El autor sostiene la autonomía procesal del delito de lavado de activos con respecto al ilícito penal del que proceden estos, señalando diversas críticas a la tesis de la autonomía sustantiva, tanto absoluta como relativa. Basa sus argumentos en razones materiales (derivadas de la propia estructura típica del delito de lavado), como procesales y constitucionales (v. gr., estándar de prueba para condenar, presunción de inocencia, etc.).

Marco Normativo

Constitución Política del Estado: art. 2, inc. 24, lite-ral e).

Código Procesal Penal de 2004: art. II.

D. Leg. N° 1106: arts. 1, 2, 3 y 10.

Palabras claves: Lavado de activos / Delito previo / Autonomía sustantiva / Autonomía procesal / Prueba indiciaria / Presunción de inocencia.

Fecha de envío: 16/10/2017

Fecha de aprobación: 20/10/2017

I. Determinación de la problemática

¿Para determinar con certeza que un sujeto ha incurrido en el delito de lavado de activos y, por ende, para que el juez pueda emitir un fallo condenatorio, es necesario que se acredite la procedencia ilícita de dichos activos?

Es esta la interrogante que centra todo el debate de la problemática suscitada en torno a la forma de entender la denominada autonomía del delito de lavado de activos, la cual se establece en el artículo 10 del D. Leg. Nº 1106.

Al respecto, existen principalmente dos posibles respuestas, desde dos posturas disimiles: por un lado, está la respuesta de quienes afirman que se trata solo de una autonomía procesal, de modo que con base en ella es posible que se investigue por lavado de activos a un sujeto, sin que previamente (entiéndase en otro proceso) se haya investigado, probado o condenado la actividad criminal previa que produjo esos activos, pero sí es necesario acreditar tal actividad criminal previa por la cual se obtuvieron dichos activos, siendo ello posible en el mismo proceso abierto por lavado de activos1. Del otro lado, se encuentra la respuesta de aquellos quienes afirman que se trata no solo de una autonomía procesal, sino también sustantiva. Ahora bien, dentro de esta postura existen a su vez dos posiciones: una que considera que el delito de lavado de activos es totalmente autónomo, por lo que para su configuración no se requiere de ningún modo acreditar el delito previo, es decir se propugna una desvinculación absoluta entre el lavado de activos y el delito precedente2; y otra posición de quienes defienden una autonomía procesal plena y una autonomía material relativa, de modo tal que si bien es razonable que esos activos se vinculen a alguna actividad criminal previa, basta una vinculación abstracta, por lo que no resulta necesario o exigible que se acredite precedentemente o simultáneamente (al proceso por lavado de activos) cuál es dicha actividad criminal en concreto. Es decir que, para esta última postura, no es necesario que se pruebe el “delito previo” en específico del cual provendrían los activos3.

Esta problemática ha cobrado aun mayor fuerza con la promulgación del D. Leg. Nº 1249, publicado el 26 de noviembre de 2016, que dicta medidas para fortalecer la prevención, detención y sanción del lavado de activos y el terrorismo, el cual, entre otros aspectos, modifica el artículo 10 del D. Leg. Nº 1106, quedando redacto dicho artículo en los siguientes términos:

“Artículo 10.- Autonomía del delito de lavado de activos y prueba indiciaria

El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena”4.

Esta modificación prescribiendo “la posibilidad de imponer una sanción sin que sea necesario que las actividades criminales que produjeron los ilícitos hayan sido descubiertas, investigadas, se encuentren ventiladas en otro proceso judicial, o hayan sido previamente (al proceso por lavado de activos) objeto de prueba o condena”, puede ser interpretada en el sentido de que el legislador habría optado por sentar posición a favor de una autonomía material o sustantiva del delito de lavado de activos.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme al abordar este asunto; así tenemos que en el Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, se sostuvo que “el delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal –como tal debe ser abarcado por el dolo– y su prueba condición asimismo de tipicidad”. Sin embargo, en ese mismo acuerdo se sostuvo que “el tipo legal de lavado de activos solo exige la determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permitan, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo –lo contrario implicaría, ni más ni menos, concebir este delito como de imposible ejecución–; es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves –las previstas en el artículo 6 de la Ley– o con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal”.

Este planteamiento resulta contradictorio, puesto que no se puede sostener que el delito previo es un elemento normativo del tipo, y a la vez, que dicho delito previo no necesita ser probado en cuanto a sus circunstancias y partícipes concretos, y que solo es suficiente una conexión de los activos con las actividades delictivas o personas vinculadas a estas.

Igualmente, podemos hacer mención al R.N. N° 3091-2013-Lima, en donde la Corte Suprema manifestó que el delito fuente debía corroborarse mínimamente, así como a la reciente Casación N° 92-2017-Arequipa, del 8 de agosto de 2017, la cual estableció con carácter de doctrina jurisprudencial vinculante que el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos, y por lo tanto, aquel requiere ser probado para la configuración de este último delito.

Esta última casación generó mucha controversia, levantando voces de protesta, especialmente por parte de los miembros del Ministerio Público, razón por la cual la Corte Suprema, tras llevarse a cabo el I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, el 2 de octubre de 2017, a través de un Comunicado oficial, ha decido dejar sin efectos vinculantes a la Casación N° 92-2017-Arequipa, y emitir una Sentencia Plenaria Casatoria, la misma que será publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de octubre del presente año.

Al margen de la emisión de la Sentencia Plenaria Casatoria y de su inminente publicación, aunándonos a las posturas ya desarrolladas por la más autorizada doctrina, consideramos relevante expresar nuestra posición respecto a la acreditación del ilícito penal precedente para la configuración del delito de lavado de activos, con la finalidad de asumir una postura clara que nos permita posteriormente contrastar nuestros argumentos con los fundamentos que en su momento establezca la Corte Suprema en la futura Sentencia Plenaria Casatoria.

De esta manera señalaremos las razones por las cuales consideramos que resulta imprescindible que se pruebe el ilícito penal precedente para la determinación del delito de lavado de activos.

II. Naturaleza de la estructura típica del lavado de activos

¿Qué es el lavado de activos? o ¿en qué consiste el delito de lavado de activos? Responder a estas interrogantes nos permitirá entender mejor la necesidad de acreditar el delito previo o delito precedente, ya que conocer la propia naturaleza estructural de un tipo penal, brinda la oportunidad de saber de forma precisa cuándo es que ese tipo penal se configura.

Se entiende por lavar activos o blanquear capitales al proceso orientado a dar apariencia de legalidad a activos o capitales de procedencia ilícita. El delito de lavado de activos es un proceso de actos, mediante el cual los bienes de procedencia ilícita criminal son incorporados en el sistema financiero con la finalidad de darles apariencia de legalidad5, de modo tal que el criminal pueda disfrutar sin complicaciones de esas ganancias ilegales, que ha “lavado” haciéndolas parecer como legales6.

Aparentar es representar o hacer creer algo que no es verdad. En el caso del delito de lavado de activos, lo que se pretende es hacer creer que determinados activos son legales por provenir de actividades lícitas, cuando en realidad ello no es así, ya que tales activos provienen de una actividad ilícita. Como se observa, resulta necesario estar ante activos o capitales que provengan de un ilícito penal, siendo precisamente esta la causa por la que se les pretende dar una apariencia de legalidad.

Así las cosas, queda claro que el lavado de activos, desde un plano material, es un delito de naturaleza conexa, ya que para su configuración típica guarda una relación de dependencia, y por ende de probática, con el delito precedente7, de manera tal que “como ocurre en otros delitos, como la receptación o encubrimiento, el delito de blanqueo de bienes necesita como presupuesto especial la comisión de un hecho delictivo previo, eso porque es en este que va a tener origen el objeto material sobre el que recae la conducta típica respectiva”8.

Como sostiene Del Carpio Delgado: “los delitos de lavado, receptación y encubrimiento tienen un elemento común, para que ‘existan’ como tales requieren la previa comisión de otro delito. Es este otro delito en el que tiene origen o del cual procede el objeto material sobre el que recae la conducta típica respectiva. En este sentido, se puede afirmar que estos delitos dependen de la previa comisión de un delito”9.

Teniendo en cuenta lo dicho, cobra sentido la exigencia imprescindible de una relación (nexo) entre el objeto del lavado y una actividad ilícita penal previa10. Si no está presente esa relación o nexo, no existe objeto idóneo para el delito de lavado de activos. En otras palabras, para que exista el objeto del delito de lavado de activos es necesario que se dé un hecho delictivo previo que genere este objeto. Por ello, la relevancia jurídica del delito precedente es innegable dado que es una condición sine qua non de la ejecución del posterior delito11, de forma tal que si no se aprecia la previa comisión de un hecho delictivo no cabe hablar de lavado, constituyendo así el límite entre una conducta que puede constituir lavado de otra que no lo es12. En este sentido la Corte Suprema ha precisado que:

“El delito fuente o delito previo es el que permite asignar la característica de ilicitud al objeto material del delito; el cual, precisamente, por esa razón se ha denominado lavado de activos. Si no existiera un delito previo, no habría aún ningún injusto con los actos de conversión, ocultamiento, etc., de los bienes. En este orden de ideas, el núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura que se ha empleado y se emplea para su tipificación, siempre ha exigido un vínculo normativo con el delito previo que originó los bienes ilícitos. Ello explica que el delito de lavado de activos deba considerarse como un delito de conexión (resaltado nuestro); esto es, que exige un delito previo generador de los activos que constituyen su objeto material. En otras palabras: la característica esencial del delito de lavado de activos viene a ser su conexión con el injusto anterior, puesto que, la punibilidad de la conducta de lavado de activos se fundamenta en que el dinero, bien, efecto o ganancia fueron obtenidos mediante actos delictivos que el agente busca legalizar”13.

En efecto, se puede sostener que es la procedencia delictiva en sí14, esto es el origen ilícito de los activos, un elemento objetivo normativo del tipo penal de lavado de activos15. Y es que si no se determina la ilicitud de esos activos no se podría decir que se configura el delito de lavado de activos, ya que el lavado de activos, precisamente, consiste en aparentar la legalidad de unos activos ilícitos, y si esto último (la ilicitud previa) no se ha determinado, no se puede sostener que se está aparentando su legalidad, pues se aparenta lo que no es; entonces, para afirmar que algo se aparenta (v. gr., que los activos son legales) se debe tener la seguridad de que ese “algo” no es verdad (v. gr., tener la seguridad de que esos activos no son legales), y para llegar a esta seguridad se debe determinar a ciencia cierta por qué no son legales, es decir, cuál es esa actividad criminal de la que provienen, y por la cual no son legales.

Queda claro, entonces, que el objeto del lavado de activos tiene como característica esencial que se origina en un hecho delictivo previo, exigiéndose, por lo tanto, un nexo entre el objeto del lavado y el ilícito penal previo. Del propio cuerpo normativo del D. Leg. N° 1106 se desprende dicha aseveración al hacer referencia a que los bienes lavados deben tener un “origen ilícito”, “provenir de actividades criminales”, haberse “generado ilegalmente” o “provenir de determinados delitos”. La norma, a través de la utilización de estos verbos, hace referencia, en todo momento, a un pasado delictivo para asignar así el vínculo, la relación o conexión entre el objeto del lavado con la actividad criminal previa.

Podemos, mencionar a manera de ejemplo el artículo 1 del D. Leg. Nº 1106, el cual hace referencia al origen ilícito –entiéndase como proveniente de un ilícito penal, por cuanto la ley en otro momento hace referencia actividades criminales– del dinero, bienes, efectos o ganancias. De ahí que se hable de delito fuente, previo o precedente, del que proviene el patrimonio que pretende ser blanqueado o lavado para luego ser insertado en el tráfico económico legal¹⁶.

La ley penal peruana vigente tipifica el lavado de activos justamente como la acción de convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, tener, transportar o trasladar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir el autor, y cuya acción debe haberse realizado con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (artículos 1, 2, y 3).

El D. Leg. N° 1106 hace referencia a un ilícito que justamente es el que originó los bienes que son objeto del lavado de activos, y en tanto se exige que el autor debía conocer o presumir dicho origen ilícito, resulta indispensable que en primer lugar se determine y pruebe ese origen ilícito de los activos; para luego, en segundo lugar, se le impute a un sujeto que conocía o debía presumir de dicho origen ilícito. Si no se opera de esa manera sería un contrasentido imputarle a un sujeto que conocía o que debía haber presumido que determinados activos tenían un origen ilícito, cuando ni siquiera se sabe cuál es el origen de esos activos, es decir, cuando ni siquiera se ha determinado que esos activos efectivamente tienen un origen ilícito.

Como refiere Pariona Arana: “conforme a la lógica jurídica, para afirmar que los bienes son de ‘origen ilícito’ hay que probar precisamente que son de origen ilícito; y para probar ello hay que probar que provienen de determinado delito. No es conforme a la lógica afirmar que ‘los bienes son de origen ilícito porque se ha probado que tienen origen ilícito’, sin probar que provienen de determinado delito. Este errado intento de justificación, se basa en un razonamiento circular y constituye una petitio principii, pues presupone aquello que precisamente se debería probar”¹⁷.

De esta manera, resulta ineludible, en caso no haya existido de por medio una investigación o procesamiento con respecto a determinar el origen ilícito previo, que en el mismo proceso que se le sigue a un sujeto por el delito de lavado de activos, se pruebe el delito fuente en concreto, es decir, que se pruebe el origen ilícito de dichos activos que precisamente son materia de cuestionamiento.

En esta línea argumentativa, Abanto Vásquez señala correctamente que: “lo único que se puede aceptar, por un Estado de Derecho, es que las investigaciones y hasta el proceso penal puedan iniciarse sin necesidad de determinar aún el delito previo, pero la condena por lavado de activos deberá necesitar siempre la comprobación de un injusto penal referido a este delito previo. Esto quiere decir que no es imprescindible una condena por el delito previo, pero sí la determinación de un injusto penal (el delito previo podría haber prescrito, el autor podría haber muerto, etc.) del cual provino el bien considerado inicialmente como sospechoso de ser ‘sucio’”18.

Bajo estas precisiones, es válido concluir que el ilícito penal precedente conexo al delito de lavado de activos, cumple una triple función dogmática: i) otorga contenido al objeto material del delito; ii) da sentido a la imputación subjetiva; y, iii) justifica la agravante de la pena:

- La primera función dogmática del delito previo, consiste, en dotar de contenido material al delito de lavado de activos. Así, los artículos 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106 señalan que el dinero, bienes, efectos o ganancias, deben tener un origen ilícito, lo cual –a partir de consideraciones irrenunciables del carácter fragmentario del Derecho Penal, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, y el principio de legalidad−, implica necesariamente, que provengan de un delito fuente (no de una falta, ni de un ilícito civil o administrativo). Por el contrario, una interpretación meramente literal de los artículos de la norma acotada, traería como consecuencia necesaria, que mediante la incriminación del lavado de activos se reprimirían también actos de legitimación aparente efectuados sobre cualquier origen ilícito, lo cual es inaceptable y aflictivo del principio de legalidad19.

- La segunda función dogmática del delito previo, consiste en especificar el ámbito de la imputación subjetiva. Así, los artículos 1, 2 y 3 del D. Leg. N° 1106 hacen hincapié en que debe tratarse de bienes cuyo origen ilícito conoce o debía presumir el agente20. La importancia del delito fuente en la imputación subjetiva del delito de lavado de activos, se constata en la exigencia legal de que el agente actúe con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, lo que no debe interpretarse como la finalidad psicológica de cada autor del delito, sino más bien como la proyección de una sucesión de hechos en una determinada dirección. En la práctica, esta intencionalidad debe apreciarse de la propia secuencia de los acontecimientos o de la proyección de la direccionalidad que se da a los hechos (una sucesión de hechos en determinada dirección)21.

- La tercera función dogmática que el legislador le asigna al delito fuente, es la de justificar la agravante de la pena. Así, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 4 del D. Leg. Nº 1106, el marco mínimo de la pena se incrementa hasta los veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas. Por lo que, para la imputación de dicha agravante al agente, deberá acreditarse que los bienes provienen de alguno de estos delitos fuente; y, asimismo, que el autor conoce la gravedad del delito previo del que proceden los activos, por lo que si concurre un error respecto de esta última circunstancia, la agravante no podrá imputarse subjetivamente al agente, tal como lo dispone el artículo 14 del Código Penal22.

Ahora bien, comprendido este enfoque acerca de la naturaleza de la estructura típica del delito de lavado de activos, podemos sostener a continuación que no resulta adecuada la postura que aboga por una autonomía material absoluta del lavado de activos.

Según lo argumentado por esta postura, para la configuración del delito de lavado de activos no resulta necesaria la vinculación o conexión objetiva de los activos en proceso de lavado con la actividad criminal previa o delito fuente, siendo suficiente con que se determine la presencia de los activos sin una explicación razonable sobre su origen.

Para Prado Saldarriaga −defensor de esta postura−, el penúltimo párrafo del artículo 4 del D. Leg. N° 1106 (referido a los casos en que los activos se vinculan a los delitos de minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas) “(…) es el único caso en la legislación penal peruana contra el lavado de activos, donde el delito fuente o precedente adquiere relevancia normativa o probatoria. En efecto, solo para la configuración de esta agravante específica de segundo grado o nivel, constituye presupuesto o requisito indispensable la conexión directa o indirecta de los bienes objeto de los actos de lavado que ejecuta el agente, con, cuando menos, uno de los delitos que de modo taxativo señala el párrafo tercero del artículo 4. Por lo cual, igualmente, la prueba suficiente de esa relación se convierte en una exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los efectos agravantes señalados por la norma”23.

Con lo que queda claro que para este reconocido autor −de modo excluyente− los casos no comprendidos en esta agravante, no requieren tal vinculación, resultando suficiente para la configuración del delito de lavado, la presencia de un activo cuyo origen no se haya justificado lícitamente o la existencia de un desbalance no explicado justificadamente.

Este criterio no resulta adecuado, puesto que en todos los casos de lavado de activos debemos determinar una vinculación de los activos materia del lavado con alguna de las actividades criminales previas; y claro, si estas actividades previas fueran minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas, estaremos ante el supuesto agravado24. Es necesario determinar ese origen ilícito, no solo porque su estructura típica así lo demanda, sino porque esto se encuentra previsto en la propia normativa vigente sobre la materia, puesto que, como hemos visto, el D. Leg. N° 1106 en todo momento hace referencia al “origen ilícito”, “provenir de actividades criminales”, haberse “generado ilegalmente” o “provenir de determinados delitos”, y que el sujeto “debía conocer o presumir”. En ese sentido, podemos mencionar por ejemplo, el artículo 2 del mencionado D. Leg. N° 1106, en el cual se señala que “el que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, (…)”. Como se observa, el citado artículo prescribe el hecho de conocer o presumir el origen ilícito de los activos, lo cual no es lo mismo que no poder justificar su origen.

Esta postura que sostiene la autonomía material o desvinculación absoluta del lavado de activos con respecto al ilícito penal previo, al sostener que simplemente para la configuración del lavado de activos basta con que el imputado no pueda justificar razonablemente el origen de los activos, equipara el delito de lavado de activos a la figura del enriquecimiento ilícito de particulares, el cual no está tipificado penalmente en el ordenamiento jurídico peruano.

Como sostiene Del Carpio Delgado: “pretender que el delito previo en el cual tienen origen los bienes deje de constituir un elemento objetivo del tipo, es desnaturalizar el delito de blanqueo o lavado y supone una interpretación contraria al contenido de la ley. Si se pretende castigar cualquier enriquecimiento ilícito o la posesión injustificada de bienes, entonces tiene que proponerse su tipificación en la legislación peruana, pero no puede hacerse a través de una “interpretación” del lavado de activos que termine por desnaturalizar este delito”25.

Igualmente incurre en error el Oficio Circu-lar Nº 024-2013-MP-FN-SEGEN de la Secretaría General de la Fiscalía de la Nación cuando dispone que “conforme a lo establecido en el artículo 10 del D. Leg. Nº 1106–Decreto Legislativo de Lucha Eficaz Contra el Lavado de Activos− [el delito de lavado de activos] es un delito autónomo y no tiene delito fuente, por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. En tal sentido, solicito a ustedes, se sirvan instruir a los señores fiscales a cargo de las investigaciones sobre lavado de activos de cada uno de sus distritos fiscales, con la finalidad de que se dé estricto cumplimiento a lo dispuesto por dicha norma, bajo responsabilidad de comunicar a las fiscalías desconcentradas de control interno la no observancia de la misma”.

Sobre esta circular ha dicho, de manera objetiva, Gálvez Villegas que “obviamente un oficio de estas características no tiene efecto vinculante alguno, y por ello mismo no puede servir para fundamentar un criterio válido sobre el tema de discusión”26.

En similar sentido Mendoza Llamacponcca sostiene que “(…) un cotejo comparativo entre el artículo 10 del D. Leg. N° 1106 y el oficio circular citado permite constatar que el legislador no ha señalado que el lavado de activos “no tiene delito fuente”, sino únicamente que para fines de su investigación, procesamiento o sanción no es necesario que se cumplan previos y determinados requisitos de contenido procesal. Por tanto, la aseveración de la Secretaría de la Fiscalía de la Nación, incorporada en dicho oficio circular (…) indebidamente y contra el texto legal, lleva al equívoco de considerar que en nuestra legislación se recogería alguna referencia a que el lavado de activos carecería de delito fuente. Sin embargo, nuestra normativa −compatible con el tratamiento internacional de este fenómeno delictivo− únicamente se limita a referir que para la investigación, procesamiento y sanción (conforme a la modificación del texto original del artículo 10, dispuesta por el D. Leg. N° 1249), de una imputación por lavado de activos, no es indispensable que la actividad criminal productora de los bienes se encuentre sometida a investigación o haya sido condenada. Se aprecia en definitiva que para nuestro Derecho positivo únicamente se prevé la autonomía procesal, indispensable para la investigación, juzgamiento o condena del lavado”27.

Por otro lado, en lo referente al grado de ejecución del ilícito penal previo, no es necesario que este llegue al grado de consumación por lo que cabe considerar como bienes idóneos para el lavado o blanqueo, aquellos que proceden de un delito en grado de tentativa. Pero también hay que tener en cuenta que la fase previa a la ejecución del delito puede generar bienes objeto de lavado; así los actos preparatorios punibles o los actos de participación intentada como la conspiración, provocación o proposición que estén expresamente castigados en el Código Penal, también pueden ser considerados como ilícitos previos para la configuración del delito de lavado de activos28.

Asimismo, solo se requiere que se trate precisamente de un ilícito penal en sentido estricto, es decir, que sea una conducta típica y antijurídica, lo que se conoce también como injusto penal, no requiriéndose que se determine la culpabilidad, y menos que exista condena por ese ilícito penal previo. Ello por cuanto lo que se requiere para determinar la configuración del lavado de activos es el origen delictivo del que provienen tales activos, lo cual se puede lograr con la acreditación de que la conducta de la cual provienen los activos es una conducta típica y antijurídica. De esta manera, inclusive, es posible que no sea necesario determinar la autoría de quien cometió esa conducta delictiva previa que dio origen a los activos a los que se pretende dar apariencia de legalidad.

Entonces, lo importante, en primer lugar, es simplemente la acreditación de la ilicitud penal previa de los activos, y no de quién realizó tal ilicitud, y menos aún la exigencia de si fue procesado o condenado por ello. En segundo lugar, es necesario también demostrar que el sujeto imputado por el delito de lavado de activos conocía de la ilicitud penal previa de tales activos.

Por lo tanto –como señala Mendoza Llamacponcca29− aun cuando el autor o partícipe del delito fuente haya actuado en situaciones de inculpabilidad o concurrieren causales de exención de la pena o extinción de la acción penal, la presencia de un ilícito penal no quedará descartada. Por lo que, al ostentar dicho injusto virtualidad para generar ganancias ilegales, estaremos frente a un delito fuente susceptible de dar base a los actos de lavado. Siendo así, de lo que se trata es de demostrar el origen ilícito de los activos, exigencia que se cumple con acreditar el ilícito penal previo, es decir, que provienen de una conducta típica y antijurídica, no siendo necesario que se tenga que determinar la culpabilidad de los intervinientes en ese ilícito penal, de modo tal que no es relevante que hubieran sido sancionados o si se presentaron circunstancias atenuantes o agravantes.

En este contexto, citando un ejemplo, se debe acreditar necesariamente que los activos provienen del tráfico ilícito de drogas o de cualquier otro tipo penal de los regulados en la legislación penal, no siendo relevante, a afectos del procesamiento por lavado de activos, que los autores o partícipes de ese delito de tráfico ilícito de drogas se encuentren siendo investigados o estén siendo procesados, y menos aún hayan sido condenados. Puede darse el caso de que estos se encuentren prófugos, o que contra la acción penal hubiera operado la figura de la prescripción, lo cual no afectará el procesamiento por el delito de lavado de activos, en razón de que lo único relevante para esto último es determinar el origen ilícito de los activos, lo cual se puede hacer acreditando que proviene del tráfico ilícito de drogas.

Incluso podría presentarse el caso de que el delito de tráfico ilícito de drogas o cualquier ilícito penal en concreto haya sido demostrado fehacientemente, pero el imputado sea absuelto porque no se ha logrado demostrar que él haya sido uno de los intervinientes en ese hecho delictivo; en otras palabras, el hecho delictivo está probado pero no sus autores o partícipes. En este caso, la absolución del imputado no es óbice para proseguir con el proceso por lavado de activos si se ha logrado acreditar que los activos cuestionados provienen de ese concreto hecho delictivo ya probado.

En tal sentido, como bien lo ha precisado el Tribunal Supremo Español, “una cosa es que la existencia del previo delito pueda afirmarse sin previa condena y otra, que la prueba del mismo no sea tan exigible como lo es la relativa a cualquiera de los otros elementos del tipo. Ahí, puede probarse por prueba directa o indiciaria. Pero tan plena en un caso como en otro. Entendiendo por plenitud, en los valores de una sociedad democrática, la que satisface las exigencias de la presunción de inocencia”30.

Ahora bien, con relación al carácter transnacional del delito de lavado de activos, el ilícito penal previo puede haberse cometido total o parcialmente en el extranjero. Al respecto, podemos señalar que en algunos países, como por ejemplo España a través del artículo 201 del CP de ese país, se establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será también castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado total o parcialmente en el extranjero. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una regulación semejante, sin embargo, podemos llegar a una similar conclusión si tomamos en cuenta la Convención de Palermo, de aplicación directa en el Perú, que establece en su artículo 6, inciso 2, literal “c” la admisibilidad de la extraterritorialidad del delito precedente. Esta conclusión, toma en cuenta además que la Ley penal contra el lavado de activos (D. Leg. N° 1106), en su artículo 3 castiga la acción de “ingresar al país” los activos maculados, lo que presupone lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el extranjero.

Igualmente, dado el carácter trasnacional del delito de lavado de activos, debe considerarse que, para su persecución penal, no interesa si el ilícito penal se cometió en el territorio nacional o en el extranjero, pero para tal persecución deberá tenerse en cuenta el principio de la doble incriminación, de manera que la conducta considerada como delito previo en el ámbito nacional, sea también estipulada como delito en el país en donde se cometió. Aquí surge la interrogante sobre si dicha conducta como delito previo del blanqueo de capitales en el ordenamiento jurídico peruano, debe ser también considerado de la misma manera (como delito previo) en aquel otro país.

Ahora bien, como decíamos, lo que genera mayor problemática es si la doble incriminación debe darse también en relación con el delito de lavado de activos. Incluso, se plantea si el delito cometido en el extranjero debe ser también un delito previo del delito de lavado de activos en la regulación penal extranjera.

Al respecto, consideramos que no es necesario que el lavado de activos sea un delito en el país donde se cometió el delito previo, pues lo que se reprime es el acto de lavado realizado dentro del territorio nacional. En cuanto a que el delito fuente de las ganancias lavadas sea un delito previo en la regulación del delito de lavado de activos de ambos países, debe seguirse lo señalado por el GAFI (Recomendación N° 1), en el sentido de que la doble incriminación se cumple únicamente con que el hecho generador de las ganancias sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos, sin que se requiera además que el delito fuente cometido en el extranjero sea, en dicho país, un delito previo respecto del delito de lavado de activos. Por lo tanto, para que los actos de lavado de activos respecto de activos originados delictivamente en el extranjero sean penalmente relevantes en nuestro país, basta con que el delito que lo generó sea un delito previo en la legislación nacional, aun cuando no tenga la misma consideración en el ordenamiento jurídico de aquel otro país.

En otras palabras, si el hecho configurara alguno de los delitos considerados como previos en la legislación nacional, aun cuando en la legislación extranjera esté considerado como otro tipo penal o con otra denominación (no comprendido por la ley nacional), igualmente se configurará el delito de lavado de activos, ya que el reproche penal y la necesidad de prevención (finalidad político-criminal), en ambos supuestos de un modo u otro está presente.

Por otro lado, debe señalarse además que los delitos fuente que fueron despenalizados pierden aptitud para ser objeto material del delito de lavado de activos. Así, en los casos de descriminalización o despenalización del delito previo, es decir, cuando el delito del cual provienen los activos deja de ser tal, consideramos que ya no podrá configurarse el delito de lavado de activos y, por ende, si el proceso penal por este último delito ya ha sido iniciado, no podrá proseguir su curso. Esto sucede porque ya no habrá posibilidad de vincular el activo a delito previo alguno; puesto que el hecho punible al cual se le podía vincular ya dejó de tener ese carácter, es decir, ya no existe más como tal.

En tales casos, debe tenerse en cuenta que si bien el hecho en determinado momento tuvo un reproche penal determinado y una respuesta punitiva, con el paso del tiempo y el cambio de las circunstancias objetivas, ese reproche se ha desvanecido, lo que ha generado la despenalización del tipo penal. Y claro, la condición delictiva que viciaba el origen de los activos jurídicamente ya no existe y, por tanto, ya no hay origen delictivo que ocultar; a la vez que la necesidad del decomiso o la incautación sustentada en el origen delictivo de los bienes, dinero, efectos o ganancias también ha desaparecido. En tal sentido, por la despenalización o descriminalización de la actividad criminal o delito previo, los bienes o activos que provienen de este pierden aptitud o idoneidad para constituir objeto material del delito de lavado de activos.

Ahora bien, es únicamente la despenalización del hecho criminal previo la que tiene la aptitud suficiente para descontaminar o desvincular los activos a su origen delictivo, lo que no acontece con la prescripción, puesto que esta última no niega la existencia de un hecho típico y antijurídico previo, sino que solo implica que el Estado ya no puede perseguir al presunto interviniente en el hecho delictivo (delito previo), o ya no puede sancionar al que ya hubiese sido procesado y encontrado culpable de ese delito previo. Pero en ninguno de los casos implica negar la posible existencia o configuración del delito previo. Es más, en el caso de la prescripción de la pena, el delito previo ya se ha llegado a comprobar y lo único que no se puede es aplicar la sanción a quien se le encontró responsable de ese ilícito penal, y como en este supuesto el delito previo se encuentra acreditado entonces el proceso por lavado de activos prosigue sin argumento alguno que pueda obstaculizarlo.

Entonces, aun cuando la persecución penal por el delito previo haya prescrito, ello no impedirá de modo alguno la persecución penal por el delito de lavado de activos, puesto que ambas conductas son autónomas entre sí y afectan bienes jurídicos distintos, resultando legítima la subsistencia de la investigación y procesamiento por el delito de lavado de activos.

Pero si resulta imprescindible probar fehacientemente la existencia del delito previo para poder sancionar a un sujeto determinado por lavado de activos, en cuanto es esa la única manera de verificar la procedencia ilícita de las ganancias que se pretenden lavar, entonces; ¿cómo lograr ello si la acción penal contra el delito previo ya ha prescrito, es decir, si ya el Estado se halla impedido de perseguir a los intervinientes del delito fuente?

Creemos que aquí se debe tener en cuenta que la probanza del delito fuente se puede realizar en el mismo proceso por lavado de activos. Si bien por la prescripción no se puede investigar a los intervinientes de un delito que ya ha prescrito −en este caso del delito previo− y por tanto menos aún abrir proceso penal por tales conductas ilícitas, ello no obsta que en otro proceso autónomo se investigue la existencia del delito –no a sus intervinientes (autores o partícipes)−, pues recordemos que la prescripción de la acción penal solo implica la imposibilidad de evaluar la responsabilidad penal, pero no implica un pronunciamiento sobre la existencia del delito. Es más, en ese sentido se suele afirmar que “la prescripción no extingue el delito, sino su persecución”.

De esta manera, en el proceso por lavado de activos es viable −además de necesario y legítimo− que se pueda probar la existencia del delito fuente, ya que con ello no se busca perseguir a los intervinientes de este ilícito (lo cual está prohibido por haber operado la prescripción), sino únicamente servir para coadyuvar en la probanza de la existencia de un delito independiente, como es el lavado de activos y, de ese modo, evitar la impunidad de los agentes que cometieron esta última conducta delictiva.

III. La presunción de inocencia en el delito de lavado de activos

Este principio exige que se determine en grado de certeza que los activos proceden de un determinado ilícito penal precedente, en tanto es la única manera de que se configure el lavado de activos. Teniendo en cuenta que el origen ilícito de los bienes constituye un elemento objetivo (normativo) del tipo y que su prueba constituye una condición para establecer la tipicidad del lavado de activos (no se trata de una condición objetiva de punibilidad), al igual que cualquier elemento del tipo penal, forma parte de la carga probatoria del Ministerio Público, a quien corresponde –ya sea mediante prueba directa o indiciaria− reunir los elementos de prueba suficientes que le permitan al juez superar la duda razonable respecto de su concurrencia.

Sin embargo, la interrogante de fondo es: ¿cuándo el juez obtiene certeza del origen ilícito de los bienes? Al respecto, para poder hablar de un delito de lavado de activos, ha de tenerse indicios de los delitos cometidos previamente, los cuales deben haber producido ganancias ilícitas que lavar, de lo cual brota una exigencia para el titular de la persecución penal, la cual es acreditar que las supuestas ganancias económicas del agente, su enriquecimiento desmedido o su incremento patrimonial injustificado, proviene de un origen ilícito, lo que presupone la existencia de un delito fuente31. Solo de esta manera se habrá logrado desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se le reconoce a todo ciudadano.

En nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de inocencia se encuentra regulada en el artículo 2, inciso 24, literal “e” de la Constitución Política³²; asimismo, en el Código Procesal Penal de 2004, a diferencia de sus antecesores, se encuentra reconocido expresamente en el artículo II, inciso 1 del Título Preliminar³³.

El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcanzado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento y sanción de los delitos, y el respeto a las libertades y derechos fundamentales de la persona. Intereses que no son contrapuestos, sino complementarios, en tanto el Estado debe garantizarlos bajo el presupuesto de que no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente contra la libertad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar un equilibrio que satisfaga ambos fines. Así, la prevención general, que en sus distintas formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana³⁴.

En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los responsables y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal. Pero, a la vez, este proceso se constituye –en un Estado constitucional de Derecho– en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciudadano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un medio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social, y un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado³⁵ en aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón, el proceso penal constituye Derecho constitucional aplicado³⁶ o dicho gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”³⁷. Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del proceso penal, dentro de las cuales encontramos a la presunción de inocencia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una infracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Este derecho fundamental dentro de su dimensión procesal se manifiesta como principio informador del proceso penal, como regla de tratamiento del imputado, como regla de prueba y como regla juicio38. En lo que ahora interesa resaltar con respecto al tema que estamos tratando, resulta relevante la presunción de inocencia y sus exigencias como regla de prueba y regla de juicio. En base a estas reglas, para asumir la inocencia de un imputado no es necesario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para imputarle responsabilidad penal al procesado, sino que debe asumir su inocencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existencia de una base fáctica con la que pueda sustentar su condena.

De esta manera, no basta con que se actúe prueba de cargo para derribar la presunción de inocencia, sino que esta prueba debe ser suficiente −hablando en términos valorativos−, la misma que faltará cuando la prueba actuada no sea de cargo o esta resulte mínima. La situación se torna aún más problemática si es que existe prueba de cargo para asumir como posible la realización del hecho penalmente relevante, pero se presentan también elementos de juicio para aceptar una hipótesis fáctica que lleve a la absolución. A estos supuestos se les conoce como de duda sobre la responsabilidad penal. Cuestión que se pretende resolver a partir del principio del in dubio pro reo, como una manifestación de regla de juicio de la presunción de inocencia y, a través del estándar de prueba “más allá de toda duda razonable”, considerado como el umbral a ser superado para poder emitir un fallo condenatorio o absolver al acusado (de no ser superado), en aplicación del referido principio cuando no se supere dicho estándar a pesar de las pruebas de cargo existentes.

La regla de juicio dispone que en caso de duda o incertidumbre deba resolverse a favor del acusado. En este sentido, se trata de casos en los que si bien hay prueba de cargo, a diferencia de los casos de insuficiencia probatoria, existe duda razonable sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos para sustentar la condena del acusado. La regla del in dubio pro reo supone para el juzgador la imposibilidad de condenar cuando no tenga plena convicción sobre los hechos y sus responsables. Este principio tiene operatividad en aquellos casos en los que, a pesar de llevarse a cabo una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, y respetando el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, las pruebas obtenidas dejen duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabilidad del acusado, por lo que procede su absolución.

La máxima citada interviene en el campo probatorio, exactamente en el momento final de la valoración de la prueba. Actúa no como regla para apreciar las pruebas, sino que se aplica después de terminada la valoración, específicamente, al momento de tomar la decisión sobre el resultado del acervo probatorio. Envuelve un conflicto de carácter subjetivo que tiene efectos sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por el inculpado y por el acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de la absolución del inculpado ante la duda razonable.

¿Por qué es importante resaltar estas reglas de la presunción de inocencia con respecto a la autonomía del delito de lavado de activos? Es importante porque quienes sostienen la tesis de que el lavado de activos no solo presenta una autonomía procesal, sino también una autonomía sustantiva o material relativa −al menos la posición que intenta guardar coherencia entre su postura con la naturaleza del delito de lavado de activos−, entienden que no es posible negar la naturaleza de la estructura típica del lavado de activos, que exige que esos activos provengan de una actividad criminal previa; en ese sentido, señalan que debe darse esa vinculación, pero basta con que se manifieste una vinculación abstracta, no referida a un ilícito penal en concreto.

Así, se ha dicho que “(…) por nuestra parte defendemos la autonomía procesal plena y un autonomía material relativa, esto es, que si bien el delito de lavado de activos es procesal y materialmente autónomo, de todos modos, los activos materia de lavado deben vincularse razonablemente a alguna actividad criminal previa, sin que esta llegue a ser un elemento objetivo del tipo penal, lo que además no exige acreditar la actividad criminal precedente en un debido proceso, ni previa ni simultáneamente”39.

Se agrega, además, que “consecuentemente, para determinar que estamos ante el delito de lavado de activos, se requiere únicamente acreditar la vinculación del objeto del delito de lavado de activos con una actividad criminal y, para determinar la propia existencia de la actividad criminal, no hace falta acreditar un delito previo sino únicamente establecer una conexión entre la acción de lavado de activos y las actividades criminales a las que hace referencia la norma. En efecto, el art. 10 del D. Leg. N° 1106 hace referencia a ‘actividades criminales’ en general y no a un delito previo concreto o especifico (delito cometido aquí, ahora, por tales personas y en tales circunstancias) lo que abona a la autonomía material, puesto que una actividad criminal en general no necesita ser acreditada en la misma forma que un delito específico previo (prueba libre y fehaciente).

De este modo queda claro que, por lo menos en nuestro medio, el delito previo no es un elemento objetivo del tipo, pues la norma penal no exige delito previo alguno para la configuración del tipo penal, por el contrario, establece con toda claridad que es un delito autónomo del delito previo y únicamente exige que los activos que constituyen el objeto del lavado deben tener una conexión o vinculación con un actividad criminal previa, considerada esta de modo general o abstracto, por lo que no interesa acreditar la comisión de un delito”40.

De modo que para esta postura, teniendo en cuenta lo ya señalado precedentemente, no se requiere acreditar un “delito previo” cometido en determinado lugar, por determinados agentes, en determinada fecha y en determinadas circunstancias para dar por acreditado el delito de lavado de activos, ya que la norma no habla de “delito previo” en ningún momento, sino únicamente de que los activos materia de lavado de activos deben estar vinculados, tener una conexión o provenir de alguna actividad criminal previa de modo general41.

Ello no es correcto, por cuanto sería asumir una presunción abstracta de ilicitud y, por ende, de culpabilidad; sería como decirle a alguien que se le está procesando y condenando por lavado de activos porque simplemente se presume (en abstracto) que los activos cuestionados son ilícitos, sin demostrar previamente con exactitud por qué son ilícitos; bastando simplemente señalar que se presume que provendrían de alguna actividad criminal, aunque no se sepa de qué actividad criminal en concreto se trata. Ello implica afectar la regla de suficiencia probatoria exigida por la presunción de inocencia, en tanto −bajo esa lógica− bastará cualquier prueba así sea mínima para poder vincular los activos o capitales con cualquier actividad criminal, dado que no se requiere demostrar de qué actividad criminal o ilícito penal en concreto se trata.

Debe dejarse en claro que en tales casos no se puede hablar de suficiencia probatoria, puesto que si existiera esta suficiencia probatoria sería posible determinar con certeza la actividad criminal en concreto de la que provienen los activos, en otras palabras, cuál es en concreto el origen ilícito de tales activos. Ante esa falta de suficiencia probatoria, es frecuente sostener que los activos procederían de alguna actividad criminal, sin tener para ello suficientes elementos de convicción que acrediten fehacientemente de qué ilícito penal provienen los activos o capitales cuestionados. Ello a su vez conlleva la afectación al principio del in dubio pro reo (exigencia de la presunción de inocencia como regla de juicio), en razón de que ante la presunción de que los activos derivarían de alguna actividad criminal, podría emitirse un fallo condenatorio solo ante la sospecha de que el imputado incurrió en el delito de lavado de activos, y se trata solo de una sospecha, por cuanto no se puede afirmar con certeza que se cometió el delito de lavado de activos, con mayor razón aun si ni siquiera se ha determinado que efectivamente esos activos provienen de un ilícito penal en concreto, sino que con respecto a ello solo existe una conjetura de su origen ilícito.

Al existir la probabilidad (no certeza) de que los activos hubieran tenido su origen en alguna actividad criminal o ilícito penal (sin determinar de qué actividad criminal o ilícito penal en concreto se trata), también existe la probabilidad (no certeza) de que el imputado haya incurrido en el delito de lavado de activos, y como basta ello, entonces se emite un fallo condenatorio en contra del imputado. Y es que, como repetimos, no se puede afirmar la comisión del delito de lavado de activos, si en primer lugar no se ha acreditado con certeza el origen ilícito de aquellos activos. Al hacerlo, además de vulnerarse la presunción de inocencia, se afectaría también el principio de imputación concreta y el derecho de defensa42, ya que el procesado no sabrá con exactitud de qué debe defenderse43.

Y es que, lógicamente, no es posible afirmar que determinados bienes son de origen ilícito si no se determina que provienen de determinado ilícito. La referencia a “determinado delito” supone la indicación de un delito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera general o “en abstracto”, sino un ilícito penal concreto que nuestra legislación contempla, como por ejemplo el delito de minería ilegal, defraudación tributaria, cohecho, entre otros44. Por lo que, como lo ha expresado el Tribunal Supremo Español, la remisión a una actividad delictiva inconcreta mal satisface las exigencias de la presunción de inocencia45. Siendo así, en un determinado proceso por lavado de activos, en primer lugar, debería acreditarse el origen delictivo concreto de los bienes, objetos o ganancias materia de cuestionamiento en el proceso penal por lavado de activos y, en segundo lugar, acreditar que el agente ha incurrido en alguna acción que pretenda ocultar o encubrir el origen delictivo de tales activos. Solo así, se podría emitir un fallo condenatorio por el delito de lavado de activos.

Si bien no resulta necesario que las conductas criminales que dieron origen a los activos hayan sido previamente investigadas, procesadas o sujetas a condena, sí debe acreditarse el origen ilícito; en tal sentido, tal acreditación debería realizarse en el propio proceso por lavado de activos. Lo que deberá demostrarse que se trata de un ilícito penal, no que se determine la culpabilidad de los sujetos que hayan intervenido en aquel.

Ahora bien, para acreditar el origen ilícito de los activos, puede utilizarse la prueba indiciaria, tan igual que en cualquier otro proceso por cualquier otro delito, debiéndose hacer uso para ello de los criterios, presupuestos y requisitos de la prueba indiciaria, de modo tal que estas sean suficientes para acreditar más allá de toda duda razonable la comisión de ese ilícito penal previo. Al respecto, la Corte Suprema de nuestro país ha indicado que:

“La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse −indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más insegura ni subsidiaria (STSE trescientos treinta y tres/ dos mil cinco, de diecinueve de enero), es la más común en estos casos− en la causa incoada por delito de lavado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves (...) o con personas o grupos relacionados con ese delito (Acuerdo Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis, de dieciséis de noviembre de dos mil diez, fundamento jurídico treinta y cinco).

Es obvio que no hace falta la existencia de una sentencia previa que haya declarado el delito precedente, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría de los casos aplicar el tipo de lavado de activos −son razones de política criminal las que autorizan a entender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del tipo (STSE de veintisiete de julio de dos mil quince) −. Ello, naturalmente, no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias.

Lo realmente exigido es la acreditación necesaria –como elevada probabilidad objetiva− de que los bienes, inicialmente bajo sospecha simple −que en lo que se precisa para la legitimidad de la investigación preparatoria en fase preliminar− y, luego, bajo sospecha suficiente −en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena resulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acusación y el auto de enjuiciamiento−, tuvieron su origen en una actividad delictiva previa. Para impedir que la utilización de la prueba indiciaria, como instrumento para acreditar el origen delictivo de los activos, pueda vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mismos requisitos, que con carácter general, se reclaman cuando se utiliza la prueba indiciaria para demostrar la existencia de un hecho constitutivo de una infracción penal.

Así, se requiere:

i) Que concurran una pluralidad de indicios o de uno solo de especial significación −lo que dependerá de las circunstancias del caso concreto− (v.gr.: la titularidad del activo cuestionado tiene un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales, o que el activo entre en su dominio durante el periodo de tiempo en que existían elementos de juicio de que el autor del delito precedente se dedicaba a una actividad delictiva, o que no existan ingresos que justifiquen la adquisición o tenencia lícita del activo por no constar que haya realizado una actividad productiva lícita, o que se descubran depósitos en cuentas bancarias irrazonables).

ii) Que los indicios estén probados.

iii) Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (origen ilícito) −se dará cuando probado los indicios, por medio de un juicio inductivo conforme a las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica se concluye que, en efecto, los activos proceden de una actividad delictiva anterior, o come dice la STSE seiscientos dos oblicua dos mil siete, de cuatro de julio, “consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente”−.

iv) Que no existan contraindicios −ausencia de algún tipo de medio de prueba sólida que acredita que los bienes provienen de una actividad lícita−.

v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles −una explicación inverosímil no pone en crisis la solidez de las pruebas de cargo, una plausible con base en los materiales recogidos sí lo hace: generan una situación de incertidumbre”46.

Ahora bien, una vez acreditado el origen ilícito de los activos, lo que a su vez dará lugar a que también se pueda determinar la configuración del delito de lavado de activos, es que recién se podrá determinar si el sujeto sometido al proceso penal por lavado de activos ha sido el autor de este último delito. Aquí nuevamente puede realizarse una actividad probatoria que, basándose en indicios suficientes, pueda acreditar que el agente actuó con conocimiento del origen ilícito de los activos. Pero –insistimos–, primeramente debe determinarse precisamente la ilicitud concreta de estos. Solo puede afirmarse que el autor tenía conocimiento del origen ilícito de los activos, si se ha determinado con anterioridad que efectivamente el objeto de su conocimiento (los activos) tiene un origen ilícito. Puede probarse el origen ilícito de esos activos −es decir, el ilícito penal fuente− usando la prueba indiciaria, y puede utilizarse la prueba indiciaria para acreditar que el sujeto tenía conocimiento de tal ilicitud, o que los activos provenían de un delito previo. Entonces para emitir un fallo condenatorio siempre deben acreditarse ambos aspectos, generalmente a través de la prueba indiciaria.

En esta perspectiva veamos el siguiente ejemplo nos encontramos ante bienes por un valor de diez millones de soles respecto de los cuales su “propietario” o quien los detenta no da una razón satisfactoria que justifique su origen lícito, y por el contrario, proporciona una versión inverosímil al respecto; en este caso resulta razonable para la autoridad competente averiguar el origen de los bienes o formular hipótesis de investigación en torno al origen de esos activos. Si, por ejemplo, en la indagación correspondiente se determina que el supuesto “propietario” estuvo dos veces procesado por tráfico ilícito de drogas, su hijo fue condenado por este delito, a su hermano se le encontró en poder de un cargamento de insumos químicos para la elaboración de droga en una zona de alta producción de coca y de droga, y además, aparece referenciado como traficante de drogas en los registros de la DEA, todo lo cual, obviamente ha quedado debidamente acreditado; estos indicios serán suficientes para vincular dichos bienes a la actividad criminal de tráfico ilícito de drogas, esto es, para asumir que los mismos tienen su origen o están vinculados a dicha actividad criminal.

El ejemplo referido es propuesto por Gálvez Villegas47 para graficar su postura a favor de una autonomía relativa del lavado de activos, sin embargo, a nuestra consideración dicho ejemplo calza dentro de la postura de la autonomía solo procesal del lavado de activos, ya que el proceso por lavado de activos procede independientemente de que haya habido una investigación o procesamiento por el delito previo o que sus autores hayan sido condenados, además se está acreditando a merced de la prueba indiciaria. Sin embargo, para la postura contraria, en el ejemplo propuesto existiría una pluralidad de indicios y ningún contraindicio de que los bienes provienen de una actividad criminal previa en concreto, esto es, el tráfico ilícito de drogas. Por lo tanto, en este caso, se podría decir que se ha superado el estándar de “más allá de toda duda razonable”.

Conforme a todo lo dicho, se puede sostener que en el trascurso del proceso penal por el delito de lavado de activos, para poder iniciar las investigaciones por este delito, bastaría la sospecha de que los activos tienen un origen ilícito, sin necesidad de determinar de qué ilícito penal en concreto provendrían, puesto que para eso es que precisamente se llevarán a cabo los actos de investigación. Ahora bien, ya para formalizar la investigación, sí sería necesario tener identificado un posible ilícito penal que habría dado origen a esos activos y, finalmente, para formular acusación y emitir condena se exige, con mayor razón aun, la determinación en forma concreta y más allá de toda duda razonable de la conducta ilícita-penal que dio origen a esos activos. Solo así se estaría respetando los aludidos derechos de presunción de inocencia, imputación concreta y derecho de defensa.

IV. El artículo 10 y la autonomía del delito de lavado de activos

Este artículo hace referencia a actividades criminales que generaron los activos que se pretenden lavar, lo cual necesariamente debe ser probado. La redacción original del artículo 10 del D. Leg. N° 1106 prescribía que el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento no era necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. De este texto legal se entendía correctamente que se trataba de una autonomía procesal del lavado de activos, en cuanto no se establecía la posibilidad de sancionar sin la acreditación del delito previo.

La redacción indicada ha sido modificada, propugnándose ahora una autonomía sustantiva del delito de lavado de activos. El D. Leg. N° 1249, a través del cual se dio esta última modificación, agrega el hecho de que además de poder investigar y procesar, se puede también sancionar sin ser necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena. De esta modificación, podría interpretarse que el legislador ha optado por la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos −a pesar de todo lo que se ha señalado en los acápites anteriores de este trabajo− de forma tal que se consideraría que no es necesario probar el origen ilícito de los activos para poder condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos. Ello, sin embargo, no es así, por cuanto de una correcta interpretación de la nueva redacción se entiende que lo único que se hace es reforzar la idea de que el delito de lavado de activos es autónomo respecto del delito previo, en el sentido de que al margen de lo que pudiera haber ocurrido con respecto al delito previo −aun cuando previamente no hubiera sido investigado, o sus intervinientes no hubieran sido procesados y menos aún sancionados por cualquier razón− nada de ello es impedimento para investigar, procesar y condenar a un sujeto por lavado de activos, es decir, por lavar aquellos activos provenientes de la actividad criminal previa que por alguna razón no ha sido materia de procesamiento o condena.

Pero eso es todo, la modificación no implica que no deba probarse su origen ilícito, es decir, que no deba probarse su vinculación o procedencia con respecto a alguna actividad criminal previa, y no puede suceder esto porque no es posible que a través de una ley no solo se modifique sino que se vaya en contra de la naturaleza propia de un instituto penal abundantemente definido por la dogmática. Además de ello, el artículo 10 del D. Leg. N° 1106, que ha sido modificado, sigue haciendo referencia a las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, es decir, al origen ilícito de los activos, y es más, enfatiza que ese origen ilícito debió haber sido conocido o presumido por el agente, y que tal conocimiento podrá inferirse de indicios concurrentes en cada caso en concreto.

De lo indicado se tiene que el citado artículo sigue exigiendo la probanza del origen ilícito de los activos, en tanto requiere que deba probarse que el agente tenía conocimiento o debía presumir dicha ilicitud, probanza que puede hacerse a través de la prueba indiciaria. Esto es correcto en tanto lo que se busca sancionar con la figura penal del lavado de activos es el acto de lavar activos prevenientes de actividades criminales, por lo que sigue resultando imprescindible determinar que los activos derivan de tales actividades.

En esta perspectiva, si no ha habido una investigación propia contra la actividad criminal previa, o sus autores no han sido sometidos a proceso judicial o, en todo caso, no han sido condenados, ello no resulta ser un impedimento para investigar y procesar, y eventualmente condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos; claro está, para que esto último ocurra (emitir fallo condenatorio) debe acreditarse, previamente, en el mismo proceso por lavado de activos, que los activos tienen un origen ilícito, y además de ello probarse –pudiendo ser a través de la prueba indiciaria− que dicho imputado conocía o debía presumir ese origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias.

La ley no impide que sea en el mismo proceso de lavado de activos en el que se establezca la procedencia delictiva de los activos (delito fuente) como una parte sustancial del objeto de prueba (del lavado). Por el contrario, habilita plenamente esta posibilidad, teniendo en cuenta para ello la exigencia constitucional impuesta por el principio de imputación necesaria y de inocencia, como ya lo hemos señalado. La ley únicamente precisa que no es necesario que el delito fuente haya sido objeto de prueba (o condena) en su respectivo y anterior procesamiento, ajeno al del lavado (“no es necesario” que las actividades criminales que produjeron el dinero hayan sido “previamente” objeto de prueba o de sentencia condenatoria). En ese sentido, no impide que el delito fuente sea fijado como objeto de prueba en el mismo proceso del lavado ya que habilita dicha posibilidad48.

A lo señalado hasta aquí, debe agregarse −siguiendo a Mendoza Llamacponcca− que la expresión “para su (…) sanción” del D. Leg. Nº 1249 tampoco añade nada nuevo que no se desprendiera del texto original del artículo 10, párrafo segundo, ya que al contemplar este último −antes de la reforma− el término “procesamiento”, abarcaba también al acto procesal judicial sancionatorio (a la “sanción”). Más aún, el concepto de “procesamiento”, tal como se encontraba previsto en el texto original del D. Leg. Nº 1106, sin duda, comprende las distintas fases del proceso penal, abarcando incluso la fase decisoria −la emisión de la sentencia−; podría decirse inclusive que hasta la fase recursal, la segunda instancia y los actos procesales que puedan ser emitidos en su seno. El planteamiento postulado por el sector doctrinal contrario no ha dado razones para entender restrictivamente un concepto procesal de tal amplitud y naturaleza (el “procesamiento”), que tenga por efecto excluir de sí a la “sanción”.

El “procesamiento” va más allá de la fase decisoria de primera instancia y abarca a la “sanción”, toda vez que esta última constituye una fase más de los diversos actos procesales, tratándose en este caso de un acto procesal judicial (la sentencia condenatoria en la que se establece la sanción penal) que está ligado, en el marco de una construcción de garantías, al proceso penal en su conjunto. Considerar que en el término “procesamiento” no se contemplaba ya a la “sanción” −conforme al texto original del D. Leg. Nº 1106− implica hacer diferencias donde la ley no las hace.

La ausencia de autonomía sustancial en la norma reformada no dependía de que el legislador no hubiere explicitado el “para su (...) sanción”. Dicha declaración se encontraba abarcada ya en el concepto jurídico establecido como “procesamiento”. Y el que la reforma de noviembre de 2016 (D. Leg. Nº 1249) haya incorporado tal declaración, no supone un reconocimiento expreso de la autonomía sustantiva por parte del legislador. Se aprecia de la normativa reformada que aún el legislador ha considerado, como no lo pudo haber hecho sin infringir la normativa convencional de Derecho interno (las convenciones de las Naciones Unidas aludidas, que son parte del Derecho positivo peruano), que sigue siendo indispensable probar el origen delictuoso de los activos.

En suma, sigue siendo irrenunciable la debida probanza del instituto dogmático del delito fuente, es decir, la determinación de la procedencia criminal de los bienes. El legislador, en concordancia con lo dispuesto por la normativa convencional de Derecho interno, exige que la prueba del origen delictuoso se realice mediante la prueba indiciaria (“podrá inferirse de los indicios concurrentes”) en caso no haya sido posible obtener una previa condena por el delito precedente –ya que esta circunstancia se presentará en menor medida−.

Bibliografía