“Artículo 196-A.- La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa, cuando la estafa:

1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

2. Se realice con la participación de dos o más personas.

3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.

4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles.

5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario.

6. Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima”.

III. Estructura típica

1. Bien jurídico

De acuerdo a la formulación legal del artículo 196 del Código Penal se tiene que es el patrimonio o propiedad privada de las personas, en un régimen de disposición que perjudica al sujeto pasivo del delito. Por precisión del artículo 196-A del citado Código sustantivo, el patrimonio puede consistir en bienes muebles e inmuebles. Al respecto es del caso citar a lo desarrollado en doctrina española:

“Bien jurídico protegido común a todas las modalidades de estafa es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos, etc., que pueden constituir el objeto material del delito. Esto no quiere decir, como entiende algún sector de la doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como un todo el bien jurídico protegido, sino solamente que, salvo en alguna modalidad típica concreta, la estafa puede incidir en cualquiera de los elementos integrantes del patrimonio. Al mismo tiempo, la estafa lesiona la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídico”2.

Aunque el texto penal sustantivo español en su artículo 251 regularía como estafas específicas una serie de conductas que bien pueden asimilarse a algunos de los supuestos típicos del artículo 197 del Código Penal peruano (casos de defraudación), al haber deslindado, a nivel típico, este último texto codificado en el artículo 196-A con lo que serían los supuestos típicos de defraudación, se entiende que el alcance otorgado a los bienes inmuebles como objeto de estafa es de un sentido más específico o menor en comparación con lo que sería, por ejemplo, el estelionato concebido como estafa específica en la doctrina y dogmática de la antigua metrópoli.

2. Tipo objetivo

a) Sujetos.- El sujeto activo es toda persona natural que realiza el acto de estafa ocasionando la disposición patrimonial de la víctima en perjuicio de esta última. Sujeto pasivo es la persona que sufre un menoscabo en su patrimonio particular, producto de la disposición patrimonial que realiza en perjuicio de su propiedad.

b) Conducta.- El tipo penal se describe en la ley penal en el sentido de la procuración, por parte del sujeto agente, para sí mismo o para otra persona, de un provecho ilícito en perjuicio de tercera persona, induciendo a error, o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. En ese sentido, de acuerdo a la fórmula definitoria peruana, el comportamiento gira respecto al hecho de procurar; esto es, buscar3.

La procuración no funda la acción en sí, sino más bien el acto de inducir a error o mantener en error al sujeto pasivo mediante el engaño, la astucia, el ardid u otra forma fraudulenta. Lo determinante, en consecuencia, viene a ser el error, ya sea creándolo, en el sentido de inducir al mismo en la persona del sujeto pasivo, o sosteniendo dicho error en la persona de la víctima, manteniendo el estado equívoco en esta última.

En el primer caso; esto es, de la inducción a error, el error debe ser colocado de tal manera en el sujeto pasivo, que hace que este último se desprenda voluntariamente de su patrimonio, ya que no se requiere de sustracción alguna en la conducta que realiza el sujeto agente. El inducir no es en el sentido de colaborar como partícipe en una inducción o instigación, en cuanto la idea que se “coloca” en una persona para que esta, en uso de su autonomía de voluntad, cometa un delito o realice un tipo penal determinado. No se trata de esto último ciertamente, por cuanto el sujeto pasivo es inducido no a la comisión de específicos y determinados ilícitos penales, sino al hecho de desprenderse intencional y conscientemente de su propiedad privada hacia la persona del sujeto activo.

El inducir al sujeto pasivo (para que se desprenda voluntariamente de su patrimonio) forma parte de un plan dentro del cual se prevén o se consideran una serie de actos; esto es, hay un despliegue de esfuerzos en tal sentido, y, por tanto, una inteligencia destacable que muestra el sujeto agente en el desarrollo de su actividad criminal. El límite de la inducción es la misma autoría en el evento delictivo; esto es, por ejemplo, cuando el agente, ante la indecisión del sujeto pasivo, no espera que este le haga entrega del bien de propiedad de este último, sino que él mismo se agencia del bien ajeno, lo sustrae y se apodera. Situación que revela por cierto la comisión del delito patrimonial de hurto o robo, dependiendo de las específicas circunstancias del caso.

El sujeto pasivo es inducido a error por el sujeto activo, ya sea mediante engaño, astucia, ardid u otra forma de comisión delictiva. El error no es casual, no se presenta de modo fortuito, sino todo lo contrario, pues es lo que instrumenta intencionalmente el hechor con la finalidad de lograr la ventaja patrimonial por medio de la disposición de su propiedad que realiza el sujeto pasivo. Por otra parte, el error de la víctima que produce su desprendimiento patrimonial, debe de ser original; esto es, no debe de haber sido producido por obrar de otra persona. En caso de que lo haya sido, la autoría no le correspondería al hechor, sino a la otra persona.

No hay aprovechamiento del error de otra persona. No se trata de aprovechar que el error haya sido ocasionado por otra persona. Es el mismo sujeto activo el que debe de ocasionar el error en la víctima. Por ejemplo, si una persona que quiere que una empresa editorial publique su obra escrita y para ello asume que la única manera de lograr la publicación es pagando siempre una suma determinada de dinero, llega a visitar a un editor, quien no se encuentra en condiciones de cumplir con el escritor –por incapacidad de producción–, y le da una suma determinada de dinero (siete mil nuevos soles) como adelanto o la primera cuota de dos, sin que el editor en mención le haga aclaración alguna.

No es un supuesto de inducción a error por cuanto el sujeto pasivo está ya con el error cuando visita al editor, que se aprovecha de su error, pues en el extremo de la conducta típica de estafa en comentario se requiere que necesariamente el sujeto agente debe “plantar” en el sujeto pasivo el error. No hay en realidad otra forma de entender cabalmente la inducción del error en la persona del agraviado por parte del sujeto activo.

En el segundo caso; esto es, en el acto de mantener en error, se mantiene en error a la persona de la víctima, lo que informa que no se requiere de inducción alguna para que el sujeto agente logre que el sujeto pasivo caiga en error, habida cuenta que el error ya habría sido establecido previamente en la persona del sujeto pasivo. Ciertamente que el error, para que sea posible, habría sido previamente instalado por otra persona; pero esta última no logra la disposición patrimonial del sujeto pasivo, en desmedro de este, sino que tan solamente se limita a crearlo, por una serie de variadas y distintas circunstancias.

Si la interpretación fuese en el sentido de mantener el error del sujeto pasivo por parte del mismo sujeto que lo creó, mediante la inducción respectiva, no habría mayor diferenciación con el acto de la creación del error. En todo caso, sería tal error visto como un error mantenido o sostenido en el tiempo por parte del mismo sujeto activo que lo posibilitó a través de la inducción, lo que en realidad no tiene mucho sentido, pues sería un error inducido por parte del sujeto agente. Su permanencia en el tiempo, a través del acto de mantener el error en la persona del sujeto pasivo, dependiendo el mantener en error de la persona del sujeto activo, no hace sino mostrar que ese error mantenido sigue siendo un error inducido, primando la inducción por encima de mantener el error en el tiempo.

En ese sentido, coincidimos plenamente con el matrimonio peruano-español cuando señala que “el mantenimiento del error tiene como presupuesto que otro lo haya provocado, o bien una mala apreciación del agraviado; en estos casos, el comportamiento del sujeto activo se castiga cuando fortifica o impide el cese del error mediante el engaño”4.

c) Modalidades.- La inducción o mantenimiento del error en el sujeto pasivo se produce mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, por lo que estos últimos se constituyen en modalidades básicas o modos conductuales.

c.1) Mediante el engaño.- Si bien es cierto que la conducta de estafa tiene como consecuencia la creación del error en la persona del sujeto pasivo, sucede que este error es posible gracias a la utilización, por parte del sujeto agente, de determinados medios. Entre esos medios se tiene precisamente al engaño, como el camino que allana la disposición patrimonial, debiéndose interpretar el engaño en un sentido eminentemente jurídico; esto es, como un elemento determinante que se refleja por excelencia en el hecho de distorsionar la imagen verdadera o la escena que tiene ante sí el sujeto pasivo. Es el sujeto agente el que construye con su acción esa escena distinta y falsa mediante el engaño. O, en otros términos, es el sujeto agente quien monta una determinada escena, que resulta ser falsa, y que, en su falsedad, convence a la persona del sujeto pasivo para que se desprenda voluntariamente de su propiedad privada.

Por ejemplo, una persona que convence a otra que es un empresario de éxito y que tiene diversas propiedades, entre ellas un departamento que ofrece dentro de un supuesto condominio, resultando falso que lo sea; y que, bajo esa creencia, logra que el sujeto pasivo le entregue una suma determinada de dinero cuando el departamento en cuestión en realidad no existe. Es el caso de la oferta de departamentos a módicos precios por parte del sujeto agente, cuando los mismos en verdad no existen, no solamente en lo físico, sino tampoco en cuanto terreno, en el sentido que le pertenezcan al sujeto activo.

Cuando el sujeto activo logra hacer creer al sujeto pasivo que es dueño de una propiedad que no le pertenece, vendiéndole a este último efectivamente el bien, no estamos ante un caso de estafa propiamente dicha, sino ante el supuesto típico de estelionato, previsto en el inciso 4 del artículo 197 del Código Penal peruano, que, según los alcances de nuestra dogmática jurídica –que se estructura a partir del análisis del Derecho Positivo vigente–, no se constituye como un supuesto propio de estafa5.

c.2) Mediante la astucia.- En esta modalidad básica de estafa se tiene que gramaticalmente significa, en una de sus vertientes, sagacidad, en cuanto sutileza, habilidad para engañar o evitar el engaño y lograr un objetivo determinado. Hay, en consecuencia, una proximidad innegable y muy seria entre el engaño y la astucia a nivel lógico-gramatical. Pero también a nivel gramatical se puede apreciar una cierta diferencia entre los mismos, en el sentido de que el engaño sería el resultado de una astucia desplegada por el sujeto agente, por lo que, en este último sentido, en realidad la astucia sería la causa, y el engaño el resultado, constituyendo ambas expresiones una única realidad. Se podría llegar a una interpretación de ese tipo.

Pero si el legislador único imaginario ha establecido en el ámbito de la descripción típica del artículo 196 del Código Penal el “mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta” se entiende que lo ha hecho sin ánimo de redundancia. La frase, contenida en un texto codificado en materia jurídico-penal, no es pleonasmo –al menos en lo que se refiere al deber ser en el asunto en mención–, sino una expresión conceptual que trae consigo necesariamente la aplicación del concepto, con sus propios ámbitos de comprensión y actuación, y que en modo alguno se pueden dar en un nivel de sinonimia y repetición, por lo que el engaño en un sentido eminentemente jurídico-penal no se puede reducir al hecho de ser concebido como un mero producto o resultado, sino, más bien, como una cualidad de apariencia de una situación determinada que no resulta real en modo alguno. Hasta aquí no hay mucha diferenciación que digamos entre el engaño y la astucia como medios de comisión del tipo básico de estafa, por lo que para evitar precisamente la redundancia innecesaria se habría de buscar un criterio de diferenciación basado en lo cuantitativo.

En ese orden de ideas, el engaño se puede graduar en el sentido de que en el engaño propiamente dicho (lo que se conoce en el Código Penal como simplemente engaño) el nivel de elucubración resulta siendo básico, a diferencia, por ejemplo, de una astucia, que demandaría una mayor elaboración y desarrollo, en cuanto que esta sería un engaño potenciado o “elevado a una potencia mayor”, de modo tal que entre el engaño y la astucia habría una relación de menor a mayor, en donde el engaño, como tal, sería el primer peldaño y la astucia, un engaño de mayor dimensión, que sería expresión de un plan mayor, y el ardid –siguiendo las líneas generales de ese razonamiento, el “engaño sumo”, el engaño en su máxima dimensión. Sería válido, hasta cierto punto, un razonamiento de esa clase.

Por otro lado, la astucia tendría un contenido de alcance mayor, en cuanto que no tiene por qué reducirse a un ámbito de falsedad –como es el caso del engaño propiamente dicho–, ya que la astucia puede implicar el aprovechamiento de una situación verdadera de carácter reprochable jurídico-penalmente y que causa cierta y determinada alarma social. Por ejemplo, se tiene el caso del que siendo propietario de un bien inmueble en una fecha determinada “x”, acuerda firmar un contrato de compraventa con la persona de Matías, y llegada la fecha de la firma del mismo, el propietario vende en esa misma fecha el bien a otra persona.

Lo que podría ser un caso límite de engaño en realidad se revelaría como astucia por parte del sujeto agente, ya que cuando el sujeto pasivo acuerda con el sujeto activo la firma del contrato de compraventa efectivamente la propiedad es del sujeto agente, por lo que este último estaría acordando la venta de una propiedad suya, a manera de una promesa de venta, la cual no se puede concretizar por el movimiento que realiza el sujeto activo al disponer de su propiedad en la fecha acordada para la firma en sí del contrato de compraventa. Lo que en el fondo sería un engaño, en realidad no se limitaría al mismo, pues este se ubicaría dentro de un plan mayor, que consideraría fragmentos no de falsedad, sino de verdad; y a partir de esos fragmentos de verdad, posibilitar la concreción del propósito principal del sujeto agente, que reside en conseguir el desprendimiento voluntario del patrimonio del sujeto pasivo.

Se puede ser astuto empleando ámbitos de realidad determinados, aprovechando una verdad dada, una situación que acontece en la realidad objetiva de las cosas. Ese trozo específico de verdad sirve al sujeto agente precisamente para sentar las bases de su propósito delictivo de estafa, yendo más allá del engaño. Claro que tanto en el engaño en sí, como en lo referente a la astucia, se aprecia el carácter de medios de comisión del delito de estafa, por lo que resulta válido buscar una cierta diferenciación entre los mismos, aunque la astucia, para que sea catalogada como medio de comisión delictiva, debe traducirse ciertamente como una conducta con relevancia jurídico-penal, por lo que la astucia desplegada por el sujeto activo ha de ser interpretada dentro de los ámbitos de una defraudación; esto es, no precisamente dentro de una legalidad, en donde, en un sentido práctico, el astuto logra mayores márgenes de ganancias o accede de una manera más rápida y expeditiva a lo que anhela. En esa medida, la astucia se emparenta con el engaño, o, en otros términos, tiene vasos comunicantes con este.

Es, para efectos de delimitación y distinción típica, que el legislador habría distinguido el engaño, de la astucia, presentándose la graduación del engaño en engaño de primer, segundo y tercer nivel como la manera de armonizar los contenidos implicados y de buscar una solución uniforme para la jurisprudencia a partir de una interpretación en tal sentido.

c.3) Mediante el ardid.- En esta modalidad se detecta una profunda relación de sinonimia entre lo que es el ardid y la astucia. Según la Real Academia de la Lengua Española, ambos términos gramaticales significan prácticamente lo mismo. Ardid es sinónimo de astucia. Como el legislador único imaginario no puede caer en redundancia alguna al momento de aprobar y modificar la ley penal, por los atributos propios de la ciencia, como es la concisión en la comunicación del conocimiento –siendo el Derecho Penal una ciencia de naturaleza compleja, esto es, al ser tanto normativa como social–, no es procedente asumir un capricho del legislador en ese respecto.

El ardid que menciona el Código Penal en materia de estafa, bajo esa línea de pensamiento, no debe ser la reproducción fiel de la astucia mencionada en el contenido del delito de estafa. Debe haber un elemento mínimamente diferenciador que haga posible una delimitación entre el ardid y la astucia. Y ese elemento lo encontraríamos en la visión de los niveles de cuantificación del engaño, por la cual el ardid sería un engaño más elaborado incluso que el que se da en la astucia, algo así como un engaño de tercer nivel, de mayor construcción que el engaño propiamente dicho y que la astucia, aunque, tal como la astucia, experimente un giro hacia lo ilícito jurídico-penal a través del engaño.

c.4) Mediante otra forma fraudulenta.- Adicionalmente a las formas de comisión textualmente especificadas, como son el engaño, la astucia y el ardid, el Código Penal peruano contempla en su artículo 196 un régimen de numerus apertus con la frase “mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta”. El carácter de numerus apertus es más que evidente, dejándose al juzgador la complementación y la determinación del contenido al respecto, en el sentido de fijar qué otras formas fraudulentas se pueden presentar como medios de comisión delictiva en el tipo penal de estafa.

Por la terminología empleada en la expresión lingüística daría la impresión que la estafa estaría emparentada con la defraudación; pero a nivel jurisprudencial se habría marcado una diferenciación importante entre el contenido del artículo 196 y el del artículo 197 del Código Penal, habiéndose además agregado el artículo 196-A para tratar, al menos, de zanjar el asunto del posible parentesco, colocándose las agravantes contenidas en este artículo luego de consignado, en artículo aparte, el tipo penal básico de estafa. En esa medida, no se debe confundir las figuras delictivas en cuestión. Más ello no exime al juzgador de completar el cuadro de medios de comisión distintos al engaño propiamente dicho, a la astucia y al ardid.

Con un ánimo de establecimiento de una taxonomía que tienda a concretar la apertura detectada en la descripción típica del delito de estafa en el Código Penal peruano, en cuanto fijación progresiva de contenidos abiertos, se puede intentar incluir el empleo del abuso de confianza, en el sentido de que el estafador defrauda la confianza del sujeto pasivo del delito. Como ejemplo, se puede proponer el caso de quien habiendo sido regular proveedor de servicios y productos de otra persona, firma un nuevo contrato con esta última, sin comunicarle el hecho que en la fecha de la celebración del contrato ya no podrá cumplir con el servicio o producto a los que estaba acostumbrado, por encontrarse en un periodo de crisis empresarial interna que hace que ya no pueda cumplir con lo estipulado en el contrato.

Esto último ciertamente que revelaría más que un dolo directo, un dolo eventual, pues el sujeto activo, habiendo cumplido antes con los términos contractuales por tener la aptitud necesaria y suficiente para el cumplimiento, en la nueva oportunidad de contrato no advierte de tal situación al sujeto pasivo, sino que, al contrario, calla, representándose la posible producción del resultado típico, no interesándole que se dé o no tal resultado por el ánimo de beneficiarse con el nuevo contrato, lo que revela, si bien no una intención concentrada de estafa, sí un determinado ánimo de lucro que mueve al sujeto activo, configurándose de ese modo el dolo eventual.

La determinación de nuevos medios comisivos ha de considerar que el hecho debe ser de contenido penal, pues si el que ofrecía servicios y productos lo hacía regularmente, y por cuestiones de la vida incumple con lo prometido; esto es, por imponderables que hacen incumplir con lo pactado, el asunto es de índole extrapenal; es decir, de trascendencia civil, pudiéndose sobreseer la causa penal por falta de contenido penal, y dejarse a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía competente. Queda claro que la estafa va más allá del ilícito civil por el carácter de última ratio que caracteriza, por excelencia, al Derecho Penal6.

d) Elementos típicos.- Entre los componentes que integran el tipo penal de estafa en el país se encuentran unos de carácter necesario, como son la disposición patrimonial y el perjuicio, y otros de carácter contingente, como es el beneficio.

d.1) Los elementos necesarios

- La disposición patrimonial.- Una de las características básicas del delito de estafa, que define el mismo acto esencial de dicho delito, viene a ser la disposición patrimonial. Por esta se debe entender el desprendimiento que realiza el sujeto pasivo de su propiedad privada, al estar bajo error inducido o mantenido por el sujeto agente, producto del engaño, astucia y ardid. Tal disposición ocasiona una ventaja patrimonial a la persona del sujeto activo, en desmedro y perjuicio del sujeto pasivo. Lo uno implica lo otro.

La disposición patrimonial no puede faltar porque es por medio de la misma que se concretiza la acción del sujeto agente a nivel del mismo núcleo del tipo penal, pues así como la sustracción caracteriza por excelencia a los tipos de hurto y robo, la disposición patrimonial refleja la esencia de la estafa. Mientras en el hurto el sujeto pasivo en ningún momento entrega voluntariamente el bien mueble al sujeto agente, en la estafa la víctima hace libre entrega del bien, haciendo uso de la autonomía de su voluntad.

El acto del desprendimiento se refiere directamente al patrimonio que entrega el sujeto pasivo a la persona del sujeto agente, de un modo consciente y voluntario, ocasionando perjuicio en aquel, así como otorgando ventaja patrimonial a la persona del sujeto activo, al recibir este último el bien del que se desprende la víctima de la estafa. Ciertamente que la disposición patrimonial produce necesariamente un perjuicio a la persona del sujeto pasivo del delito. Más eso no significa que necesariamente el perjuicio implique un beneficio efectivo de la persona del sujeto activo, puesto que el beneficio se plantea en términos de finalidad, y no así de acuerdo a los linderos de la acción en sí.

La disposición patrimonial funda el núcleo de la acción, deslindando claramente del elemento característico de los delitos patrimoniales de hurto y robo, el cual viene a estar dado por la sustracción, expresando, en forma objetiva, la diferente intención del sujeto activo, así como la distinta actitud del sujeto pasivo del delito. Se trata de una distinta intención del sujeto agente, por cuanto este, en el delito de hurto, por ejemplo, no desea precisamente que el sujeto pasivo le haga entrega voluntaria del bien mueble, sino que busca acceder al mismo de cualquier manera, incluyéndose por cierto a la sustracción. Si bien es cierto que un estafador puede caer en actos de sustracción luego de haber intentado obtener infructuosamente el bien mueble mediante la estafa; pero ese acto define un delito de hurto y no de estafa, por lo que no interesa, para efectos de imputación jurídico penal, que el sujeto activo haya comenzado su acción tratando de conseguir el bien mueble mediante un acto referido al delito de estafa, sino la resolución de su acción; esto es, cuando se decide concretamente su conducta a través de un acto de sustracción.

En cierta forma, la estafa es un delito contra la propiedad privada en donde la acción es realizada con un “mayor grado de civilización” al no “rebajarse” el sujeto activo a un hecho de sustracción, a un acto de arranchar la propiedad ajena, habida cuenta que el sujeto activo logra que el propio sujeto pasivo le entregue su propiedad privada, si bien bajo un estado de error, consiguiendo que la víctima le brinde su propiedad, sin hacer uso, en consecuencia, de ninguna forma de amenaza o violencia. La disposición patrimonial es lo que busca lograr, por excelencia, el sujeto activo en el delito de estafa, y para ello hace uso de una serie de artimañas, en un despliegue de energías, enmarcado en la finalidad que busca el sujeto agente: lograr un beneficio de forma ilegítima, a costa del patrimonio de una tercera persona, como es el sujeto pasivo del delito.

- El perjuicio.- Este elemento típico sería inescindible respecto a la disposición patrimonial, en el sentido de que no se da sin que previamente se produzca la disposición patrimonial. Lo uno trae consigo lo otro. Ahora bien, si la disposición patrimonial es el eje fundante de la acción en la estafa, el perjuicio sería su consecuencia necesaria, de modo tal que con ello se constataría la consumación del delito. El perjuicio es de índole económica, al tratarse de un tipo penal que se encuentra ubicado dentro del catálogo de delitos contra el patrimonio, por lo que si el hechor logra que el sujeto pasivo le dé un bien mueble que no tiene valor económico en el tráfico jurídico no se presenta la realización del tipo penal. Necesariamente el bien que se agencia el sujeto agente debe poseer un valor económico, siendo que dicho valor mueve al sujeto activo a realizar su acción.

La disposición patrimonial causaría necesariamente un perjuicio económico al agraviado procesal. No hay otra manera de entender el perjuicio. La relación entre la disposición patrimonial y el perjuicio sería tan íntima, que la producción de la una implica la producción del otro. Es con base en la definición económica del perjuicio que la disposición patrimonial se emparenta centralmente con el mismo.

No hay perjuicio sin disposición patrimonial. La pérdida del patrimonio a través de la disposición patrimonial explica el perjuicio que sufre el sujeto pasivo del delito. Resulta sumamente difícil concebir una disposición patrimonial sin el correspondiente perjuicio, aunque se puede argumentar como salvedad el hecho de una disposición patrimonial referida a un bien de un valor económico tan ínfimo, que no se traduciría en un perjuicio económicamente considerable, lo que incluso se puede postular como la constitución de un caso límite. Mas esta posibilidad teórica no resultaría realmente atendible, dado que el estafador procura, en su acción, el logro de un beneficio económico, que se entiende que sería considerable, aunque, a diferencia del delito de hurto, no hay un límite cuantitativo para el delito de estafa, por lo que en teoría podría insistirse en un caso límite con la presencia de un perjuicio tan ínfimo que no ocasionaría supuestamente desmedro en el patrimonio de la víctima.

La interpretación expuesta en realidad no tiene sustento material o sustancial, pues implicaría afirmar, por ejemplo, que un millonario que es estafado por un monto de quinientos dólares americanos en realidad no lo ha sido porque, por más que haya habido disposición patrimonial, no habría perjuicio por el monto escaso entregado al estafador. Introducir un contenido de interpretación en ese sentido tornaría demasiado subjetiva la figura delictiva en mención, pues el juzgador podría decir que en determinados casos habría perjuicio y en otros no, lo que se puede traducir ciertamente en nefastas injusticias, ya que el perjuicio sería medible no por sí mismo, sino con relación a la cuantía patrimonial general del sujeto pasivo, pues una situación marcadamente distinta es el hecho de que el millonario afectado no quiera denunciar el acto de estafa cometido en su contra, a que no lo pueda hacer ante las instancias del Ministerio Fiscal.

La jurisprudencia peruana se ha inclinado, en líneas generales, a darle al perjuicio un lugar central en la arquitectura del tipo penal de estafa, considerando, por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema de fecha 14 de septiembre del 2004, en el Recurso de Nulidad N° 3344-2003 Ayacucho, que: “los elementos de la estafa deben ser secuenciales, esto es, que primero el uso del engaño haya inducido o servido para mantener en error a la víctima y como consecuencia de este hecho la víctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio, siendo que esos elementos deben estar intrínsecamente vinculados por la relación de causalidad ideal o motivación”.

d.2) El elemento contingente.- Si la disposición patrimonial y el perjuicio se constituyen como los elementos necesarios del tipo penal bajo análisis, hay un elemento que se puede concretamente presentar o no. El término gramatical a emplear, respecto al mismo, sería “contingente”, en el sentido de lo que puede suceder o acontecer, como contingencia; esto es, lo que se puede o no verificar efectivamente en la realidad.

Ese elemento verificable o no en la realidad social es precisamente el beneficio o provecho ilícito mencionado en el tipo penal peruano de estafa.

- El beneficio ilegítimo.- La procuración, para el sujeto agente o para otro, de un provecho ilícito en perjuicio del sujeto pasivo que menciona el texto penal sustantivo en su artículo 196 se refiere por cierto a un beneficio que obtiene el hechor, entendiendo que tal acto se completa con la inducción o el mantener en error al sujeto pasivo mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Pero sucede que tal beneficio, en cuanto provecho ilegítimo –por no estar protegido por la ley–, puede presentarse en los hechos, como también no; esto es, puede ser efectivo en determinadas ocasiones, y en otras no, advirtiendo en este apartado un aspecto similar a lo que acontece con la finalidad de obtener provecho descrita en los tipos penales de hurto y robo, que, de constatarse su cumplimiento, hace que el delito se agote, yendo más allá de su consumación.

En ese sentido, es erróneo fundar la consumación del delito en la constatación o verificación del beneficio ilícito, porque ello significaría interpretar la finalidad del provecho de los tipos de hurto y robo de un modo distinto al que se aprecia en el tipo penal de estafa, cuando en realidad su consignación obedece a una situación semejante, aparte de que un buen número de delitos quedarían en grado de tentativa, cuando el sujeto activo no logra conseguir un beneficio ilícito efectivo. Es el caso, por ejemplo, del sujeto agente que habiendo inducido a error a una persona, hace que esta le deposite una determinada suma de dinero en su cuenta bancaria; pero que, por gestiones del sujeto pasivo al darse cuenta en forma oportuna de la estafa ante las autoridades respectivas, se congela la misma, de modo que no puede el hechor retirar el dinero y obtener el provecho efectivo correspondiente.

En realidad, entre los delitos de hurto y robo, y el delito de estafa la gran diferencia se da en el modo como se realizan las conductas, pues sus finalidades anclan en el ánimo de lucro, que se constituye así en el factor común entre los referidos tipos penales en mención. Ahora bien, la contingencia, de ninguna manera, es respecto al ánimo de lucro, sino que se refiere al efectivo beneficio que obtiene, con su conducta, el sujeto agente en la estafa. No se trata tampoco de seguir doctrina o jurisprudencia extranjera sin criterio propio, pues se entiende que en dogmática no se puede relativizar el concepto de estafa, al punto que para ciertos países la consumación se presente con el provecho ilegítimo concreto, y para otros, con el mero perjuicio patrimonial. En ese sentido, si bien cada nación tiene su Código Penal propio y autónomo, eso no implica que las definiciones doctrinarias pierdan su esencia universal por un mal entendido “nacionalismo jurídico”.

En esa medida, si el beneficio resulta ser ilegítimo por haberse obtenido de forma irregular, engañando al sujeto pasivo para que este caiga en error, también es de fijarse a nivel dogmático que los elementos necesarios; esto es, que siempre están presentes, son más bien la disposición patrimonial y el perjuicio económico, los cuales junto con los medios de comisión, como el engaño, deben, por regla general, recaer en la misma persona, en el mismo sujeto pasivo. Sin embargo, en casos excepcionales, la acción puede recaer sobre una persona que no es propietaria de los bienes de los que se desprende, como es el caso propuesto en doctrina nacional: “Si el depositario entrega el bien a quien dice venir en nombre del dueño, este será el perjudicado y sujeto pasivo, a pesar de que el depositario es el engañado”7.

A esa situación en donde el sujeto pasivo de la acción es distinto al sujeto pasivo del delito (que viene a ser el dueño o propietario del bien) se puede denominar en doctrina como “estafa en triángulo”, aunque el engaño del sujeto agente no indujo a error en ningún momento al sujeto pasivo del delito, al dirigirse la acción de estafa a la persona del sujeto pasivo de la acción. Ese hecho de la separación entre sujeto pasivo de la acción y sujeto pasivo del delito aproxima una vez más, en cuanto la existencia de ciertos aspectos semejantes, al delito patrimonial de estafa con los delitos patrimoniales de hurto y robo. Asimismo, así como en el caso del hecho del ladrón que roba a ladrón no tiene cien años de perdón para el Derecho Penal, sino, antes bien, sanción punitiva por delito patrimonial en agravio del propietario del bien mueble sustraído y apoderado, también en el caso del estafador que estafa a otro estafador, la solución es de carácter jurídico-penal.

3. Tipo subjetivo

Se da en un solo nivel, con contenido doloso. Hay una total exclusión de formas culposas. Se trata de un tipo penal eminentemente doloso. Junto con el dolo, en el ámbito subjetivo, se identifica un elemento adicional como es el ánimo de lucro que viene a centrar el campo subjetivo en el dolo directo, con exclusión del dolo eventual, salvo supuestos de abuso de confianza, en casos de estafa no originaria; esto es, cuando previamente entre sujeto agente y sujeto pasivo hubo, por ejemplo, acuerdos comerciales mutuamente cumplidos, siendo dichos supuestos ciertamente de excepción.

IV. Grados de desarrollo del delito

La consumación se da con el acto de procurar –por parte del sujeto agente–, para sí mismo o para otro, el beneficio ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. El sentido lógico-gramatical del término “procurar” ayuda a precisar la consumación en el perjuicio patrimonial del tercero; esto es, del sujeto pasivo, teniendo en cuenta que el sujeto activo en el delito de estafa se mueve por el ánimo de lucro, al igual como sucede con los delitos patrimoniales de hurto y robo.

Por tanto, la tentativa se presentará cuando los actos desplegados por el sujeto activo no se traducen en el correspondiente perjuicio. Y como la disposición patrimonial se encuentra directamente relacionada con el perjuicio, al afirmarse que la tentativa se presenta cuando no se detecta el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, se está diciendo que se castiga el hecho de haber desplegado el medio comisivo consistente en el engaño para conseguir la disposición patrimonial voluntaria del sujeto pasivo, en perjuicio de este último. En ese sentido, coincidimos con el reconocido autor ibérico Muñoz Conde, cuando sostiene que la estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial; no es preciso que se haya producido el correspondiente provecho. Existe tentativa con la realización de la conducta engañosa8.

Asimismo también coincidimos con el reconocido autor argentino Carlos Creus cuando afirma que “el delito se consuma cuando el sujeto pasivo realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin que interese que ella se transforme en beneficio para el autor o para un tercero. Los actos posteriores a ese momento que compensan el perjuicio, como es su reparación, la actitud del agente que voluntariamente devuelve la prestación, etc., no dejan sin efecto el delito. Pero la consumación no se da cuando el sujeto pasivo solo asume la obligación de realizar la prestación sin haberla realizado todavía, en cuyo caso la acción no pasa de la faz de tentativa. Esta última comienza con el despliegue del procedimiento ardidoso o engañador para lograr del sujeto pasivo la disposición patrimonial perjudicial”9.

El agotamiento del delito se daría cuando el hechor logra obtener el beneficio ilícito mencionado por la ley penal.

V. Estafa agravada

1. Supuestos típicos de agravación

Con la incorporación del artículo 196-A a la estructura del Código Penal nacional a través del artículo 2 de la Ley Nº 30076, publicada con fecha 19 agosto de 2013, se ha añadido una serie de conductas agravadas de estafa, reprimidas con pena abstracta consistente en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa:

1.1. Cuando la estafa es en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor

En este apartado, la conducta de estafa resulta agravada por la peculiar situación del sujeto pasivo del delito, el cual se encuentra en notoria desventaja frente al sujeto agente, ya que este realiza la acción de estafa sobre menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez y contra adultos mayores. En el caso de la acción cometida en agravio de menores de edad, la interpretación indica que la protección jurídico-penal cubre el amplio espectro de la minoría de edad, esto es, por debajo de los dieciocho años de edad. La teleología de la norma informa asimismo que se trata de proteger el patrimonio de estas personas menores de edad, por lo que el rango de edades en el cual tiene pleno sentido la aplicación de la agravante por minoría de edad del sujeto pasivo es entre los dieciséis y menos de dieciocho años de edad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44, inciso 1 del Código Civil peruano, que estipula que son relativamente incapaces los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

Hay pleno sentido en la agravante para este sector etáreo pues una edad por debajo de los dieciséis años implica una incapacidad absoluta, por lo que difícilmente se podría hablar de una disposición patrimonial en ese sentido. Al ser el bien jurídico en el delito de estafa la propiedad privada de las personas, implica en el sujeto pasivo el ser efectivamente propietario del bien que se entrega por haber sido inducido a error tras haber sido objeto de engaño por la persona del sujeto agente. Eso significa que en el caso de los menores de dieciséis años de edad, que son herederos de la fortuna de sus progenitores, se daría más que una estafa propiamente dicha, sí una estafa en triángulo, por la cual el que cuida el patrimonio del menor sería sujeto pasivo de la acción, y el menor, el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Civil, no es formal ni ad solemnitatem, sino que, al contrario, muestra una cierta flexibilidad en su estructura, advirtiéndose asimismo una determinada relativización de la situación patrimonial de los menores, dadas las actuales circunstancias de la niñez y adolescencia que en no pocas veces acceden a puestos de trabajo como mano de obra no calificada para generar más ingresos para su familia filial.

En el caso de las personas con discapacidad, la mayor penalidad encuentra su sustento en la ventaja que ostenta el sujeto activo del delito. Aunque la norma no precisa la clase de discapacidad que sufriría el sujeto pasivo, no habría mayor obstáculo para que pueda incluirse tanto a la discapacidad física como a la discapacidad mental hasta cierto punto. En el primer caso, el engaño se realiza sobre persona mentalmente sana; pero que por su discapacidad somática se encuentra en una cierta desventaja, al punto que al caer en el error o al ser mantenido en el mismo dispone de un patrimonio que, dada su particular situación física, necesita con urgencia para sobrellevar su condición física. En el segundo caso, habría estafa en casos moderados o no graves de discapacidad; pero en el caso de supuestos graves de discapacidad estimamos que no habría en realidad engaño, pues el sujeto pasivo sería instrumento del sujeto activo, siendo este último autor mediato del delito de hurto.

En lo que se refiere a las mujeres en estado de gravidez, la agravante se funda en el hecho de que se genera una mayor alarma social por la realización de la conducta engañosa de estafa sobre una mujer embarazada que producto del engaño implementado por el sujeto agente se desprende de su propiedad en una etapa crucial de la vida para una mujer, como es el hecho de traer al mundo a un nuevo ser. No entendemos que la agravante se funde en concebir al embarazo como una minusvalía temporal de la mujer, porque, en primer lugar, no lo es, y porque, en segundo lugar, el patrimonio que pierde la mujer embarazada, producto de la disposición patrimonial a causa del error, no solamente perjudica a la misma, ya que esta última tiene en su vientre a un nuevo ser, al vivirse en un mundo en donde prácticamente la generalidad de actos del ser humano en sociedad se traduce en términos económicos, por la existencia del dinero como medio de intercambio. En esa medida, el perjuicio en el patrimonio de la gestante también afectaría no ciertamente a la propiedad del nasciturus –no nacido, concebido–, sino a este al afectar al patrimonio de la mujer en estado grávido.

En lo atinente al adulto mayor como sujeto pasivo de una conducta agravada de estafa, se tiene que hay que considerar la definición de adulto mayor dada por la Ley Nº 28803, contenida en el artículo 2 de la misma, por la cual se entiende por personas adultas mayores a todas aquellas que tengan sesenta o más años de edad. La condición de la ancianidad sin duda que se constituye como una naturaleza especial en el ser humano individual, que, tras haber vivido etapas previas de niñez y juventud, declina cada vez en sus fuerzas, lo cual afecta su rendimiento laboral, así como la misma capacidad para conseguir trabajo mientras más avanza en años. En consecuencia, al disponer de su propiedad, al haber sido inducido a error producto del engaño, el adulto mayor ve menguada aún más su situación. Y esa ventaja, que en los delitos contra la vida podría asimilarse a una alevosía, es lógicamente castigada por la ley.

1.2. Cuando la estafa se realiza con la participación de dos o más personas

Si el tipo penal de hurto se agrava, en uno de sus bloques agravatorios de penalidad, por el concurso de dos o más personas, en esta agravante típica de la estafa se sigue una lógica similar, interpretándose lo que la agravante denomina “participación” de un modo no restrictivo a la intervención plural como opuesta a la autoría, sino más bien en el marco de una coautoría. Asimismo, la inclusión de una agravante por participación plural a nivel del tipo penal torna redundantes e inaplicables agravantes consideradas en la Parte General del texto penal sustantivo, como es el caso de la contenida en el artículo 46, segundo párrafo, inciso i) del Código Penal, que se refiere a la pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

1.3. Cuando la estafa se comete en agravio de una pluralidad de víctimas

Esta agravante se da de acuerdo a la magnitud de afectados por el acto de estafa, dándose su tipificación agravatoria así como se ha dado en otros tipos penales, como la trata de personas en su forma agravada, prevista en el artículo 153-A, primer párrafo, inciso 3 del Código Penal, o el tráfico ilícito de migrantes en su forma agravada, previsto en el artículo 303-B, primer párrafo, inciso 3 del Código sustantivo en mención, por citar solamente unos determinados ejemplos, pues también se tiene a los delitos de homicidio culposo, y lesiones culposas, previstos en los artículos 111 y 124, respectivamente, en los cuales hay una interesante precisión: la pena se agrava cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.

En el caso de la estafa, si bien no hay una precisión en ese sentido (si se refiere la agravación al supuesto de pluralidad de víctimas por el mismo hecho), entendemos que la agravación tiene sentido por una misma acción que acontece y que perjudica a varias personas a la vez. Pero también hay innegables puntos de contacto con el delito masa regulado en el artículo 49 del Código punitivo nacional, por el cual cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, en perjuicio de una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

Aunque el delito masa se aplica, en principio a una serie de tipos penales, la realidad casuística indicó que no pocos hechos de estafa encuadraban en cierta medida dentro de los alcances de aquel. Con la tipificación de la agravante típica de estafa referida a la pluralidad de víctimas se zanja de manera práctica la problemática del delito masa en la estafa, teniendo en cuenta la misma penalidad agravada contenida en el artículo 196-A del Código Penal (pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa). Asimismo, con la tipificación de la agravante típica de estafa referida a la pluralidad de víctimas, se inaplica el dispositivo referido al delito masa, por estar ubicado en la Parte General del Código Penal nacional, al tener preferencia la agravante específica contemplada a nivel del tipo penal.

1.4. Cuando la estafa se realiza con ocasión de compraventa de vehículos motorizados o bienes inmuebles

Esta agravante típica de estafa no hace sino recoger lo que acontecía en la realidad objetiva de las cosas, residiendo la razón de la agravación en el hecho de la realización de la conducta engañosa que induce a error, por ejemplo, en un negocio jurídico de compraventa de vehículos o bienes inmuebles, por el monto considerable –en términos económicos– involucrado en la respectiva negociación. Al mencionar la norma que la agravante en mención se da “con ocasión de compraventa de vehículos motorizados o bienes inmuebles” comunicaría la idea que la estafa puede provenir tanto del comprador como del vendedor. Por un lado, habría estafa en el acto del vendedor cuando el bien motivo del contrato en realidad no existe, y pese a ello, el sujeto activo celebra el contrato de compraventa con el comprador, el cual, producto del engaño que le hace caer en error, dispone de parte de su patrimonio, realizando la disposición patrimonial que le genera directamente un perjuicio.

Por otro lado, habría estafa en el acto del comprador cuando este, en un pago acordado en efectivo, teniendo que pagar con dinero auténtico, realiza el pago por el bien objeto del contrato con dinero falso. En este último supuesto hipotético habría concurso con otros delitos; pero eso no niega el hecho de la estafa cometida en agravio del vendedor del bien, pues con la entrega del dinero falsificado se evidencia claramente en el comprador la no intención de honrar el pago hacia el vendedor. Queda claro que la sola existencia de un contrato no hace desaparecer la ilicitud jurídico-penal, por lo que no todo incumplimiento contractual debe ser ventilado en la vía civil, ya que el estafador en realidad nunca habría querido cumplir con los términos y las cláusulas del contrato, por lo que su uso no es con el fin de honrar al mismo, sino con el ánimo de instrumentalizar la estafa.

1.5. Cuando la estafa se realiza para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario

Esta agravante típica se ha legislado de acuerdo a los tiempos actuales de tecnología de última generación. En este caso, según la descripción típica de la agravante, el sujeto activo por medio de la conducta engañosa de estafa busca acceder a datos –o sustraer– de tarjetas de ahorro o crédito, los cuales habrían sido emitidos por el sistema financiero y bancario. En una interpretación más acorde con la naturaleza del delito de estafa; esto es, en cuanto su constitución por elementos necesarios y contingente, el acto delictivo se lleva a cabo con la finalidad de sustracción o acceso de tales datos, ejecutándose el delito de estafa con la implementación de la conducta engañosa por excelencia. Sería el caso de la clonación de tarjetas que se da a partir de la entrega de una tarjeta bancaria para pagar un consumo en un restaurante, entrega efectuada por un comensal a un mozo del restaurante solamente con el objeto que se cancele el monto de la comida consumida en dicho lugar, y no para otra cosa, residiendo el engaño en que el comensal; esto es, el sujeto pasivo asume que está entregando su tarjeta bancaria expresa y limitadamente para una operación comercial de pago por consumo en el restaurante.

Cuando el mozo clona la tarjeta y vacía en fecha posterior el dinero depositado en la cuenta del agraviado se habría dado la disposición patrimonial con perjuicio para la víctima de tal engaño, por lo que los términos de la interpretación para el acto de estafa no se referirían a la reunión de todos los elementos típicos en el sentido que se completarían antes de pensar en la finalidad consistente en la sustracción o acceso a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito emitidos por el sistema financiero o bancario. Solamente en ese sentido es posible asimilar la idea de estafa en la clonación de tarjetas bancarias de débito o de crédito, pues carecería de sentido asumir que primero se consuma una estafa y después se da la finalidad que contempla la norma jurídico penal. 
En esa línea de razonamiento, asumimos que en esta agravante de estafa que suele darse en casos de clonación de tarjetas bancarias, cuando el texto literalmente menciona “Cuando la estafa se realiza para (…)”, en realidad se está refiriendo al despliegue de una conducta engañosa dirigida al sujeto pasivo, el cual, producto del engaño, piensa que está brindando sus tarjetas de ahorro o crédito en un trámite regular y correcto, sin concebir que el personal de atención al público del restaurante, por ejemplo, va a hacer mal uso de las mismas. Podría refutarse tal planteamiento, en el sentido de que en realidad el sujeto pasivo no realiza la disposición patrimonial a favor del sujeto agente, sino que con el acto de entrega de las tarjetas bancarias estaría encargando momentáneamente las mismas al sujeto activo, por lo que este estaría obligado a devolverle dichas tarjetas, o en todo caso a hacer un uso determinado de estas, con lo cual la solución se encontraría supuestamente en el terreno del tipo penal de apropiación ilícita.

Sin embargo, el uso que habría hecho el sujeto agente es, en primer lugar –en el ejemplo del mozo del restaurante–, cumplir con el proceso de pago por el servicio de consumo, copiando los datos de las tarjetas bancarias por medio de la clonación electrónica. En este sentido, no se apreciaría, estrictamente hablando, un uso distinto al determinado. Y en cuanto a la no devolución del bien recibido o encargado, sí hay devolución de las tarjetas bancarias auténticas u originales, por lo que no se darían los presupuestos de un delito de apropiación ilícita, teniendo en cuenta que la clonación de una tarjeta de ahorro o crédito implica que la información que contiene la banda magnética de la tarjeta es extraída y copiada en otra tarjeta, por lo que la solución no estaría en el terreno de la apropiación ilícita, sino de la estafa.

1.6. Cuando se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima

Por medio del Decreto Legislativo N° 1351, publicado con fecha 7 de enero de 2017, se incorpora el inciso 6 al artículo 196-A del Código Penal, en el marco de la política jurídica de defender a los sectores vulnerables de la sociedad, que abarca situaciones que no están comprendidas en el inciso 1 del mismo; esto es, referidas a las situaciones de estafa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. En ese sentido, la agravante se daría cuando el sujeto agente comete el delito de estafa aprovechando que el sujeto pasivo del delito se encuentra, en desventaja, en una situación de vulnerabilidad, como puede ser que forme parte de una minoría determinada, que por los contornos del tipo penal puede estar referida a factores de comprensión cognitiva, como puede ser el caso de los analfabetos, semianalfabetos, o por factores sociales como es el caso de las personas que padecen de pobreza material. Fuera de esos supuestos resulta difícil imaginar situaciones de vulnerabilidad en el hecho de ser de orientaciones sexuales diferentes a la mayoritaria heterosexual o de ser mujeres estafadas “en su condición de tal”, por cuanto implicaría asumir que las minorías sexuales y las mujeres poseen determinadas minusvalías. Algo inaudito en un Estado Constitucional de Derecho.

VI. Penalidad

La pena abstracta por la forma básica de estafa, contenida en el artículo 196 del Código Penal, consiste en pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. Las formas agravadas de estafa, contempladas en el artículo 196-A del Código punitivo, son reprimidas con penalidad abstracta consistente en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa, cuando la estafa.

VII. ¿Precedente o doctrina jurisprudencial? He ahí el dilema

El R.N. N° 2504-2015-Lima establece ocho fundamentos jurídicos en calidad de precedente vinculante para todos los órganos jurisdiccionales correspondientes del Poder Judicial. Asume que los fundamentos 11, 12, 13, 14, 15, 18, 25 y 26 tienen la condición de precedente vinculante, a diferencia de otros pronunciamientos jurisdiccionales supremos en donde el sentido de los fundamentos jurídicos es establecido como “doctrina jurisprudencial” vinculante; o incluso en donde los fundamentos jurídicos son fijados simplemente como “doctrina jurisprudencial”.

El uso diferenciado de términos para indicar que el resultado de la actividad jurisdiccional es vinculante descubre, en primer lugar, una serie de inconsistencias porque la decisión emitida por una Sala Suprema en mayoría calificada de cuatro integrantes no refleja en esencia el parecer del conjunto de las Salas Supremas de la especialidad –en este caso penal–, en el entendido de que no existe tan solo una Sala, sino solamente lo que ha resuelto la Sala en particular, por lo que si es así en la parte resolutiva de la resolución se ha de indicar que el pronunciamiento es vinculante para las instancias inferiores del Poder Judicial, salvo –claro está– que la decisión sea tomada en Pleno Casatorio de los magistrados supremos de la especialidad, en donde sí es vinculante para todas las instancias del Poder Judicial; esto es, incluyendo el nivel jurisdiccional supremo.

En consecuencia, los destinatarios de la vinculatoriedad están determinados por la naturaleza y calidad de la fuente de la decisión; es decir, si es una Sala Suprema no puede por excelencia vincular a la(s) otra(s) Sala(s) Supremas existentes; pero si es en un Pleno Casatorio la vinculación es plena. Tal precisión vale para el tema de la vinculatoriedad; y, respecto a si se trata de establecer un precedente o una doctrina jurisprudencial, la lógica sería similar en el sentido de que la fuente de la decisión también determinaría si nos encontramos ante un precedente o ante una doctrina jurisprudencial, por cuanto si se trata de un pleno casatorio la decisión tiene el carácter de precedente vinculante, en aplicación supletoria del artículo 400 del Código Procesal Civil, de conformidad con la Primera Disposición Complementaria y Final del mismo Código adjetivo, dado que esta establece una supletoriedad extensiva al resto de ordenamientos procesales del país10.

A contrario sensu, si la decisión proviene de una Sala Suprema en una Corte que tiene otras salas de la especialidad, la decisión tiene el carácter de doctrina jurisprudencial, y no así de precedente vinculante. A su vez, si bien esta decisión en algunos casos puede ser enunciada gramaticalmente bajo la expresión formal de “vinculante”, ello resulta irrelevante en la medida en que no está en discusión su vinculatoriedad, sino a quiénes resulta vinculante; esto es, si se trata de la decisión de una Sala Suprema en particular, la vinculatoriedad es parcial y hacia abajo; y si se trata de la decisión del pleno de las Salas de la especialidad, la vinculación es general; es decir, hacia todas las instancias del Poder Judicial11. En consecuencia, la calidad de la decisión suprema debe de ilustrarse con correspondencia directa a la naturaleza de cada instituto jurídico procesal, aunque la actual confusión en la terminología es perfectamente comprensible debido a que la vinculatoriedad de los precedentes y de la doctrina jurisprudencial es más propia del sistema inglés del common law, que del sistema romanista del civil law en el cual actualmente nos encontramos.

VIII. Una cuestión de escuelas: un punto inicial como visión de conjunto

El tratamiento clásico del delito de estafa en el país se enmarcaba dentro de la determinación de la relación de causalidad entre el engaño, como conducta principal fundante del ilícito jurídico penal y la disposición patrimonial con perjuicio por parte del sujeto pasivo del delito y de la acción.

El clasicismo de la estafa ha informado en el país que el punto de vista del nexo causal era el más evidente y simple de establecer, pues significaba que el engaño concebido como el elemento central –al igual que otros elementos similares como la astucia, el ardid u otra forma fraudulenta– arrastraba o traía consigo directamente la disposición patrimonial, la cual a su vez se constituía en el factor clave para efectos de la consumación, toda vez que podría darse un agotamiento del delito en caso que el patrimonio desprendido por el propio sujeto pasivo llegue efectivamente a la esfera de propiedad del sujeto agente; esto es, del estafador.

Contemporáneas corrientes venidas desde tierras germanas, como es el caso del funcionalismo jurídico penal, ahora reclaman, mediante construcciones jurisprudenciales, su consagración definitiva en el sistema jurídico interno. La introducción de modelos teóricos provenientes de países extranjeros no es desaconsejable, siempre y cuando las realidades sociales sean semejantes entre los países involucrados, en el sentido de que los sistemas sociales nacionales sean semejantes, como podría ser el formar parte de una región como Latinoamérica. Sin embargo, entre una sociedad de riesgos institucionales alemana y una sociedad de inseguridad social peruana hay cierta y considerable distancia.

En una visión de conjunto de los fundamentos jurídicos vinculantes en la Ejecutoria Suprema contenida en el R.N. N° 2504-2015-Lima bajo análisis, se aprecia que la concepción que se asume es del funcionalismo jurídico penal, en contraposición a un modelo que se define como causalista, lo cual tiene como inexorable consecuencia el definir al engaño en el lenguaje y los términos de la imputación objetiva; esto es, por excelencia, como la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; mejor dicho, no permitido. Frente a esto vale hacer algunas aclaraciones necesarias, comenzando por el hecho de que el engaño no agota la conducta de estafa, sino que tan solo es parte de esta, toda vez que la astucia, el ardid e incluso toda otra forma fraudulenta vienen a ser conductas equivalentes, tan válidas una como otra.

En ese sentido, advertimos que son las líneas jurisprudenciales establecidas previamente en el país las que habrían cimentado la idea de que es el engaño la conducta emblemática de la estafa, no siendo típicamente la única conducta pasible de imputación. De allí a haber establecido una línea de secuencia lógica entre el engaño, el error, la disposición patrimonial, el perjuicio e incluso el provecho ilícito, no implica que necesariamente se esté ante un esquema causalista, por cuanto la misma lógica se puede aplicar para esquemas no causalistas, como el finalismo por cierto. Tal línea secuencial obedece más que todo a un propósito de orden y contenido, susceptible de darse en toda clase de corrientes jurídico penales.

En ese orden de ideas, se tiene que la relación de causalidad no integra solamente la estructura de la concepción causalista, pues el finalismo reinterpretó la categoría con el elemento central constituido por la “voluntad final”, en cuanto la búsqueda determinados objetivos, en un actuar lleno de “sentido”. No es una confrontación entre el causalismo y el funcionalismo, en su vertiente de normativismo radical o repotenciación neokantiana de la conducta típica. De lo que se trata es de reconocer una situación dogmática en donde el finalismo ontológico se constituye como la escuela a ser superada por el funcionalismo teleológico, en cuanto reconocimiento de las creaciones teoréticas germanas en el campo de las visiones sistémicas del delito, sin perder de vista, bajo ningún punto de vista, la realidad de nuestro sistema social.

IX. Sobre la accesibilidad normativa en una sociedad de inseguridades

El contenido del fundamento decimoprimero del R.N. N° 2504-2015-Lima hace un claro deslinde en términos de corrientes jurídico-penales, asumiendo una escuela en la teoría del delito en particular, como es la filosofía jurídico penal del funcionalismo teleológico, en lo específico del normativismo radical proveniente del maestro alemán Günther Jakobs, reflejada en el aspecto técnico en la teoría de la imputación objetiva en Derecho Penal, en contra de un sector de la doctrina peruana a la que califica de causalista (Salinas Siccha, Reátegui Sánchez), entronizando la teoría de la imputación objetiva en el análisis del delito de estafa, al sostener que el juez fundamentalmente determina si la conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido, y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado (García Cavero); esto es, si el riesgo no permitido –o jurídicamente relevante– se ha plasmado en el resultado.

Sin embargo, además de girar en torno a las escuelas penales alemanas en una dependencia ideológico-filosófica propia de receptaciones culturales verificadas desde antiguo, el fundamento en cuestión aplica la teoría de la imputación objetiva, que es más apta para la solución de conflictos jurídicos acontecidos por la comisión de delitos culposos12. Al no ser la estafa un delito culposo, sino doloso, en el fundamento decimoprimero se debió considerar la corriente jurídico penal del finalismo ontológico mínimamente como expresión de un reconocimiento de la misma historia del Derecho Penal, que señala la existencia de un principio científico de cambio y conservación, en el sentido de que el racionalismo jurídico penal fue superado por el causalismo naturalista que hizo uso del método experimental debido al poco o nulo desarrollo del tipo objetivo, por cuanto la teoría del tipo recién fue posible con la obra de Ernst Beling en el año 1906, resultando a su vez superado el naturalismo causalista jurídico penal por el causalismo axiológico propio del neokantismo, y este normativismo kantista a su vez fue superado dialécticamente por el finalismo ontológico fundado por Hans Welzel, y este asimismo lo fue –en cuanto a los tipos culposos se refiere– por el funcionalismo teleológico en gran parte, y por el normativismo radicalizado en alguna medida.

En ese sentido, si se debió confrontar la teoría de la imputación objetiva, no es con el causalismo y sus autores nacionales, sino con el finalismo. La confrontación teorética actual –guerra de sistemas del delito– no se da entre el causalismo naturalista y el funcionalismo teleológico, sino entre este y el finalismo ontológico, en un contexto de posibilidad de eclosión de una nueva visión sistémica del delito que refleje, con mayor propiedad y correspondencia, la realidad de la sociedad humana que deviene en países como el nuestro en la región latinoamericana. El fundamento decimoquinto descubre expresamente el concepto de “accesibilidad normativa” para ilustrar una situación en donde el disponente tiene, por una parte, acceso a la información que necesita para tomar su decisión de disposición y goza, por otra parte, de los conocimientos necesarios para descifrarla, y la referencia normativa viene a ser el artículo 2012 del Código Civil, por medio del cual se contempla el principio de publicidad registral, para precisamente afirmar la “competencia de la víctima”; esto es, si la parte agraviada por el delito tenía posibilidades de conocer una información inscrita en los registros públicos el hecho no sería de relevancia jurídico penal, pues sería de competencia de la víctima el estar enterada del contenido del registro, lo que afirmaría ciertamente, en jerga funcionalista, la violación por parte de la víctima de sus deberes de autoprotección.

Frente a esto último dos objeciones centrales. En primer lugar, la impropiedad científico-técnica del concepto deberes de autoprotección, por cuanto desde los elementos nucleares de teoría del Derecho no es posible la existencia de deberes respecto a una misma persona. En otras palabras, los deberes existen respecto a un tercero, no respecto a la persona que tiene derechos respecto a otra. Son los derechos los que se remiten, en un plano estrictamente jurídico, a la víctima. Los deberes existen respecto a otra persona, respecto al otro. Los derechos de uno son los deberes del otro, así como los derechos del otro son los deberes de uno.

En segundo lugar, la aplicación del principio de publicidad registral es general, desde un plano formal, al no admitirse prueba en contrario, siempre y cuando lo que aparece en el registro tiene correspondencia con lo que sucede en la realidad; esto es, que el dueño que aparece en la partida registral sea efectivamente el dueño material de la cosa (res). Ejemplo, que el que vende un bien –que en el registro público aparece como dueño– tenga en efecto el dominio sobre la cosa, pues si se trata de un bien mueble, la transmisión de propiedad sea realiza mediante la traditio. Además está el hecho de que, en el plano sustancial, el sujeto agente puede aprovechar que el bien mueble que transmitió con la traditio todavía aparece en el registro público a su nombre para tratar de obtener ganancias ilegales con falsos actos de compraventa del bien, debido a que el comprador todavía no ha terminado de inscribir el bien adquirido a su nombre en la respectiva partida registral.

X. Sobre la delimitación entre el delito de estafa y el ilícito civil

La mención de una limitación al engaño causal por parte del tribunal inferior, en el sentido de la mera constatación de un “engaño causal”, concebido como un engaño eficaz para producir error, perjuicio patrimonial y provecho ilícito, alude directamente a la noción de “relación de causalidad”, o nexo causal, entre el comportamiento y el resultado; pero esta idea difícilmente es reducida o exclusiva del causalismo jurídico penal, por cuanto la relación causal entre la acción y su resultado es propia de los delitos de resultado, por medio de la cual se suele ilustrar la ligazón existente entre la conducta y la plasmación de lo buscado, habiendo el finalismo trabajado sus conceptos sobre la base de los objetivos perseguidos por el sujeto agente desde las estructuras brindadas por el causalismo naturalista y axiológico (neokantismo). Solo que la interpretación del finalismo ontológico fue distinta al poner acento a la finalidad perseguida por el sujeto activo del delito.

El finalismo reinterpretó la relación causal, reelaborándola en el tipo objetivo como imputación por el tipo penal –conducta típica, etc.–, sin que ello signifique el olvido del tipo subjetivo, habida cuenta que la finalidad es necesariamente intencional; esto es, detectable en el dolo; vale decir, en el ámbito del tipo subjetivo, al contener este el dolo como acto (dolo simple) o el dolo en potencia (culpa consciente)13.

El finalismo interpretó las claves de la acción humana de relevancia jurídico penal, y en ese nivel encontramos la posibilidad de una óptima delimitación entre el delito de estafa y el ilícito civil, más específicamente en lo que se refiere al incumplimiento contractual. Si bien es cierto, como se afirma en el fundamento vigesimoquinto, la delimitación entre estafa y el incumplimiento contractual se verifica en el ámbito de la tipicidad objetiva, ello no reduce el espectro aplicativo en solamente la corriente del funcionalismo o en la subcorriente de la teoría de las competencias normativas, debido a que también el finalismo ontológico considera en el tipo la existencia del tipo objetivo, como también del tipo subjetivo. El acierto del fundamento vigesimoquinto es parcial debido a que la imputación es respecto a determinados tipos penales, y estos pueden ser tanto culposos como dolosos.

En ese sentido, la estafa implica la imputación de una conducta dolosa en el resultado respectivo, incluso en el marco del dolo directo, por lo que el dolo sí configura en cierta medida la existencia de la estafa como tipo penal. El dolo es de contenido penal debido a la trascendencia del bien jurídico conculcado y a las circunstancias objetivas de la acción en sí; es decir, si el sujeto agente negoció un contrato como ofertante de servicios de ingeniero sin ser ingeniero o de venta de bienes muebles sin ser comerciante y sin tener bien mueble alguno en su poder, se habrá configurado la estafa, y no así el incumplimiento contractual que más se perfila en el caso de ciertos obstáculos que se presentan en el desarrollo de la ejecución de lo convenido, desde problemas de logística y provisiones hasta asuntos de quiebra o insolvencia repentina.

En esa media, estimamos que el modelo finalista se encuentra plenamente vigente para efectos de dar solución a problemáticas de comisión delictiva de tipos dolosos, así como el modelo funcionalista se muestra apto para responder a la problemática comisiva que presentan los tipos culposos, haciendo memoria de su génesis en la imputación objetiva.

XI. Conclusiones

1. Los destinatarios de la vinculatoriedad están determinados por la naturaleza y calidad de la fuente de la decisión; es decir, si es una Sala Suprema no puede, por excelencia, vincular a la(s) otra(s) Sala(s) Supremas existentes; pero si es en un Pleno Casatorio la vinculación es plena.

2. Respecto a si se trata de establecer un precedente o una doctrina jurisprudencial, la lógica sería similar en el sentido de que la fuente de la decisión también determinaría si nos encontramos ante un precedente o ante una doctrina jurisprudencial, por cuanto si se trata de un pleno casatorio la decisión tiene el carácter de precedente vinculante, en aplicación supletoria del artículo 400 del Código Procesal Civil, de conformidad con la Primera Disposición Complementaria y Final del mismo Código adjetivo, dado que ésta establece una supletoriedad extensiva al resto de ordenamientos procesales del país. A contrario sensu, si la decisión proviene de una Sala Suprema en una Corte que tiene otras salas de la especialidad, la decisión tiene el carácter de doctrina jurisprudencial.

3. El clasicismo de la estafa ha informado en el país que el punto de vista del nexo causal era el más evidente y simple de establecer, pues significaba que el engaño concebido como el elemento central –al igual que otros elementos similares como la astucia, el ardid u otra forma fraudulenta– arrastraba o traía consigo directamente la disposición patrimonial, la cual a su vez se constituía en el factor clave para efectos de la consumación, toda vez que podría darse un agotamiento del delito en caso que el patrimonio desprendido por el propio sujeto pasivo llegue efectivamente a la esfera de propiedad del sujeto agente; esto es, del estafador.

4. El haber establecido una línea de secuencia lógica entre el engaño, el error, la disposición patrimonial, el perjuicio e incluso el provecho ilícito, no implica que necesariamente se esté ante un esquema causalista, por cuanto la misma lógica se puede aplicar para esquemas no causalistas, como el finalismo por cierto. Tal línea secuencial obedece más que todo a un propósito de orden y contenido, susceptible de darse en toda clase de corrientes jurídico penales.

5. Si se debió confrontar la teoría de la imputación objetiva, no es con el causalismo y sus autores nacionales, sino con el finalismo. La confrontación teorética actual –guerra de sistemas del delito– no se da entre el causalismo naturalista y el funcionalismo teleológico, sino entre este y el finalismo ontológico, en un contexto de posibilidad de eclosión de una nueva visión sistémica del delito que refleje, con mayor propiedad y correspondencia, la realidad de la sociedad humana que deviene en países como el nuestro en la región latinoamericana.

6. Frente al fundamento decimoquinto hay dos objeciones centrales. En primer lugar, la impropiedad científico-técnica del concepto “deberes de autoprotección”, por cuanto desde los elementos nucleares de teoría del derecho no es posible la existencia de deberes respecto a una misma persona. En otras palabras, los deberes existencia respecto a un tercero, no respecto a la persona que tiene derechos respecto a otra. Son los derechos los que se remiten, en un plano estrictamente jurídico, a la víctima. Los deberes existen respecto a otra persona, respecto al otro. Los derechos del uno son los deberes del otro, así como los derechos del otro son los deberes del uno.

7. En segundo lugar, la aplicación del principio de publicidad registral es general, desde un plano formal, al no admitirse prueba en contrario, siempre y cuando lo que aparece en el registro tiene correspondencia con lo que sucede en la realidad; esto es, que el dueño que aparece en la partida registral sea efectivamente el dueño material de la cosa (res). Ejemplo, que el que vende un bien –que en el registro público aparece como dueño– tenga en efecto el dominio sobre la cosa, pues si se trata de un bien mueble, la transmisión de propiedad sea realiza mediante la traditio. Además está el hecho de que, en el plano sustancial, el sujeto agente puede aprovechar que el bien mueble que transmitió con la traditio todavía aparece en el registro público a su nombre para tratar de obtener ganancias ilegales con falsos actos de compraventa del bien, debido a que el comprador todavía no ha terminado de inscribir el bien adquirido a su nombre en la respectiva partida registral.

8. La estafa implica la imputación de una conducta dolosa en el resultado respectivo, incluso en el marco del dolo directo, por lo que el dolo sí configura en cierta medida la existencia de la estafa como tipo penal. El dolo es de contenido penal debido a la trascendencia del bien jurídico conculcado y a las circunstancias objetivas de la acción en sí; es decir, si el sujeto agente negoció un contrato como ofertante de servicios de ingeniero sin ser ingeniero o de venta de bienes muebles sin ser comerciante y sin tener bien mueble alguno en su poder, se habrá configurado la estafa, y no así el incumplimiento contractual que más se perfila en el caso de ciertos obstáculos que se presentan en el desarrollo de la ejecución de lo convenido, desde problemas de logística y provisiones hasta asuntos de quiebra o insolvencia repentina.

9. El modelo finalista se encuentra plenamente vigente para efectos de dar solución a problemáticas de comisión delictiva de tipos dolosos, así como el modelo funcionalista se muestra apto para responder a la problemática comisiva que presentan los tipos culposos, haciendo memoria de su génesis en la imputación objetiva.

Bibliografía

• BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, 5ª reimpresión, San Marcos, Lima, 2006.
• CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, 5ª edición actualizada, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004.
• GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro. Tópica jurídico-penal. Selección de tópicos de filosofía jurídico-penal y Derecho Penal peruano. Volumen II, Ideas Solución, Lima, 2014.
• MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 13ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario. Ex juez superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex fiscal adjunto provincial penal de Lima.

1 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, 5ª reimpresión, San Marcos, Lima, 2006, p. 356.

2 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 13ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 404.

3 El término “procurar” ha de ser definido en su sentido lógico-gramatical; es decir, no como consecución o logro de un provecho ilícito o ilegal, como es interpretado en algún sector de la doctrina, sino como búsqueda de ese logro. Procurar en el sentido gramatical de la Real Academia de la Lengua Española es sinónimo de buscar, teniendo en cuenta que la palabra “procurar” es definida por esta como el “hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa”. El espíritu de la ley al respecto o la ratio legis informa que el sujeto activo actúa con esa finalidad de conseguir el provecho ilícito a costa del patrimonio particular del agraviado.

4 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 350.

5 En el Derecho Penal español lo que conocemos en el Código Penal peruano como “estelionato” es concebido como “estafa específica”, en una visión extensiva del concepto de estafa. Pero más allá de lo formal, y, por tanto, de sus variaciones en ese plano, lo que se constituye como lo determinante al final viene a ser la significancia sustancial, dentro del plano material de las cosas, pues la estadística de los delitos de estelionato en el país, y los delitos de estafa específica en España se refieren sustancialmente al mismo hecho; esto es, al hecho de vender, gravar o arrendar, como propios, los bienes ajenos. Más allá de la distinta apariencia formal del hecho para uno u otro país, lo más importante siempre será el tratamiento en la práctica y la lucha contra el crimen y toda forma de delito.

6 En ese sentido, cuánta razón tiene el magistral Eugenio Raúl Zaffaroni cuando señala que de lo que se trata es de contener al Derecho punitivo, reduciéndose su alcance; esto es, cancelando el fácil uso, el fácil expediente del Derecho Penal.

7 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 353.

8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 13ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 413.

9 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1, 5ª edición actualizada, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 502.

(10) El artículo 400 del CPC establece: “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente (…)”.

11 Respecto a la terminología empleada por los Acuerdos Plenarios del Poder Judicial para referirse a la calidad de la decisión adoptada por los jueces supremos, en el sentido si es doctrina jurisprudencial o no, la respuesta es que al no tratarse estrictamente de jurisprudencia por no resolverse un caso en concreto, la decisión o mejor dicho el acuerdo adoptado por los magistrados judiciales en mención tiene el carácter de doctrina legal que establece determinadas líneas de solución a casos futuros y que se encuentran en trámite, y de las cuales se extraen determinados principios de aplicación jurisprudencial; esto es, encaminados a aplicarse en los diversos casos judiciales, pero sin tener carácter jurisprudencial en sí por no haber caso sujeto a decisión. Otra característica de los Acuerdos Plenarios es que se le puede aplicar extensivamente el segundo párrafo del artículo 22 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial que estipula que, por excepción, en caso las instancias judiciales decidan apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, están obligadas a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente que desestiman, y de los fundamentos que invocan. Pero tal situación no significa que los Acuerdos Plenarios incluyan en su doctrina legal determinados principios jurisprudenciales, al no haber caso judicial sometido a decisión, aspecto que sí se presenta en el caso de las casaciones.

12 Si el finalismo brilló en los tipos dolosos, por el énfasis puesto en la intención y la finalidad del sujeto activo, no sucedió lo mismo para con los tipos culposos, los cuales fueron analizados con mayor aptitud y excelencia por la teoría de la imputación objetiva como expresión de la corriente funcionalista. De ahí que se afirme que la teoría de la imputación objetiva tenga el “sello original de los tipos culposos”. Ahora bien, es cierto que se ha extrapolado la lógica de la imputación objetiva a partir de su aplicación inicial para tipos culposos hacia prácticamente toda la tipología penal; pero ello no niega, en rigor, dogmáticamente la impropiedad del empleo de la teoría de la imputación objetiva a los tipos dolosos, pues consideramos que hay una hipertrofia en ese sentido.

13 En los manuales básicos de derecho penal se suele indicar que el finalismo incluye en la tipicidad, específicamente en el tipo subjetivo como cristalización autónoma respecto al tipo objetivo, el dolo y la culpa, que el causalismo los consideraba dentro de la culpabilidad. Tal idea general de la ubicación del dolo y la culpa en un esquema distinto y posterior al causalismo, es insuficiente, en el sentido que para el finalismo la intención era lo apto para expresar el dolo en contenidos específicos de determinados objetivos o finalidades que buscaba concretamente el sujeto activo. La culpa nunca fue idónea para expresar las bondades de la corriente finalista, al punto que se le intentó redefinirla como “dolo en potencia”.