A juicio del autor, en casos complejos de lavado de activos, es posible una prórroga excepcional del plazo de la investigación preliminar más allá de los 8 meses, de conformidad con la “doctrina del no plazo”, que propone el uso de un plazo razonable de acuerdo a las necesidades de cada investigación. Esto sucederá cuando sea necesario completar diligencias indispensables derivadas de la incorporación de nueva información a la investigación.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 139 inc. 3.

Código Procesal Penal de 2004: arts. I, 295, 321, 330 inc. 2, 334 inc. 2, 337 incs. 1 y 2, y 385 inc. 2.

Decreto Legislativo Nº 1106: pássim.

Palabras clave: Investigación preliminar / Investigación preparatoria / Lavado de activos / Plazo razonable / Prórroga de la investigación/ Debido proceso.

Fecha de envío: 27/09/2017

Fecha de aprobación: 11/10/2017

I. Introducción

A raíz de la fenomenología existente en las investigaciones preliminares de delitos de lavado de activos a nivel nacional1, sobre todo en aquellos distritos en donde se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal2 (en adelante, CPP), y por la preocupante cifra de causas poco exitosas, aunado a las elevadas exigencias jurisprudenciales que actualmente se tiene para acreditar delitos previos, deviene en una necesidad pedagógica y en una exigencia práctica para los operadores jurídicos, entender la finalidad y la regulación del plazo –y su prórroga– de las diligencias preliminares sobre todo en investigaciones complejas por este tipo de delitos, ello a fin de tener resultados exitosos y sobre todo poder racionalizar adecuadamente los casos conocidos y así avocarse únicamente a causas realmente relevantes; por lo que describiremos los criterios adoptados por la doctrina y jurisprudencia en torno a dicho tema.

II. Planteamiento del problema

Las diferentes modalidades de delitos de lavado de activos se encuentran reguladas actualmente en el Decreto Legislativo N° 11063. Este decreto nace a raíz del preocupante incremento de la criminalidad organizada vinculada con las actividades de minería ilegal, las cuales además de dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, representan también una considerable desestabilización del orden socioeconómico, pues estas actividades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de activos o de capitales, que buscan dar una apariencia de legalidad a bienes de origen delictivo e introducirlos indebidamente al tráfico económico lícito4.

Esto no hace más que ratificar el hecho de que nos encontramos prestos a combatir actividades ilícitas sumamente complejas ya que se tendrá que determinar a lo largo de una investigación las diferentes modalidades del proceso de lavado de activos (conversión, transferencia, ocultamiento, tenencia, traslado, etc.), el origen del dinero, bienes, ganancias o efectos y fundamentalmente la conexión que tiene que existir con delitos fuentes. Así también, se deberá determinar si el agente ha realizado la conducta conociendo o presumiendo su origen ilícito, para finalmente comprobar si actuó con la finalidad de evitar la identificación de su origen, incautación o decomiso (elemento de tendencia interna trascendente).

Obviamente todos estos aspectos tienen que determinarse con suma claridad en una investigación preparatoria formalizada, pero ello no impedirá que durante las diligencias preliminares mínimamente debamos verificar si los hechos puestos en conocimiento tienen caracteres delictuosos, sobre todo en delitos de lavado de activos en donde el tratamiento de una investigación es muy distinta a un caso común –por ejemplo– de flagrancia delictiva. Esta obligación del ente persecutor de utilizar las diligencias preliminares para ir determinando si los hechos constituyen indicios relevadores de delito tiene respaldo normativo en el artículo 336.1 del CPP el que prescribe que “si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia del delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado (…) dispondrá la formalización y continuación de la investigación preparatoria”; a contrario sensu, si no se logró cumplir estos objetivos, la denuncia deberá archivarse.

Siendo así, los delitos de lavado de activos, como cualquier otro de carácter complejo, tiene que ir perfilándose a fin de conocer si los hechos tienen relevancia penal y además de obtener una adecuada identificación e individualización de todos los responsables vinculados con el ilícito.

El propio Decreto Legislativo N° 1106, en su exposición de motivos, ha establecido que sin perjuicio de otros delitos de especial gravedad e incidencia social, las actividades de minería ilegal representan una considerable fuente del delito de lavado de activos que actualmente constituye uno de los fenómenos delictivos más complejos del Derecho Penal económico y es, sin duda, uno de los más lesivos del orden jurídico-social, por lo que la lucha del Estado contra estas actividades lícitas debe abordarse de forma integral, tanto en un plano de prevención, como de represión.

La elaboración de la estrategia de investigación de estos delitos resulta especialmente compleja y dificultosa, puesto que el habitual proceder de las autoridades siempre ha estado orientado a investigar a las personas, mas no a los patrimonios o el origen de los bienes y activos lo cual se complica aún más si tenemos en cuenta que el delito de lavado de activos se concreta a través de un conjunto de operaciones complejas, enmarañadas o subrepticias que tienen como destino integrar a la economía formal dinero, bienes, efectos o ganancias derivadas de una actividad criminal, y con ello buscar la desaparición de todo elemento o evidencia que vinculen los activos a dicha actividad criminal5.

He ahí una primera problemática para realizar investigaciones preliminares por delitos de lavado de activos ya que las mismas revisten un nivel elevado de complejidad. Aunado a ello tenemos que hoy en día se ha evidenciado la desnaturalización de las diligencias preliminares pues muchas veces se las utiliza para cumplir finalidades propias de una investigación preparatoria propiamente dicha, lo cual puede repercutir en los plazos que estos tienen.

Es por ello que dichas diligencias deben realizarse –en lo posible– dentro de un plazo estrictamente necesario en función de los hechos a investigar. Es más, considero que un plazo de ocho meses como el establecido en la Casación N° 144-2012-Áncash es un plazo razonable para cumplir con la finalidad de las diligencias preliminares en casos complejos, sin embargo, no estoy de acuerdo en que se haya establecido un límite, toda vez que podrán existir casos de lavado de activos con determinadas circunstancias que harán muchas veces que dichos plazos no sean suficientes, pudiendo así utilizar plazos adicionalmente sin que ello signifique una afectación al debido proceso de los investigados. Es por ello que particular atención necesitan estos delitos ya que presentan circunstancias especiales y que deben tenerse en cuenta desde el inicio de una investigación para descartar de plano la existencia de delito e identificar plenamente a los responsables que tendrían vinculación con el origen ilícito de los activos; actividad sumamente compleja, pues de no ser así tendríamos el impedimento de no poder formalizar investigación alguna6.

Esto conlleva a que se utilicen plazos estrictamente razonables en función de la particularidad que del presente caso, y ello para ir construyendo desde el inicio una adecuada estrategia con miras a una investigación formalizada, para evitar impunidad en la comisión de este tipo de delitos; y, sobre todo para racionalizar los casos puestos en conocimiento de la autoridad, depurarlos y afrontar únicamente aquellos que realmente tienen relevancia penal. Es así que con la presente investigación explicaré el plazo de las diligencias preliminares regulado en el Código Procesal Penal así como en nuestra jurisprudencia. Asimismo analizaremos la procedencia de la prórroga de dichos plazos, claro está, resaltando que estos plazos deben ser utilizados en la medida en que nos ciñamos a la finalidad de las diligencias preliminares porque de no ser así, por obvias razones, los plazos siempre resultaran insuficientes.

III. La verdad en el proceso penal

Una de las instituciones del sistema de justicia que constituye un pilar fundamental en la búsqueda de información para llegar a la verdad es el Ministerio Público, pues como ente persecutor de la acción penal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, promoviendo la misma de oficio o a petición de parte. La búsqueda de la verdad en el proceso penal es una cuestión que por muchos años ha preocupado a la doctrina, existiendo posturas que creen en la búsqueda de la verdad formal –por un lado– y la búsqueda de la verdad histórica –por otro–, mientras que otros consideran la inexistencia de tal diferenciación ya que la verdad es única.

- Verdad material. También denominada teoría fenomenológica de la verdad, o verdad real o histórica, entendida como el correlato de un acto identificador, una situación objetiva y como correlato de una identificación de coincidencia, la plena concordancia entre lo mentado y lo dado como tal⁷. Para llegar a dicha verdad es necesario tener evidencias que permitan corroborar que lo afirmado no solo ha quedado en la mente, sino que la misma fue materializada en el mundo fenoménico. Es por ello que se debe entender a la verdad material como aquella expresión que fue empleada históricamente para designar de modo indistinto un único concepto, que encerraba la idea de la posibilidad de alcanzar el conocimiento absoluto de verdad en el proceso penal y, simultáneamente, el de la imposibilidad de renunciar a ese conocimiento⁸.

- Verdad formal. Es aquella que nace como cuestionamiento a la verdad material, toda vez que la corroboración mediante las evidencias no puede garantizar a plenitud que la afirmación de hecho haya acontecido en la realidad (verdad intersubjetivista). Esta verdad entiende que las evidencias son signos que dependen a priori de un proceso de interpretación, que a su vez depende de la persona que lo analiza, quien está inmersa en una comunidad. En suma, la verdad formal o simplemente consensual es aquella que permite tener como fin del proceso la solución del conflicto, sobre la base de los hechos que las partes dispusieron en el proceso, que consensualmente se acepta como solución del conflicto. La verdad formal puede alcanzarse en el proceso penal vigente mediante dos vías: una primera, consensuada, que es la verdad que se alcanza mediante la aplicación de los procedimientos alternativos establecidos en el código, como una opción para darle fin al proceso, a través de la solución del conflicto entre las partes. En estos casos, la verdad alcanzada o el resultado del proceso se negocia entre las partes bajo condiciones y premisas distintas en cada caso para estar condicionado al visto bueno del juzgador encargado de homologar los acuerdos; y, una segunda, denominada probatoria, donde el esclarecimiento de lo acontecido está condicionado a las formalidades que la normativa impone para el juicio, cobrando aquí importancia las reglas de exclusión probatoria, lo mismo que las excepciones que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para salvaguardar los medios de prueba y evitar su supresión del proceso⁹.

La verdad que se busca alcanzar en un proceso penal es aquella verdad formalizada, es decir, aquella verdad que tiene como referencia someter los hechos y las pruebas al principio de legalidad. Tal como lo sostiene el jurista alemán Winfried Hassemer, en el proceso penal existe una verdad forense, es decir que el juez (y fiscal) descubre la verdad pero a través de vías formalizadas, que constituye una verdad distinta a la indagación de la verdad objeto de las ciencias empíricas. El averiguamiento de la verdad no es la meta de la fase de producción en el proceso penal. La meta es más bien la obtención formalizada de la verdad. El Derecho Procesal Penal plantea al juez (y fiscal) una tarea que no puede realizar: averiguar la verdad, pero no a cualquier precio ya que está de por medio los derechos fundamentales de la persona. Lo que el juez (y fiscal) descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por vías formalizadas, es decir, la verdad forense, y es a esta a la que se dirige la comprensión escénica en el proceso penal. Mal respondería la verdad forense a la ética si los órganos de la instrucción y el juez (y el fiscal) estuvieren adscritos al concepto de verdad que guía la indagación de la verdad en ciencias empíricas. Como se ha visto, la búsqueda de la verdad material puede llevar a dañar corporal, espiritual o socialmente a las personas¹⁰.

El CPP describe en sus artículos 330.2 y 321 la finalidad de toda diligencia preliminar y de toda investigación preparatoria formalizada, respectivamente, ambas tienen en común el objetivo de determinar si los hechos son delictuosos. Asimismo, los artículos 295 y 385.2 del mismo cuerpo normativo reflejan como meta principal de todo proceso penal la indagación y esclarecimiento de la verdad11.

En ese marco debemos precisar que en investigaciones de delitos de lavado de activos, a diferencia de delitos comunes, es dificultoso aproximarnos a la verdad de los hechos ya que debemos construir una hipótesis del caso con base en pruebas directas y sobre todo con la utilización de prueba indiciaria, ello, por las variadas y complejas actividades realizadas, por la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de la delincuencia organizada, que se vale de un inagotable catálogo de técnicas o procedimientos en continua transformación y perfeccionamiento12. Obviamente que dicha forma de probanza tiene una mayor exigencia en la investigación preparatoria propiamente dicha.

Conviene subrayar que estos argumentos constituyen base suficiente para que puedan utilizarse plazos razonables y necesarios para el éxito de las investigaciones preliminares complejas, claro está, dependiendo de cada caso en concreto. Hago mención a esto último porque muchas veces existen denuncias de lavado de activos que desde su descripción inicial no se adecuan a ninguna de las modalidades de lavado, situación que ameritaría utilizar únicamente plazos cortos para corroborar alguna información para la decisión final inmediata, evitando así la utilización de plazos excesivos o de figuras inexistentes como los famosos “actos previos de investigación”13, como etapa previa a las diligencias preliminares. No obstante, el problema no radica en ello, sino en aquellas situaciones en donde hemos utilizado los plazos legales reconocidos en el CPP para una investigación preliminar y aún no hemos cumplido con la finalidad esperada. Ahí surge la interrogante: ¿Es posible prorrogar el plazo de la investigación preliminar? De hacerlo, ¿cuál es el límite?

IV. Plazo razonable como manifestación del debido proceso14

Todo proceso penal reviste de ciertas garantías constitucionales que deben ser respetadas a favor del investigado y de la víctima. Estas garantías han sido recogidas por el CPP y se encuentran plasmadas –como columna vertebral– en su Título Preliminar.

Con la implementación progresiva en el Perú del CPP se ha venido consolidando un sistema de justicia penal acorde a los estándares de rango constitucional, predominando un modelo acusatorio adversarial¹⁵ con características propias como son: la separación de funciones de investigación y juzgamiento, así como la activa participación de las partes procesales para la dilucidación de los hechos controvertidos; equilibrio entre garantía y eficacia, que pretende ponderar el respeto de los derechos fundamentales del imputado con la eficacia en la persecución del delito por parte de los órganos integrantes del sistema de administración de justicia; racionalidad del proceso penal, lo que significa que el sistema, dado que cuenta con escasos recursos para la persecución del delito, debe concentrar su atención en la solución de aquellos casos de gran envergadura y que causan profundo malestar social, mientras que aquellos casos que no son relevantes pueden ser solucionados a partir de mecanismos de negociación previstos legalmente, respetando en todo momento los derechos de la víctima como del imputado; y, la configuración del proceso penal en función de la Constitución, que implica que el nuevo proceso se erige en estricta observancia de lo dispuesto por los principios y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política, así como a lo señalado en los diversos tratados internacionales que forman parte del Derecho nacional16.

Nuestra Constitución Política de 1993 en su artículo 139 enumera una variedad de principios y derechos referidos a la tutela jurisdiccional efectiva, los cuales también han sido regulados en el artículo I del título preliminar del CPP, los que constituyen garantías que deben ser tomadas en cuenta por los operadores del Derecho durante la tramitación de un proceso penal. Es por ello que nuestro proceso penal tiene un diseño constitucional y el punto de referencia de ello es el artículo 1 de nuestra Constitución al prescribir “que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Las reformas del proceso penal han tenido como finalidad principal la reconducción de la normativa procesal a una constitucional y, sobre todo, a los tratados internacionales y el cumplimiento de los estándares mínimos del debido proceso17. De allí que se aluda en la actualidad a una “relación mutuamente necesaria” entre Constitución y Derecho Procesal¹⁸ o que se sostenga que el Derecho Procesal Penal es un “derecho constitucional reglamentado”¹⁹ o que se subraye el carácter limitador del Derecho Penal que tiene la Constitución Política²⁰. Categórica es la afirmación del Tribunal Constitucional en la Sentencia del 15 de noviembre de 200121: “El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido”22.

La tutela jurisdiccional efectiva la tenemos regulada en el artículo 139, inciso 3 de nuestra Constitución el cual prescribe, “son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Asimismo, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe, “En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso”. Por su parte, el artículo I del título preliminar del Código Procesal Civil establece que “toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. Finalmente, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, establece, “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

En consecuencia, el debido proceso parte de la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú23. Siendo esto así, es fundamental respetar el debido proceso penal durante todas las etapas y fases que lo conforman, pues una manifestación implícita del derecho fundamental al debido proceso lo constituye el plazo razonable, aspecto que debe ser respetado íntegramente.

El artículo I del título preliminar del CPP señala que la justicia penal se imparte con imparcialidad y en un plazo razonable. El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 5350-2009-PHC/TC –caso Salazar Monroe– respecto de la determinación de los extremos dentro de los que transcurre el plazo razonable del proceso penal, es decir, el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad quem) ha señalado que: “(…) a. La afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocido en el inciso 1) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se debe apreciar en relación con la duración total del proceso penal que se desarrolla en contra de cierto imputado (análisis global del procedimiento), hasta que se dicta sentencia definitiva y firme (dies ad quem), incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse; y, b. El plazo razonable del proceso penal comienza a computarse (dies a quo) cuando se presenta el primer acto del proceso dirigido en contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito, que a su vez puede estar representado por: i) la fecha de aprehensión o detención judicial preventiva del imputado; o, ii) la fecha en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso”24.

El derecho al plazo razonable de los procesos en general se encuentra expresamente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 3.c) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1). Este último instrumento internacional establece que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Por todo lo antes dicho está fuera de toda duda que el contenido del derecho al plazo razonable del proceso despliega sus efectos jurídicos a todo tipo de proceso o procedimiento penal, civil, laboral, administrativo, corporativo, etc. El plazo de un proceso o un procedimiento será razonable solo si es que aquel comprende un lapso que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio de los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de obtener una respuesta definitiva en la que se determinen los derechos u obligaciones de las partes25.

V. Finalidad de las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha, pese a que –de acuerdo al CPP– tienen finalidades distintas, lo cierto es que tienen en común: “comprobar si los hechos puestos en conocimiento son delictuosos o no”. El nivel de comprobación será distinto en cada etapa, pues no debemos pretender determinar con total exactitud –a nivel de diligencias preliminares– el objeto de prueba26 de cada caso en concreto, pues de ser así la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha resultaría innecesaria.

Las acciones realizadas por la fiscalía una vez iniciada cualquier investigación preliminar están destinadas a cumplir una finalidad inmediata y mediata.

Al respecto, la finalidad inmediata abarca lo siguiente: a) realizar actos urgentes o inaplazables solo para determinar si los hechos denunciados son reales y si además configuran uno o varios ilícitos penalmente perseguibles. Dicho aspecto incluso puede dilucidarse desde el primer momento en que se toma conocimiento de los hechos denunciados, sin la necesidad de realizar mínimos actos de investigación, ello por ejemplo cuando existe certeza de que los hechos son atípicos; b) asegurar elementos materiales que se utilizaron para su comisión, es decir, asegurar la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito y evitar en lo posible mayores consecuencias derivadas de la perpetración del delito; y, c) individualizar a las personas involucradas y a los agraviados. La finalidad mediata consiste en determinar si el fiscal debe formalizar o no la investigación preparatoria²⁷.

Como lo mencione anteriormente, las diligencias preliminares deben estar dirigidas a corroborar mínimamente si los hechos revisten caracteres delictuosos y ello con el objeto de decidir desde un inicio si el caso debe ser archivado o, en su defecto, válidamente formalizado. Es por ello que la utilización de plazos traducidos en días dependerá de cada caso en concreto, pues un caso de lavado de activos podrá dilucidarse a nivel preliminar en un plazo de 120 días (ordinario más prórroga) como también podrán existir casos en donde será necesario utilizar 8 meses o incluso mucho más, y la razón de esto último será porque en este tipo de delitos se van a impulsar adecuadas destrezas de investigación, propias de delitos comunes como otras de carácter especial en donde se tendrá que conocer materias extrapenales que coadyuven a entender clara y minuciosamente si las transacciones u operaciones sospechosas son efectivamente señales o indicadores de relevancia para vincularlo con el delito de lavado de activos28.

Lamentablemente en la práctica fiscal, las diligencias preliminares29 se vienen utilizando para realizar todo tipo de investigaciones pese a que muchas veces ya se ha cumplido con el objetivo para pasar a la siguiente etapa. Es más, con la vigencia del proceso inmediato, las diligencias preliminares se han convertido en una investigación propiamente dicha ya que es necesario recabar todos y absolutamente todos los elementos de convicción para decidir una incoación. Sin perjuicio de ello, considero que en un proceso común, complejo o de crimen organizado debemos actuar conforme a los criterios legales y jurisprudenciales que para tal efecto existen, conociendo, entendiendo y respetando la finalidad de cada institución procesal30. En investigaciones preliminares por delitos de lavado de activos, sea simple, complejo o de crimen organizado debemos –independientemente de lograr la identificación de los responsables, que por cierto también es una tarea sumamente compleja en este tipo de delitos– acreditar el carácter delictuoso del hecho a un nivel básico y no pretender su acreditación a un estándar máximo, pues a dicho nivel debemos llegar cuando nos encontremos en una investigación preparatoria formalizada.

Naturalmente si nos encontramos en diligencias preliminares y conforme avanza la investigación, si se obtiene información que apunta a determinar que los hechos no son típicos, se deberá continuar en esa línea de investigación y realizar los actos necesarios para determinar ello de manera certera y así poder emitir la disposición fiscal correspondiente. De no actuar de esa forma, llegaríamos al punto de formalizar investigaciones endebles.

En consecuencia, a fin de que los entes persecutores no se vean afectados con el plazo de las diligencias preliminares, estas deben estar encaminadas estrictamente a las finalidades descritas precedentemente. No obstante, existirán casos que por la evidente y especial complejidad los plazos legales o los establecidos jurisprudencialmente no serán suficientes. Es ahí donde tenemos que analizar la forma en que debemos actuar utilizando plazos adicionales, a fin de que los investigados por delitos de lavado de activos no se consideren afectados por plazos presuntamente excesivos.

Cuando el CPP establece que en las diligencias preliminares deben realizarse actos urgentes e inaplazables, ello dependerá del caso a investigar. Es decir, cualquier denuncia por delitos de lavado de activos ameritará realizar actos de investigación que no siempre van a significar actos inmediatos o urgentes sino que dichos actos dependerán de las circunstancias especiales, lo que no significa que nunca se hagan actos urgentes, sino, por el contrario, si el caso lo amerita, se llevarán a cabo en forma inmediata, sin embargo, en la generalidad de los casos la urgencia está supeditada muchas veces a aquellos casos flagrantes o que por las circunstancias pueda perderse cualquier evidencia (v.gr. flagrancias delictivas, denuncias por violación sexual, usurpaciones, etc.).

No porque el CPP hace mención a actos urgentes, las diligencias por delitos de lavado de activos van a realizarse inmediatamente pues sería imposible obtener información detallada en forma inmediata, máxime, si en este tipo de delitos las estrategias de investigación son distintas a los que pueden existir en un caso común.

La urgencia no debe entenderse como reducción de plazo sino que está en función de las cualidades especiales que cada caso presenta. Esta es la razón por la que se permite utilizar plazos de hasta ocho meses en una investigación preliminar, lo que no significa que no pueda utilizar plazos adicionales siempre que ello sirva para cumplir las finalidades propias de dicha fase.

VI. El plazo de las diligencias preliminares en el CPP y la Ley N° 30077

El CPP regula el plazo de las diligencias preliminares en el artículo 334, inciso 2 al establecer:

“El plazo de las diligencias preliminares (…), es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante”.

Como apreciamos, dicho artículo menciona claramente el plazo de las diligencias preliminares de manera general, no delimitando plazos para procesos complejos o procesos de crimen organizado. Tampoco hace mención a un plazo ampliatorio, pues únicamente otorga la posibilidad de utilizar un plazo distinto (entiéndase desde el inicio) según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

El artículo 337, inciso 2 prescribe:

“Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción”.

Dicho precepto legal es el que regula la ampliación, pero no del plazo, sino de las diligencias ya actuadas, estableciendo determinados supuestos, como son el grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción; desde luego, siempre destinados a cumplir las finalidades propias de la investigación preliminar ya explicadas anteriormente.

El artículo 342, incisos 1 y 2, prescribe lo siguiente:

“1. El plazo de la investigación preparatoria es de ciento veinte días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales.

2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación preparatoria es de ocho meses. Para el caso de investigaciones de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúen por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis meses. La prórroga por igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria”.

Respecto al plazo de la investigación preparatoria propiamente dicha, el legislador ha sido claro al precisar plazos y sus respectivas prórrogas tanto para casos simples, complejos y de crimen organizado.

El artículo 5 de la Ley N° 30077 prescribe lo siguiente:

“1. Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 334 del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 957, el plazo de las diligencias preliminares para todos los delitos vinculados a organizaciones criminales es de sesenta días, pudiendo el fiscal fijar un plazo distinto en atención a las características, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

2. Para determinar la razonabilidad del plazo, el juez considera, entre otros factores, la complejidad de la investigación, su grado de avance, la realización de actos de investigación idóneos, la conducta procesal del imputado, los elementos probatorios o indiciarios recabados, la magnitud y grado de desarrollo de la presunta organización criminal, así como la peligrosidad y gravedad de los hechos vinculado a esta”.

Conforme al CPP y la Ley N° 30077, no existe duda para entender que el plazo de las diligencias preliminares siempre será de sesenta días, aplicables para casos simples, complejos31 o para casos de organizaciones criminales. Asimismo, el legislador no establece prórroga del plazo de las diligencias preliminares sino que otorga la posibilidad de utilizar un plazo distinto, debiendo precisar que dicho plazo debería establecerse desde el inicio de la investigación; y, para que el mismo sea razonable debemos utilizar los criterios establecidos en el artículo 5, inciso 2 de la Ley N° 30077.

Conforme el gráfico advertimos que es distinto el caso de la investigación preparatoria en donde sí se han descrito plazos ordinarios como prorrogables, tanto para un proceso simple, para un proceso complejo así como para integrantes de organizaciones criminales.

VII. El plazo de las diligencias preliminares en la jurisprudencia

Hemos explicado los plazos legales36 regulados para las diligencias preliminares. Queda por conocer si estos pueden prorrogarse y de ser así establecer cuál es el límite para ello, toda vez que el CPP no regula la “prórroga de la preliminar”. Para ello vamos a recurrir a la jurisprudencia de la Corte Suprema y criterios supranacionales a fin de determinar claramente el fundamento para poder prorrogar investigaciones preliminares, fundamentalmente en investigaciones como las derivadas del delito de lavado de activos o de elevada complejidad.

Si la investigación por delito de lavado de activos tiene características de complejidad, debe declararse como tal y utilizar un plazo de ocho meses, en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 342 concordado con el artículo 5.2 de la Ley N° 30077. Es ahí donde nos planteamos las siguientes interrogantes: Si el código siempre ha mencionado un plazo de sesenta días ¿cómo es que se permite un plazo de ocho meses en investigaciones complejas? ¿Culminado el plazo de ocho meses es posible su prórroga?

1. Casación N° 002-2008-La Libertad

En el Auto de Casación N° 002-2008-La Libertad, de fecha 3 de junio de 2008, se precisa que las diligencias preliminares y la investigación preparatoria tienen plazos distintos. También se establece que el plazo de las diligencias preliminares puede ampliarse hasta un plazo máximo que no puede ser mayor al de la investigación preparatoria y su prórroga. Entre los argumentos más resaltantes tenemos:

“Séptimo: (…) la etapa de la Investigación Preparatoria, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que está sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso.

Décimo primero: Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales37 y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación preparatoria propiamente dicha38.

Décimo segundo: (…) el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días39 que el artículo trescientos treinta y cuatro le autoriza al fiscal en casos que por sus características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado (…).

Décimo segundo: (…) si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…).

Décimo segundo: (…) por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la Investigación Preparatoria (…)”.

En esta casación la Corte Suprema, en el fundamento décimo primero, ha establecido que los plazos de las diligencias preliminares son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga de la investigación preparatoria. Vemos con claridad que la Corte Suprema no limita el plazo de la investigación preparatoria a su plazo ordinario sino también incluye a la prórroga, por lo que el plazo máximo abarca ciento veinte días (ordinario) más sesenta días (prórroga).

En consecuencia, el plazo de la investigación preparatoria (ordinario y prórroga) es de ciento ochenta días para casos simples, dieciséis meses para casos complejos y setenta y dos meses para crimen organizado. Ahora bien, en el décimo segundo considerando se ha establecido que en la hipótesis más extrema (con criterios de razonabilidad y proporcionalidad) el plazo de las diligencias preliminares no podría ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria. Siendo así y siguiendo esta casación es permisible prorrogar el plazo de las diligencias preliminares en casos simples hasta 180 días, en casos complejos hasta 16 meses y en casos de crimen organizado hasta 72 meses; plazos que deben utilizarse muy excepcionalmente y en función de las particularidades que cada uno presente.

2. Casación N° 318-2011-Lima

Con fecha 22 de noviembre de 2012, la Corte Suprema expide la Casación N° 318-2011-Lima, relativo al “plazo razonable en las diligencias preliminares que comprenden casos complejos”, es decir, hace una precisión a la Casación N° 002-2008 ya que indica que en ella no se precisó si existía distinción de plazos en los casos denominados complejos.

La Corte Suprema realiza una diferenciación de la finalidad que persigue tanto las diligencias preliminares como la preparatoria, conforme también lo he venido explicando precedentemente. Sin embargo, concluye precisando que en la investigación preparatoria de casos complejos sí resultan necesarios plazos más extensos (como así lo ha recomendado el Tribunal Constitucional), siendo innecesario establecer plazos distintos en diligencias preliminares porque con puntuales y concretas diligencias se alcanzaría la finalidad de dicha etapa procesal. Es decir, según la Corte Suprema las diligencias preliminares tienen una finalidad idéntica en casos complejos y simples por lo que el plazo debe ser el mismo y no puede ampliarse. En esta decisión la Suprema ratifica la posición adoptada en la Casación N° 02-2008 en cuanto a que el plazo de las diligencias preliminares no puede ser mayor al plazo máximo de la investigación preparatoria, esto es, únicamente, se limitan a establecer un plazo de ciento veinte días, aun cuando nos encontremos ante casos complejos. Veamos los argumentos de dicho pronunciamiento:

“2.9 En consecuencia, cualquier otro tipo de diligencias que tuvieran una finalidad distinta a las antes mencionadas constituirán fuera de los parámetros por los cuales se estableció llevar a cabo las diligencias preliminares, según lo previsto en este nuevo modelo procesal, pues de ser así se estaría pretendiendo llevar diligencias propias de una investigación preparatoria.

2.15 (…) si bien se estableció que la investigación preparatoria en casos complejos deberá de contar con un plazo mayor a aquellos que se denominan casos ‘ordinarios’; sin embargo, ello no obliga a que dicha distinción de plazos se efectúe también para las diligencias preliminares, por una sencilla razón y es que la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación; esto es, probar su teoría del caso, por ello que en casos complejos sí resulta de suma importancia un plazo más extenso.

2.15 (…), pues conforme se estableció en la ejecutoria suprema número dos guion dos mil ocho guion La Libertad, el plazo es de veinte días [hoy sesenta días], con un máximo de ciento veinte días en total, según el criterio del fiscal, sin pretender propiciar de alguna forma la impunidad en los casos denominados “complejos”, en tanto que para estos como para los casos “ordinarios” se rige la misma finalidad descrita en el considerando 2.9 (…), finalidad que alcanza a todas las diligencias preliminares en general (…).

2.16 (…) razón por la cual resulta innecesario establecer un plazo distinto en casos que evidencien ser complejos teniendo en cuenta que con puntuales y concretas diligencias se alcanzaría la finalidad de dicha etapa procesal (…)”.

En este pronunciamiento se hace mención a que el plazo de las diligencias preliminares (teniendo en cuenta la Casación N° 02-2008) tiene un máximo de ciento veinte días, no obstante que en la casación a la que hacen referencia claramente se ha establecido que el plazo debe abarcar tanto el plazo ordinario como la prórroga de la investigación preparatoria, es decir, harían un total de ciento ochenta días.

De otro lado, indicar que la Corte Suprema ha realizado una diferenciación de cada fase a fin de evitar que las diligencias preliminares sean utilizadas –como se hace muchas veces– con una finalidad propia de la investigación preparatoria propiamente dicha. Sin embargo, eso no significa que por tener una finalidad específica, en todos los casos –sean ordinarios o complejos– el plazo de las diligencias preliminares se limite a ciento veinte días40, ya que todo dependerá de la complejidad que tenga cada investigación. No podemos pretender realizar diligencias preliminares idénticas, precisas o concretas para un delito de hurto que para un delito de lavado de activos, ello constituiría una práctica poco eficiente y hasta quebrantadora de garantías constitucionales.

La Corte Suprema en esta casación indica que la razón para que no se utilice un plazo mayor en casos complejos es porque la investigación preparatoria tiene por finalidad reunir todos los elementos probatorios suficientes, a fin de poder sustentar su acusación, mientras que las diligencias preliminares tienen una finalidad idéntica en todos los casos. Bajo dicho argumento también podríamos concluir que la finalidad de la investigación preparatoria es idéntica para casos ordinarios y complejos y, por lo tanto, el plazo debe ser únicamente de ciento veinte días, lo cual es inaceptable. En tal sentido, dichos argumentos no son consistentes y, por lo tanto, no se debe pretender exigir utilizar los mismos plazos de investigación preliminar tanto para casos ordinarios como complejos ya que resultarían insuficientes, y ello debido a que las estrategias de investigación serán totalmente distintas en este tipo de delitos pues es fundamental en una etapa preliminar ir encontrando elementos o datos de información, necesarios para perfilar cierta convicción de que los hechos constituyen delito y sobre todo para identificar y vincular claramente a los responsables de los mismos. Por último debo precisar que este pronunciamiento no fue declarado doctrina jurisprudencial.

3. Casación N° 144-2012-Áncash

Con fecha 11 de julio de 2013, la Corte Suprema expide la Casación N° 144-2012-Áncash41, relativa al “plazo máximo para llevar a cabo diligencias preliminares, cuando se trate de investigaciones complejas”.

Esta es la casación que establece claramente que las diligencias preliminares tienen una duración de ocho meses. En dicho pronunciamiento se establece nuevamente que el plazo de las diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulada en el artículo 342 del CPP. Véase que hacen mención al plazo máximo (legal). Sin embargo, limitan el mismo a ocho meses, obviando su prórroga. Antes bien, dicho pronunciamiento constituye un avance a la limitación que se había impuesto en la Casación N° 318-2001-Lima.

En la mencionada casación precisan que en aplicación del artículo 334.2 en concordancia con el artículo 146 del mismo código, debe entenderse que este (8 meses) es el plazo razonable para que la fiscalía disponga la ejecución de las diligencias a nivel preliminar. Esta decisión fue declarada doctrina jurisprudencial.

Veamos los argumentos más resaltantes:

Sexto: (…)

Obviaré transcribir este considerando ya que la Corte Suprema se remite a los argumentos señalados en la Casación N° 02-2008.

“Octavo.- Que, así las cosas, y teniendo en cuenta las pautas instauradas en la jurisprudencia nacional, especialmente a través de la Casación número dos – dos mil ocho, que prescribe, que la fase de diligencias preliminares no puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulada en el artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal Penal, esto es, de ocho meses; y en aplicación del artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos, en concordancia con el artículo ciento cuarenta y seis del citado código, debe entenderse que este es el mismo plazo razonable para que la fiscalía disponga la ejecución de diligencias a nivel preliminar, por lo que, se debe establecer como doctrina jurisprudencial que: “tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses”.

Esto refuerza aún más la decisión emitida en la Casación N° 02-2008 en donde la ampliación del plazo no solo es aplicada a casos simples sino también a complejos. Sin embargo, en la casación bajo análisis la Suprema no realiza un estudio profundo de los motivos que deben llevar a limitar la duración del plazo de las diligencias preliminares en casos complejos a solo ocho meses.

Como lo mencioné anteriormente, la Casación N° 02-2008 ha hecho referencia al plazo máximo de la investigación preparatoria, plazo legal que abarca tanto el plazo ordinario como su prórroga, por lo que considero que los fundamentos no son suficientes ni contundentes para limitar su duración únicamente a 8 meses en casos “especialmente” complejos, como los de lavado de activos, donde se debe tener en cuenta la naturaleza de los hechos objeto de investigación, número de investigados y complejidad de actuaciones; máxime si en estos casos el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad inevitablemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de cada caso42; razón más que suficiente para que de acuerdo a cada caso concreto –obviamente, muy excepcionales– pueda utilizarse plazos superiores a ocho meses, sin que ello signifique que los mismos se conviertan en irrazonables, pues este tipo de investigaciones requieren de diligencias exhaustivas para cumplir con la finalidad de dicha fase. Este argumento constitucional, derivado de la Sentencia N° 5228-2006-HC/TC, ha sido mencionado en la Casación N° 144-2012-Áncash; sin embargo, pese a ello se ha limitado el plazo máximo de investigaciones preliminares únicamente a ocho meses.

VIII. La doctrina del “no plazo”

La teoría del no plazo nació de pronunciamientos emitidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando desarrolló el concepto del plazo razonable, criterios que luego han sido también desarrollados por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El plazo que debe utilizarse en cualquier investigación debe ser uno razonable y estar en función de diferentes criterios –como el de la complejidad, actividad procesal del interesado y conducta de las autoridades judiciales–, conforme así ha sido desarrollado por instancias internacionales43 y recogidas por nuestro Tribunal Constitucional. Pese a estos lineamientos que ya se han definido para analizar el plazo razonable y que todo operador de justicia debe tenerlo en cuenta, considero que si el Ministerio Público pretende ampliar una investigación preliminar –sobre todo mucho más allá de los ocho meses– también deberá tener en cuenta los siguientes presupuestos: a) que por la dificultad y complejidad del caso en concreto amerite su ampliación; b) que las diligencias resulten sumamente indispensables; y, c) que ineludiblemente deban complementarse las diligencias como consecuencia de la incorporación de nueva información. Fuera de dichos supuestos se deberá disponer lo que corresponda, esto es, el archivo de la causa o la formalización de la investigación preparatoria.

El CPP inicialmente estableció el plazo de una investigación preliminar de veinte días, sin embargo, este plazo era sumamente insuficiente, sobre todo en delitos complejos o de crimen organizado. Ha sido luego que mediante modificatorias se ha precisado un plazo adicional de sesenta días, el que ha sido aplicado tanto para casos complejos y de crimen organizado, conforme lo hemos desarrollado. No obstante ello, nunca ha quedado establecido legalmente –sino jurisprudencialmente– un plazo prorrogable pues únicamente ha quedado abierta la posibilidad de que el fiscal fije un plazo adicional de acuerdo a las características propias de determinada causa.

El plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal penal, es decir, no considera a dicha expresión como condición de tiempo, prevista en abstracto por la ley, dentro de la cual –y solo dentro de la cual– debe ser realizado un acto procesal o un conjunto de ellos, sino como una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y, en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Según la opinión dominante el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años –como así lo ha recogido el Tribunal Constitucional peruano–, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso a caso –terminado el caso– para saber si la duración fue razonable o no lo fue, teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes44.

Siendo ello así, es evidente que nuestra norma adjetiva asumió la doctrina del no plazo para la prórroga de las investigaciones preliminares, sin embargo, al haber sido utilizadas en la práctica fiscal de una manera arbitraria, fue imperiosa la necesidad de que la Corte Suprema expida sendos pronunciamientos limitando su duración –en casos complejos– a plazos no mayores a ocho meses. Esto último no significa que, de no obtener los elementos necesarios dentro de dicho plazo de investigación, el caso tenga que archivarse por el solo hecho de que ya nos encontramos próximos a vencer nuestros ocho meses, sino, por el contrario, de manera razonable, fundamentada y antes del vencimiento se puede ampliar las diligencias conforme a los criterios antes expuestos, ello a fin de obtener mayores elementos destinados a cumplir la finalidad inmediata y mediata de las mismas. Es decir, el exceso de dichos plazos no significa per se una afectación al debido proceso ya que el plazo puede excederse y pese a ello puede continuar siendo razonable. Dicho de otro modo no cualquier incumplimiento de los plazos de la investigación constituye una afectación al plazo razonable; para que ello ocurra el incumplimiento debe ser injustificado45.

Ahí radica la importancia de realizar adecuadas investigaciones dentro de plazos necesarios y justificados, toda vez que por encima de la celeridad en investigaciones complejas, se encuentra en juego la protección de bienes jurídicos valiosos de cualquier ciudadano (sea investigado o agraviado) y la sociedad, pues conforme lo establece la Constitución Política del Perú, el Ministerio Público como órgano constitucional autónomo, defensor de la legalidad y de los intereses públicos cuenta con diferentes funciones constitucionales, siendo la más importante ejercitar la acción penal pública, sea de oficio o a pedido de parte. Sin embargo, estas funciones no pueden ser ejercidas de modo arbitrario, irrazonable, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales⁴⁶. Es por ello necesario actuar durante todo el proceso de investigación con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado, así como actuar con independencia de criterio rigiéndose únicamente por la Constitución, la Ley y principios constitucionales, sin perjuicio de las directivas que pueda emitir la Fiscalía de la Nación47.

Asimismo, la objetividad debe ir de la mano con otros principios que deben guiar la actividad de los fiscales⁴⁸, entre los que destacan el principio de legalidad en la función constitucional, el debido proceso y tutela jurisdiccional, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad toda vez que dentro de la investigación –o incluso desde que se toma conocimiento de un presunto hecho delictivo– deben emitirse pronunciamientos fiscales debidamente justificados (motivación exigida en una disposición de prórroga del plazo de investigación preliminar) pues el grado de discrecionalidad atribuido a un fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que como el de interdicción de la arbitrariedad proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica^{49 50}.

En efecto, siendo el Ministerio Público el que por mandato constitucional posee la prerrogativa de la investigación, le corresponde practicar o hacer practicar todas las diligencias y actuaciones que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos delictivos, es decir, le corresponde reunir y examinar los elementos de juicio que revelen la existencia del delito y la vinculación de los imputados con los hechos delictivos, y esta actividad termina cuando la causa está tan aclarada que el fiscal puede decidir si debe o no formalizar la denuncia o la investigación preparatoria51.

El Ministerio Público es un órgano constitucional autónomo, conforme a lo previsto en el artículo 158 de la Constitución Política del Estado peruano, al que se le ha asignado como función la de ser titular del ejercicio de la acción penal por medio de las fiscalías penales, las que están obligadas a formalizar y continuar con la investigación preparatoria si los hechos de los que toma conocimiento tienen una eventual incidencia penal. Esto no hace más que precisar la función que debemos cumplir ante la recepción de cualquier denuncia, pues no se trata de un ente que se encarga de recibir y tramitar cualquier tipo de denuncias, sino solamente aquellas que involucren hechos que tengan carácter delictivo. Tratándose de fiscalías especializadas en lavado de activos, los hechos tienen que estar revestidos –mínimamente– de indicios razonables que hagan notar la configuración del presunto delito en sus diferentes modalidades; pues impulsar una persecución penal formal cuando del análisis de los hechos denunciados se puede inferir que finalmente no se podrá destruir la presunción de inocencia representa una injerencia que puede afectar derechos fundamentales tanto de investigados como de los agraviados, dado que se estaría persiguiendo casos endebles, sin proyección de éxito, que lo único que generan es pérdida de tiempo y recursos a la administración de justicia, llevando a afectar el sistema de justicia penal, lo que resulta constitucionalmente inadmisible.

IX. Responsabilidad funcional por el no cumplimiento de plazos

En definitiva, todas las investigaciones deben realizarse de manera adecuada a fin de tener resultados eficientes52. Estos resultados deben obtenerse dentro de plazos razonables en función de la complejidad y otras circunstancias presentadas en cada caso concreto. En ese sentido, esta especial evaluación debe ser realizada, en principio, por el propio fiscal a cargo de la investigación, mediante una decisión debidamente motivada53 y ello debido a que si los plazos no son utilizados adecuada ni justificadamente, estos se convierten en irrazonables, sujetos, incluso, a responsabilidad funcional.

Sin embargo, utilizar plazos adicionales a los ocho meses en una investigación preliminar, no constituye –de por sí– una actuación irrazonable del Ministerio Público, toda vez que existirá responsabilidad cuando la utilización de plazos adicionales se realiza sin justificación alguna o cuando, pese a la complejidad del caso, el ente persecutor no actuó debidamente dentro del plazo ordinario; y, ello se explicaría debido a que el destino de dicha investigación apuntaría a un archivo fiscal o en su defecto a una formalización debilitada54.

X. Conclusiones y recomendaciones

1. Los operadores jurídicos deberán velar por el cabal cumplimiento de la finalidad de las diligencias preliminares, entre las que destacan la identificación de los responsables del presunto hecho delictivo, la determinación del carácter delictuoso de los hechos denunciados, entre otros, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 330.2, y 336.1, así como en la Casación N° 00318-2011-Lima y en la Casación N° 00014-2010-La Libertad.

2. Tanto las diligencias preliminares como la investigación preparatoria propiamente dicha tienen como objetivo en común “comprobar si los hechos puestos en conocimiento son delictuosos o no”. El nivel de comprobación será distinto en cada etapa. En investigaciones preliminares por delitos de lavado de activos, sea simple, complejo o de crimen organizado debemos –independientemente de lograr la identificación de los responsables, que por cierto también es una tarea sumamente compleja en este tipo de delitos– acreditar el carácter delictuoso del hecho a un nivel básico y no pretender su acreditación a un estándar máximo, pues a dicho nivel debemos llegar cuando nos encontremos en una investigación preparatoria formalizada.

3. Si bien es cierto las diligencias realizadas a nivel preliminar deben realizarse de manera urgente, como lo dispone el CPP, también lo es que dicha urgencia debe entenderse en un sentido lato, es decir, que dependerá de cada caso en concreto, pues la finalidad de las diligencias es identificar al responsable, pero sobre todo determinar a un nivel básico si el caso es o no delictuoso. La mayor exigencia de investigación tiene que realizarse en la investigación preparatoria propiamente dicha.

4. El CPP ha regulado el plazo inicial de las diligencias preliminares de sesenta días, tanto para casos simples, complejos o de crimen organizado. No existe norma alguna que regule la prórroga del plazo de las diligencias preliminares, como sí lo existe para la investigación preparatoria propiamente dicha.

5. El CPP ha otorgado al fiscal la posibilidad de utilizar un plazo distinto en las diligencias preliminares, de acuerdo a la complejidad del caso, debiendo entenderse que dicho plazo debe establecerse desde un inicio.

6. El plazo de las diligencias preliminares, al no haber sido utilizado de manera adecuada –en casos complejos– sino por el contrario irrazonablemente, ha tenido que ser regulado jurisprudencialmente, expidiéndose pronunciamientos que han limitado su ampliación a plazos taxativos como el de ocho meses –Casación N° 144-2012-Áncash–. Esta casación no permite la prórroga.

7. El plazo de ocho meses para realizar una investigación preliminar de cierta complejidad considero que resulta razonable, sobre todo, si está destinado a determinar a un nivel básico si los hechos tienen caracteres delictuosos. Sin embargo, su prórroga más allá de los ocho meses no debe prohibirse ya que existirán casos excepcionales en donde se presenten circunstancias que hagan necesaria la realización de actos de investigación innumerables. Para ello, es necesario emitir la disposición de prórroga debidamente motivada.

8. La prórroga de las diligencias preliminares en nuestra legislación está amparada en la “doctrina del no plazo”, en donde se tendrá que utilizar un plazo razonable de acuerdo a las necesidades de cada investigación.

9. La adecuada justificación de una prórroga del plazo de la investigación preliminar, más allá de ocho meses, debe estar enmarcada en la necesidad de que el caso lo amerite, que las diligencias resulten indispensables y que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nueva información.

10. La utilización de la prórroga del plazo de las diligencias preliminares tiene mayor respaldo en los fundamentos expuestos en la Casación N° 02-2008, al regular que el plazo total de las diligencias preliminares no debe exceder el plazo máximo de la investigación preparatoria que por cierto abarca tanto su plazo ordinario como su prórroga.

11. Limitar el plazo de las diligencias preliminares a ocho meses, podría afectar la eficiencia del sistema de justicia así como los derechos de los investigados, ya que muchas veces las diligencias son necesarias para determinar el carácter delictuoso de los hechos y si es posible para disponer el archivo de la causa. En otras ocasiones los plazos serán necesarios para ir delimitando la identificación de los responsables y su vinculación con el dinero, bienes, ganancias o efectos provenientes de actividades criminales.

12. El plazo de un proceso o un procedimiento será razonable solo si es que aquel comprende un lapso que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto.

13. Es necesario utilizar plazos razonables de diligencias preliminares a fin de poder racionalizar los casos penales investigados, y ello porque no se trata de judicializar cualquier proceso por lavado de activos, vía formalización de investigación preparatoria, sino únicamente aquellos que tendrán éxito porque evidencian rasgos marcados de la existencia de actividades propias de un proceso de blanqueo de capitales.

14. Impulsar una persecución penal cuando podemos inferir e incluso tener certeza que finalmente no se podrá destruir la presunción de inocencia, representa una injerencia ilegítima que pone en riesgo derechos fundamentales, tanto de personas a quienes se les atribuye la comisión de un delito –puesto que pueden ser afectados en sus derechos fundamentales al tener que soportar la incertidumbre de no conocer su situación jurídica definitiva–, así como para quien reclama la condición de agraviado en un hecho ilícito, dado que persiguiendo casos endebles lo único que conllevaría es a generar pérdida de tiempo y recursos a la administración de justicia, afectando así el sistema de justicia penal, lo que resulta constitucionalmente inadmisible.

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* Magíster en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego y docente universitario en la misma universidad. Actualmente Fiscal Adjunto Provincial del Distrito Fiscal del Santa asignado a la Fiscalía Especializada de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio.

1 Modalidades delictivas sobre lavado de activos establecidas en el Decreto Legislativo N° 1106 sobre Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, publicado el 19 de abril de 2012.

2 Por Ley Nº 28269, publicada el día 4 de julio de 2004, el Congreso de la República del Perú delega en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar mediante decreto legislativo un nuevo Código Procesal Penal sobre su implementación. El Poder Ejecutivo con fecha 29 de julio de 2004 promulgó el Código Procesal Penal mediante Decreto Legislativo N° 957, el que entró en vigencia de manera progresiva en los diferentes distritos judiciales y fiscales según calendario oficial aprobado por decreto supremo, siendo el distrito de Huaura el primer distrito en implementar el novísimo Código Procesal, mientras que el Callao es uno de los últimos en implementarlo.

3 La regulación de delitos de lavado de activos tuvo como antecedente el Decreto Legislativo N° 736 publicado el 12 de noviembre de 1991; Ley N° 25399 publicado el 10 de febrero de 1992; Ley N° 25404 publicado el 26 de febrero de 1992; Decreto Ley N° 25428 publicado el 11 de abril de 1992; Ley N° 26223 publicado el 21 de agosto de 1993; Ley N° 27225, publicado el 17 de diciembre de 1999; Ley N° 27765 publicado el 27 de junio de 2002; y, Decreto Legislativo N° 986 del 22 de julio de 2007.

4 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1106.

5 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106. Pacífico Editores, Lima, 2014, p. 493.

6 Véase la Casación N° 92-2017-Arequipa, del 8 de agosto de 2017, fundamento jurídico 17.

7 FRAPOLLI, María José. Teoría de la verdad en el siglo XX. Tecnos, Madrid, 1997, p. 330.

8 GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 31.

9 CAMPOS CALDERÓN, J. Federico. “La garantía de imparcialidad del juez en el proceso penal acusatorio: consideraciones en torno a su pleno alcance en el sistema procesal costarricense”. En: Ciencias Penales. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. N° 23, Año 17, Noviembre de 2005. Recuperado de: <http://www.cienciaspenalescr.com/REVISTA_No_23_p.pdf>.

10 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984, p. 190.

11 En el mismo sentido Alberto Bovino, al indicar que la literatura perteneciente a la tradición continental afirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realización del Derecho Penal, se afirma que esa meta solo puede ser alcanzada si, a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 212. Clariá Olmedo indica que el proceso tiene por fin inmediato el descubrimiento de la verdad. Le interesan todas las consecuencias del hecho incriminado, aunque estas puedan también repercutir en sede civil o disciplinaria. Esa finalidad absorbe la actividad de todos los intervinientes en una enorme proporción. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Actualizado por VÁSQUEZ ROSSI Jorge. Derecho Procesal Penal. Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 225.

12 Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, fundamente jurídico 34.

13 Esta práctica viene siendo utilizada como una etapa anterior a la apertura de las diligencias preliminares, práctica que ha sido recogida de los procedimientos administrativos que existen, por ejemplo, en el Órgano de Control Interno del Ministerio Público previamente a realizar una investigación formal se realizan actos previos indagatorios. En un proceso común no debe ampararse dicha práctica ya que contamos con diligencias preliminares que tienen una determinada finalidad.

14 HUAYLLA MARÍN, José Antonio. “La desnaturalización de la suspensión de juzgamiento”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 90, diciembre 2016.

15 La Casación N° 626-2013-Moquegua del 30 de junio de 2015 en su décimo quinto considerando señala que el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y siete establece un sistema acusatorio contradictorio de origen eurocontinental (…). Asimismo, la Casación N° 318-2011-Lima, ha señalado en su fundamento 2.2 que el nuevo modelo del proceso penal en el Perú además de la nominación de acusatorio y garantizador, es de tendencia adversativa; porque remarca la naturaleza principal del juicio público y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia de actuación probatoria le corresponde al Ministerio Público, como titular de la pretensión punitiva, y al imputado y su defensor técnico a cargo de la pretensión libertaria.

16 Expediente N° 00815-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 3, caso Justo Germán Flores Llerena.

17 DUCE, Mauricio y PÉREZ PERDOMO, Rogelio. “Seguridad ciudadana y reforma de la justicia penal en América Latina”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Consultado el 2 de setiembre de 2017. Recuperado de <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3691/4520>.

18 ANAYA SALVADOR, Enrique. “Aplicación de la Constitución y Derecho Procesal Constitucional”. En: Derecho Procesal Constitucional. Castañeda Otsu, Susana (coordinadora). Jurista Editores, Lima, 2004, p. 117.

19 PASTOR, Daniel. El encarcelamiento preventivo, ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 149.

20 KUHLEN, Lothar. “¿Es posible limitar el Derecho Penal por medio de un concepto material del delito?”. En: El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Wolter, Jürgen & Freund, Georg (editores). Traducción del Área de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 137.

21 STC Exp. N° 005-2001-AI/TC.

22 Sentencia disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia Penal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 208.

23 STC Exp. N° 0032-2005-PHC, Junín, caso: Víctor Raúl Pérez Tapara.

24 STC Exp. N° 02141-2012-PHC/TC, Lima, caso: Jaime Antonio Pastor Ramírez a favor de Zenón Rolando Rodríguez Salvatierra.

25 STC Exp. N° 00295-2012-PHC/TC, Lima, caso: Aristóteles Román Arce Páucar.

26 Al respecto ver los artículos 156 y 61.2 del CPP.

27 Lineamientos establecidos en la Casación N° 318-2011-Lima.

28 También es conocido como lavado de dinero, blanqueo de dinero, blanqueo de activos, blanqueo de bienes, blanqueo de capitales, lavado de activos de origen delictivo, reciclaje de dinero, etc.

29 En la Casación N° 14-2010-La Libertad se ha establecido que en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito –sea de oficio o por la parte denunciante– tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de estos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran el cuerpo del delito, esto es, los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal.

30 La misma Casación N° 318-2011-Lima ha establecido que no podrán realizarse en las diligencias preliminares actos que puedan ser postergados o no sean urgentes, dado que estos actos podrán llevarse a cabo dentro de la fase de investigación preparatoria, propiamente dicha, sirviendo esta etapa –además– para fortalecer o desvirtuar la hipótesis del fiscal, con la cual formalizó la investigación. Cualquier otro tipo de diligencias con una finalidad distinta, se encontrarían fuera de los parámetros por los cuales se estableció llevar a cabo las diligencias preliminares, pues dichas diligencias serían propias de una investigación preparatoria.

31 Según el artículo 6 de la Ley N° 30077, todo caso de crimen organizado es considerado complejo. Por lo tanto si el plazo de diligencias preliminares en crimen organizado es 60 días, por lógica simple, el plazo de un proceso complejo es el mismo.

32 Según el Código Procesal Penal.

33 Ídem.

34 Así lo describe el artículo 342, inciso 2 del Código Procesal Penal.

35 Así lo describe el artículo 5, inciso 1 de la Ley N° 30077.

36 Al respecto, en doctrina se hacen alusión a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (señalado por el Juez en uso de sus facultades discrecionales). En: Casación N° 02-2008-La Libertad.

37 Hoy sesenta días.

38 Este argumento constituye doctrina jurisprudencial.

39 Hoy sesenta días.

40 Con el argumento que únicamente se necesita realizar los actos urgentes señalados en el artículo 330.2 del CPP.

41 Posteriormente se expidió la Casación N° 134-2012-Áncash, de fecha 13 de agosto de 2013, pronunciándose en el mismo sentido al señalar que ya en la Casación N° 114-2012, se ha establecido que tratándose de investigaciones complejas el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de ocho meses. Asimismo, declaró como doctrina jurisprudencial que la prórroga de la investigación preliminar procede efectuarla antes de vencido el plazo, por lo que frente al vencimiento del término para llevar a cabo una determinada actuación procesal no corresponde el amparo de solicitudes de prórroga del mismo.

42 STC Exp. N° 05228-2016-HC/TC del 15 de febrero de 2007. Caso: Samuel Gleiser Katz (fundamentos 14 y 19).

43 Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma, en 1950.

44 PASTOR, Daniel. “Acerca del Derecho Fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En: Revista de Estudios de Justicia. N° 04, 2004. Recuperado de <http://www.rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/article/viewFile/15031/15452>.

45 CASTAÑEDA OTSU, Susana. El plazo razonable de la investigación preliminar y del proceso penal. Su control a través del hábeas corpus. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Recuperado de: <www.incipp.org.pe>.

46 STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC. Lima.

47 Artículo 61.1 del CPP.

48 STC Exp. N° 05811-2015-HC/TC. Lima. Fundamento de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera. Caso: Nadine Heredia Alarcón.

49 STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC. Fundamento jurídico 30. Caso: Cantuarias Salaverry.

50 El Tribunal Constitucional ha indicado que el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad surge del Estado Constitucional (artículos 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene un doble significado: a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo; en: STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, fundamento 12; STC Exp. N° 03864-2014-PA/TC, fundamento 36.

51 STC Exp. N° 05811-2015-PHC/TC del 20 de octubre de 2015. Caso: Nadine Heredia (fundamento 41).

52 Al respecto en el caso Nadine Heredia el Tribunal Constitucional cuestionó la investigación realizada a nivel fiscal, considerando que: En tal sentido, se aprecia que la investigación desarrollada en la carpeta fiscal 122-2009 fue deficiente y, por lo tanto, no pudo adquirir la calidad de inamovible, pues se decidió su archivamiento sin ponderar, entre otros elementos, la complejidad que implica este tipo de indagaciones, el número de investigados y la necesidad de esclarecer la licitud o ilicitud de transferencias bancarias que vienen ingresando al sistema financiero a favor de la hoy demandante; hechos que necesariamente requieren de una investigación exhaustiva, pues es necesario determinar el origen de dicho ingreso económico, a fin de cumplir con nuestras obligaciones internacionales devenidas de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención Interamericana contra la Corrupción, las Reglas y Prácticas de Control de las Operaciones Bancarias, elaboradas por el Comité de Basilea, y las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional para Sudamérica, en cuanto sean aplicables, que exigen de los países firmantes el establecimiento de medidas para combatir el blanqueo de dinero. Exp N° 05811-2015-PHC.

53 STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2010. Caso: Alexander Mosquera Izquierda (fundamento 9).

54 Este criterio de relativizar algún tipo de responsabilidad funcional por el no cumplimiento de los plazos establecidos en la jurisprudencia, tiene respaldo con los argumentos expuestos por la propia Corte Suprema cuando se pronunció en el Acuerdo Plenario N° 2-2016, sobre la facultad del Ministerio Público para incoar procesos inmediatos pese a que la norma procesal establecía una obligatoriedad (deber) de incoar procesos inmediatos, bajo responsabilidad funcional.