que fue corroborada, toda vez que el director del instituto “Miguel Grau” de Piura mediante oficio Nº 1065-SA-DG-IESTP “AMG”, comunicó a Luis Neptali Olivares Aton - Gerente de Administración y finanzas de la citada Municipalidad, que el título profesional de Billy Negrón Luna era falso porque aún se encontraba en trámite. Pese a ello, el nueve de setiembre del año dos mil once, se suscribió el contrato entre la Municipalidad Distrital de Castilla representada por Javier Enrique Salas Zamalloa –Gerente Municipal– y el consorcio H&B, representado por Edwar Fernando Barboza Nieto, presentándose una carta fianza por la suma de S/ 2´893,888.00, emitida por Coopex.

Aquí se puede apreciar un error de concepto, esto es, si el título profesional del personal propuesto por el postor aún se encontraba en trámite y en esa condición se presenta, no se trata de un documento falso, sino de uno inexacto. La valoración que se haga a partir de allí tiene consecuencias distintas. Pero en la hipótesis de que sea falso, el comité especial está amparado por el principio de presunción de veracidad. Pero lo que es peor, para exagerar el ejemplo, aunque no estuviese amparado por la presunción de veracidad, el solo direccionamiento no es indicador de los elementos que conforman el tipo penal de colusión simple, dado que posteriormente no se lesionará el patrimonio. Con mayor razón para negar una colusión agravada.

Sí podría configurarse, en la medida en que se afecte la optimización del patrimonio en el delito de negociación incompatible. En este delito puede perfectamente realizarse un concierto sin ser este el elemento típico del tipo y aun así en atención al alcance del interés indebido concretizar una negociación incompatible.

Llama la atención que se recalque un hecho sin mayor repercusión para el Derecho Penal. Se señala que pese a ello se suscribió contrato. Ese término “pese a ello” induce a pensar de que es un indicio lo señalado, pero no es nada. Y no guarda relación de competencia con el acto posterior, es decir, con la suscripción del contrato. Este exige que el asesor legal analice la documentación de presentación obligatoria para suscribir y en atención a ella se suscribe. Son fases distintas en las que intervienen distintas funciones y para atribuir responsabilidad hay que conocer su competencia.

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* Abogado penalista por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Especialista en Ley de Contrataciones por la Universidad Esan.

1 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Instituto Pacífico, 2015, p. 1105.

2 GONZALES ORBEGOSO, Alexander. “Delito de negociación incompatible en las contrataciones del Estado. Lo que no se dijo en la Casación Nº 841-2015-Ayacucho”. En: Actualidad Penal, mayo de 2017, p. 164.

3 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Instituto Pacífico, 2015, p. 1105.

4 MORÓN URBINA, Juan Carlos. La contratación estatal. Gaceta Jurídica, 2016, pp. 269-270.

5 GONZALES ORBEGOSO, Alexander. “Delito de negociación incompatible en las contrataciones del Estado. Lo que no se dijo en la Casación Nº 841-2015-Ayacucho”. En: Actualidad Penal, Lima, 2017, mayo, p. 168.