El autor estudia la posibilidad de oralizar en el juicio las declaraciones previas de los menores víctimas de delitos sexuales, enfatizando en la doctrina jurisprudencial contradictoria, que, por un lado, señala que el principio de no revictimización no puede prevalecer sobre el derecho de defensa y a la presunción de inocencia del imputado; y, por otro, exige a los jueces, incluso, ordenar pruebas de oficio a fin de evitar la revictimización de las víctimas.

MARCO NORMATIVO

Constitución: art. 2, inc. 24, lit. e).

Código Penal: arts. 170, 173, 176 y 176-A.

Código Procesal Penal de 2004: I, 242, 368, 378 y 385.

Palabras clave: Violación sexual / Declaración previa / Revictimización / Función tuitiva / Interés superior del niño / Prueba de oficio.

Fecha de envío: 13/10/2017

Fecha de aprobación: 20/10/2017

I. Introducción

El abuso sexual de menores es un delito muy grave y tiene que tratarse con objetividad y entereza; sin embargo, últimamente hay una fuerte corriente de opinión difundida por los medios de comunicación con cierta exacerbación y “amarillismo” respecto a la problemática del abuso sexual de menores. La respuesta de las agencias del Estado no se han hecho esperar, surgiendo propuestas de toda índole; así, algunos miembros del Congreso y del Poder Ejecutivo han presentado proyectos de ley que van desde la propuesta de la pena de muerte a violadores sexuales (a sabiendas de que no procede pues el Perú ha suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos que lo prohíbe), hasta castración química, elevación de penas, cadena perpetua, prohibición de beneficios penitenciarios, entre otros.

Para los académicos, se trata de la era del eficientísimo penal o del Derecho Penal simbólico que se expresa en la imposición de penas altas y en la restricción de derechos ciudadanos, lo cual explicaría en parte el incremento alarmante de la población penal por este delito, tan es así que según estadística del INPE a enero de 2016, los delitos de violación sexual ocupan el tercer lugar en la cifra de hechos punibles cometidos, con un total de 7,049 internos, 3,024 procesados y 4,025 sentenciados; el 5.5 % de la población penitenciaria se encuentra incursa en el delito de violación sexual tipo básico (art. 170 del CP), 9.1 % por el delito de violación sexual de menor de edad (art. 173 del CP), 1.7 % por actos contra el pudor (art. 176 del CP) y 1.6 % por delito de actos contra el pudor en agravio de menores de edad (art. 176-A del CP)¹.

Sin embargo, ello no significa renunciar, distender o relajar los controles que las garantías procesales secundan a un debido proceso; en ese sentido en el presente trabajo analizaremos la Casación Nº 33-2014-Ucayali en tres aspectos puntualmente desarrollados, resaltando lo positivo de la decisión jurisprudencial al establecer las reglas de actuación en las declaraciones previas en caso de menores de edad víctimas de delitos sexuales.

En segundo lugar, analizaremos el tratamiento de las declaraciones previas que realiza la citada decisión judicial, la cual trata de compatibilizar las declaraciones previas normadas en el artículo 378, inciso 6, del Código Procesal Penal de 2004, y lo que dispone el precedente vinculante de la Corte Suprema N° 3044-2004, ejecutoria suprema emitida bajo los cánones del antiguo Código de Procedimientos Penales; dos ordenamientos procesales que responden a diferentes principios procesales.

Y en tercer lugar, advertimos el desarrollo contradictorio de la doctrina jurisprudencial seguida por la Corte Suprema en cuanto se refiere a la aplicación de los principios de no revictimización o el principio del derecho a la presunción de inocencia; por un lado, se ha establecido que el principio de no revictimización de menores, sujetos pasivos del delito de violación sexual, no puede estar por encima del derecho a la presunción de inocencia; y por el otro, en la casación materia de análisis, se plantea como doctrina jurisprudencial de observancia obligatoria por todos los magistrados del país, que los jueces han de mostrar una función tuitiva respecto de las víctimas que denuncian agresión sexual, debiendo hasta ordenar pruebas de oficio como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria, a fin de evitar la revictimización secundaria de las víctimas de agresión sexual.

En ese sentido, consideramos que corresponde a la administración de justicia encontrar un equilibrio entre el derecho de defensa de los imputados y las necesidades de protección de las menores víctimas de abusos sexuales. No se trata de la colisión de dos derechos o principios, sino de delimitar el contenido esencial de cada uno y proceder a armonizar tales posiciones jurídicas para resolver los casos en estricto respecto al debido proceso.

De lo que se trata es que cada uno de los operadores jurídicos dentro de sus competencias realice con entereza su trabajo. En cuanto titular de la investigación, el fiscal tiene que ser riguroso y escrupuloso en la recolección y acopio de los elementos de convicción, respetando las garantías del debido proceso, pero al mismo tiempo su labor debe estar encaminada a que los elementos de convicción obtenidos sean eficaces y suficientes para sustentar su caso. Y no pretender, por el contrario, que el juez en el desarrollo del proceso enmiende los errores u omisiones de las partes, ordenando las consabidas pruebas de oficio, tal como se desprende de lo ordenado en la casación materia de análisis.

II. Las declaraciones previas

En el Código Procesal Penal de 2004 se regulan las denominadas declaraciones previas, en el artículo 378, inciso 6, bajo los siguientes términos:

“Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera”.

De la lectura de este numeral podemos extraer dos reglas sobre las declaraciones previas que nos denotan que se trata de una técnica de litigación en el juicio oral para interrogar a los testigos:

1. Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, en este caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria.

2. Si en el examen surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar de otra manera, en este caso también se leerá la parte correspondiente.

Asimismo, el apartado 8 del mismo artículo faculta a las partes para que, durante el contraexamen, puedan confrontar al testigo o perito con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio.

De tal manera que no podemos asimilar las declaraciones previas que regula el Código Procesal Penal, con lo que dispone el precedente vinculante de la Corte Suprema N° 3044-2004, pues este último faculta alternativamente una sustitución de la declaración inicial o previa (acto de investigación²) con la declaración recibida en juicio oral (acto de prueba³) o viceversa. En cambio la declaración previa del Código Procesal Penal de 2004 no tiene esa finalidad, sino que es una técnica de litigación oral, cuyo objeto que es hacer recordar un hecho o denotar una contradicción cuando el testigo declara, mediante la lectura de la declaración previa que ha prestado en la fase preliminar del proceso. Tal como señala Rafael Blanco⁴, implica otorgar una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaración de un testigo o perito, por lo que resulta útil.

Además tiene dos finalidades específicas, cuando se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción, su propósito no es que el juzgador sustituya una declaración por la otra, su finalidad es afianzar la credibilidad del testigo o también desacreditarla.

Señalan Baytelman y Duce⁵ que hay que tener cuidado con este uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre algún impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido, cuando la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del testimonio, está directamente relacionado con el hecho de cuán razonable es que el testigo no recuerde la información por la que se le está preguntando, dadas las máximas de la experiencia y el sentido común.

Por ello nos llama la atención que los operadores jurídicos aún se refieran a la lectura de las declaraciones previas, tal como se entendía en el anterior sistema procesal penal (Código de Procedimientos Penales), así, en la casación materia de análisis N° 33-2014- Ucayali, el fiscal superior expresa como agravio respecto de la resolución impugnada: “(…) ii) No se siguieron los lineamientos de la Ejecutoria Suprema número 3044-2004, del 01/12/2004 y del Acuerdo Plenario N° 01-2011/CJ-116, que establecen los criterios para tener por válidos los cambios de versión de la víctima, pues la primera versión fue espontánea, objetiva y corroborada con el protocolo de pericia psicológica y la declaración de Marcelina Brito Mayanas, por lo que no se podía de calificar como válida la retractación de la víctima en juicio oral (…)”⁶.

Es preciso señalar que en la citada Ejecutoria del R.N. N° 3044-2004 emitida bajo los parámetros del antiguo Código de Procedimientos Penales, se estableció como regla el carácter sustitutivo de las declaraciones del agraviado, en el sentido de que el juzgador no estaba obligado a creer lo que dijo el testigo en juicio oral sino aquello que declaró primigeniamente en su manifestación policial o en su declaración preventiva en la etapa de la instrucción.

La Corte Suprema reafirma este punto de vista cuando al dictar el Acuerdo Plenario N° 01-2011/CJ-116 –nótese que es del año dos mil once, cuando ya estaba en vigencia en algunos distritos judiciales el Código Procesal Penal de 2004– podemos leer en este acuerdo lo siguiente: “La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados que son materia del presente Acuerdo (supuestos de retracción y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hasta la etapa de la instrucción –y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes– a pesar que estos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver ejecutoria emitida en el R.N. N° 3044-2004); y ii) referente a los criterios de valoración que deben observarse en los supuestos de declaraciones de agraviados (testigos/víctimas) –véase Acuerdo Plenario N° 2-2005/CIJ-116–”⁷.

Con ello pues la Corte Suprema se reafirma en sus postulados, cuando precisa que procede la sustitución de las declaraciones de los agraviados, cuando estos en el juicio oral se contradicen con los actos de investigación que realizó el fiscal en las etapas previas. Esto contrasta totalmente con el espíritu acusatorio del nuevo Código Procesal Penal, en cuanto refiere que solo será prueba aquella que se obtiene en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y concentración.

Y esto es llamativo, por cuanto en la Casación Nº 33-2014-Ucayali, se refirma que el fundamento de anulación de la sentencia objeto de casación es el respaldo jurídico del Acuerdo Plenario Nº 01-2011/CJ-116, amparando la tesis que esgrimiera el fiscal superior impugnante, al indicar que: “en la audiencia de primera instancia, de quince de julio del dos mil trece, ante el pedido del fiscal para que se admita la declaración de la menor a nivel preliminar, la Sala la declaró improcedente, afectando su derecho de defensa y prueba; asimismo, señala nueva fecha para la actuación de esta testimonial en el acto oral, sin tomar en cuenta lo referido en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 y la normativa citada”⁸ y prosigue señalando “Se toma la declaración de esta en la audiencia del veintidós de julio del año dos mil trece por intermedio de una psicóloga, acto en la que el Ministerio Público no hizo uso de las declaraciones previas (...)”⁹.

No debe perderse de vista que la prueba sigue siendo el testimonio recibido en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se trata de una actividad de litigación que se encuentra al servicio de mejorar la calidad de información fundamentada en las limitaciones de la memoria. Por definición se realiza a los testigos propios¹⁰.

Al respecto Neyra Flores¹¹ sostiene que las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o víctimas antes del juicio oral, por regla general, no tienen el carácter de prueba, ya que solo puede ser considerada como prueba aquella que se realiza en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, imparcialidad y oralidad (excepción de la prueba preconstituida y la prueba anticipada).

III. Testigos menores de edad víctimas de abuso sexual

En cuanto a los testigos menores de edad, especialmente aquellos que han sido víctimas de agresión sexual, se ha estatuido toda una legislación de protección tendiente a evitar su revictimización, sin embargo, surge la necesidad que tal política de protección de la víctima esté en concordancia con el derecho fundamental del acusado al debido proceso en cuanto al derecho que tiene a proponer e interrogar a los testigos de cargo.

El artículo 171 del NCPP tiene establecidas las reglas que se deben tener en cuenta para tomar declaraciones a menores agraviados y a personas que han sido afectadas psicológicamente por el hecho delictuoso. En ese sentido, el juez adoptará las medidas tendientes a garantizar la no afectación de la integridad emocional del testigo, disponiendo la intervención de un profesional psicólogo y/o la compañía de una persona de confianza o familiar de la víctima.

Para evitar la revictimización del testigo menor de edad es recomendable la actuación de la prueba anticipada del artículo 242, inciso 1 del NCPP, pero realizada con el apoyo logístico de la cámara Gessell a fin de evitar la presión psíquica o la inevitable modificación del estado psicológico de la víctima menor edad. Sin embargo para que tal diligencia se convierta en un real acto de prueba y que ya no sea necesario que el testigo concurra a juicio oral tienen que cumplirse requisitos básicos como los siguientes: i) que el interrogatorio se realice mediante la cámara Gessell; ii) que el testigo esté acompañado y sea interrogado por el psicólogo o especialista; iii) que la diligencia sea dirigida por el juez; iv) la presencia de todos los sujetos procesales y la posibilidad de interrogar al menor de edad a través del especialista; y v) la posibilidad de que el acusado interrogue a la víctima a través del especialista. Es de destacar que la víctima no advierte de la presencia de estas personas, las mismas que se ubican en la sala contigua o área establecida para tal fin¹².

Corresponde a la administración de justicia encontrar un equilibrio entre el derecho de defensa de los imputados y las necesidades de protección de las menores víctimas de abusos sexuales. No se trata de la colisión aparente de dos derechos sino de delimitar el contenido esencial de cada uno de estos derechos y proceder a armonizar tales posiciones jurídicas para resolver los casos en estricto respeto al debido proceso.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso A.S. contra Finlandia¹³ declaró el imperativo de lograr un adecuado equilibrio entre los derechos de la defensa y las necesidades de protección de las menores víctimas de abusos sexuales, estableciéndose como garantías mínimas:

1. El imputado debe ser informado de la entrevista del menor y debe tener la oportunidad de presenciarla, bien mientras se está llevando a cabo o después mediante grabación audiovisual.

2. Debe tener la oportunidad de formular preguntas al menor, directa o indirectamente, durante el curso de la entrevista o con posterioridad (§56).

En ese sentido, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha precisado que no puede invocarse el principio de no revictimización para negar la participación del denunciante en el acto oral cuando de su propia declaración se generan dudas sobre su calidad de víctima. Ello debido a que el principio de no revictimización no puede estar por encima del derecho a la presunción de inocencia¹⁴.

Se han cometido excesos por incorrectas interpretaciones de las normas destinadas a la protección de víctimas de abusos sexuales, dictándose sentencias con condenas muy graves de hasta cadena perpetua fundadas con declaraciones previas (policial y fiscal) pero sin intervención de un juez en esos interrogatorios y sin la posibilidad de que el imputado haya podido contradecir e interrogar a dicho testigo. En el juicio oral se negó toda posibilidad de contradictorio, al no acceder a la solicitud de la defensa a fin de que concurra la agraviada a juicio para ser interrogada, máxime si es la única testigo de cargo.

Ejecutoria suprema: R.N. N° 854-2011-Áncash, del 17 de mayo de 2012, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, a su turno, hace las precisiones siguientes:

“5. Que, la sola sindicación de la menor agraviada puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia −previsto en el artículo dos, inciso veinticuatro, literal “e” de la Constitución Política del Estado− del encausado; sin embargo, resulta necesario que cumpla con los requisitos exigidos en el acuerdo plenario de la Corte suprema número dos guión dos mil cinco −del treinta de setiembre de dos mil cinco−, esto es ‘Que la sindicación sea libre de incredibilidad subjetiva, verosímil y permanente’; situación que se presenta en el caso de autos, puesto que –contrario a los argumentos que sostiene el encausado en su recurso impugnatorio–, no se ha demostrado que la sindicación realizada por la menor de iniciales D.V.G.S., haya sido realizada por alguna motivación subjetiva que la inhabilite, tal es así que a nivel preliminar –manifestación policial− de fojas ocho, prestada en presencia del representante del Ministerio Público, y en sede sumarial –declaración referencial de fojas setenta− narró de manera uniforme y coherente la forma y circunstancias en que fue agredida sexualmente por el encausado (…), conocido con el apelativo de ‘Macuco’, quien la arrastró intempestivamente de la calle a una casa desolada en horas de la noche, donde tapándole la boca y la nariz, luego de agredirla físicamente con una piedra en la cabeza que la dejó semiinconsciente, le practicó el acto sexual vaginal y oral, indicando además que su agresor presentaba un ligero aliento de licor pero no estaba muy mareado, y lo reconoció por vivir cerca de su vivienda. Dicha imputación fue ratificada en la diligencia de reconocimiento de persona, conforme se advierte del acta de su propósito obrante a fojas diecinueve”.

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos TEDH ha resuelto numerosos casos en que el tema de discusión era precisamente la vulneración del debido proceso en su dimensión del derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, precisamente la problemática con los interrogatorios por parte del acusado a menores de edad víctimas de abuso sexual, a quien las agencias del Estado se opusieron a tales interrogatorios, amparándose en las normas sobre la interdicción procesal de la denominada teoría de la revictimización de los agraviados.

La STEDH en el caso W. contra Finlandia, de fecha 24 abril de 2007¹⁵, apreció la existencia de violación de los artículos 6.1 y 6.3. d) de la CEDH, sin embargo, otro fue el criterio asumido en la STDH recaída en el caso S. N. contra Suecia, de fecha 2 de julio 2002, la cual fue en los términos siguientes:

“El demandante, condenado por delito de abusos sexuales, alegaba la violación de tales preceptos denunciando que, en ningún momento del procedimiento había tenido la oportunidad de interrogar a los menores. Durante la fase de investigación un agente de policía experto en la investigación de abusos sexuales infantiles entrevistó a las menores víctimas del delito. Dicha entrevista fue grabada en video. En el momento de las primeras entrevistas el demandante aún no había sido informado de las sospechas existentes en su contra y, por tanto, aun no tenía asistencia letrada, por lo que ni el uno ni el otro estuvieron presentes durante dichas entrevistas. Antes de la finalización de la investigación, y una vez visionadas las grabaciones, el demandante solicitó que se entreviste nuevamente a las menores con la finalidad de poder formularles preguntas. Su solicitud fue rechazada tanto en primera instancia como en apelación se procedió al visionado de las entrevistas de las menores. Sus declaraciones fueron la única prueba directa en la que se fundó la declaración de culpabilidad. Las declaraciones de los padres de las menores limitaron a narrar los cambios observados en el comportamiento y personalidad de las menores. Por su parte, el psicólogo se limitó a declarar acerca de la credibilidad de las manifestaciones de las menores. En este punto concreto, el TEDH destaca que, a diferencia del caso S.N.¹⁶, en el caso analizado ni el demandante ni su abogado tuvieron en ningún momento la posibilidad de formular preguntas a los menores, sin que el visionado de las entrevistas por sí solo fuera suficiente para garantizar los derechos de la defensa (§ 46-47)”.

IV. Doctrina expuesta en el R.N. N° 3044-2004: es incompatible con las reglas de las declaraciones previas normadas en el Código Procesal Penal de 2004

El abuso sexual de menores es en realidad un delito muy grave y tiene que tratarse con objetividad y entereza, pero también es verdad que últimamente hay una corriente de opinión emprendida por los medios de comunicación de exacerbación y “amarillismo” con respecto a la problemática del abuso sexual de menores¹⁷. La respuesta de las agencias del Estado no se ha hecho esperar, como por ejemplo propuestas de algunos miembros del Congreso y del Poder Ejecutivo, quienes han presentado proyectos de ley para que se regule la pena de muerte a violadores sexuales (a sabiendas de que no procede puesto que el Perú ha suscrito la Convención Americana de Derechos Humanos que lo prohíbe) así como propuestas de castración química, elevación de penas, prohibición de beneficios penitenciarios, etc.

En ese sentido la Corte Suprema en la Casación Nº 33-2014-Ucayali vuelve a reiterar su preocupación respecto a cómo los jueces deben valorar la prueba en menores de edad, con el carácter tuitivo que el caso amerita, considerando como referente al Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 que recoge como precedente el R.N. N° 3044-2004. Al respecto hemos dejado expuesto que este Acuerdo Plenario responde al antiguo modelo procesal penal (Código de Procedimientos Penales de 1940), que creímos superado con la dación del Código Procesal Penal de 2004, que a la sazón ha reglado claramente cómo se debe proceder para la actuación de las declaraciones previas según el artículo 378, inciso 6 del precitado Código, precisándose además que se trata de una técnica de litigación oral que tiene por objeto hacer recordar un hecho o denotar una contradicción cuando el testigo declara, mediante la lectura de la parte de la declaración previa que ha prestado en la fase preliminar del proceso.

Se pierde de vista que ambos sistemas en este punto resultan incompatibles, pues el Código Procesal Penal en el artículo 378 ha normado la práctica de las declaraciones previas indicando que se trata de una técnica de litigación oral; y no como se prescribe respecto al recurso de nulidad, como sustitución o reemplazo de una declaración por otra; es decir, introducir toda o una parte de la declaración en sustitución de lo declarado por el testigo en el juicio oral, contradice totalmente el espíritu del nuevo sistema procesal penal, en donde se establece que el juicio oral es el único escenario generador del acto de prueba, tal como se prescribe en el artículo I. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal, excepto la prueba anticipada y prueba preconstituida que es incorporada al proceso conforme a sus reglas de aplicación.

En consecuencia se advierte claramente que hay discordancia en cuanto a la aplicación de las instituciones, principios y reglas que regula el Nuevo Código Procesal Penal, así se han dictado disposiciones doctrinales y precedentes que se enmarcan aún en el antiguo sistema Procesal Penal como el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 que recoge la doctrina expuesta en el R.N. N° 3044-2004 y ahora esta Casación Nº 33-2014-Ucayali que en cierta forma recoge esta línea jurisprudencial, dejando de lado los marcos procesales del Nuevo Sistema Procesal Penal que en su título preliminar enarbola los principios rectores del debido proceso tales como publicidad, contradicción, oralidad, inmediación, concentración, celeridad y economía procesal.

De otro lado, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema contradiciendo en cierta forma lo anterior, emite el Recurso de Nulidad N° 3303-2015-Lima, sosteniendo que no se puede invocar el principio de no revictimización para negar la participación del denunciante −agraviado (a)− en el acto oral cuando de su propia declaración se generan dudas sobre su calidad de víctima, asimismo concluye señalando que el principio de no revictimización no puede estar por encima del derecho de presunción de inocencia.

V. Las reglas de actuación de declaraciones previas en caso de menores de edad víctimas de delitos sexuales, según la Casación Nº 33-2014-Ucayali

La Corte Suprema de la República, en esta casación, ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante de observancia obligatoria para todos los jueces del país las siguientes reglas:

1. Función tuitiva en la actividad probatoria respecto a menores, que el Acuerdo Plenario uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, ha señalado que el Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. En ese sentido, se debe evitar la revictimización secundaria, que hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otros. El trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia.

2. Pautas para evitar efectos secundarios en el menor por su declaración, para evitar los efectos secundarios se establecen las siguientes pautas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) preservación de la identidad de la víctima; c) promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Se indica que esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la cámara Gesell, especialmente respecto de la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. Incluso tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del literal “a” del inciso 1 del artículo 242 del Código Procesal Penal.

3. Excepcionalidad del examen del menor en juicio oral, para los efectos del juicio oral solo se deberá actuar esta prueba excepcionalmente si: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión. Además, debe evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera y siempre que la defensa expresamente lo pida.

4. Oralización del soporte o registro cuando se trate de un menor de edad, en la aplicación de estas reglas se debe considerar la edad de la víctima, mientras menor sea, mayor será la restricción para que declaren en el juicio oral. Por ende, será obligatorio que sobre esta base, en la etapa intermedia, el fiscal, en casos de delitos sexuales, solicite que se escuche el audio, se visione el video o se oralice el acta donde se registra esta primera declaración, la cual debe constar en soporte que permita su incorporación como medio de prueba completo.

5. Declaración de niños pequeños, sobre la declaración de menores, los niños pequeños, en comparación con niños más grandes, carecen de los conocimientos apropiados para reconstruir el pasado, por lo que, en algunos casos, dependen más de las preguntas de los adultos, para que les guíen en el recuerdo, las que deben ser adecuadas y siguiendo pautas que la hagan fiable.

6. Declaración de niño de tres a cuatro años de edad necesita apoyo de adulto, se trata de una diligencia especial pues el menor de edad no puede declarar con la misma facilidad como lo haría un adulto o un adolescente, la capacidad de relatar un acontecimiento vivido o experimentado en el pasado como requisito de la capacidad para ser testigo se desarrolla en los niños alrededor de los tres a cuatro años de edad. Sin embargo, a esa edad necesitan todavía el apoyo de adultos que hablen con ellos o les interroguen, porque todavía no disponen de la capacidad de presentar un relato independiente.

7. Entrevista al menor lo más inmediatamente al suceso para que la declaración sea exacta, para que el recuerdo de un suceso del menor sea más exacto se hace necesario que la entrevista se efectúe lo más pronto posible. A su vez, se sugiere realizar una mínima cantidad de entrevistas, ya que entrevistas repetidas pueden incluir preguntas o términos que conduzcan a una distorsión del recuerdo con el cual el relato del niño (a) se hace cada vez menos fiable. Se deben evitar preguntas victimizantes o sugestivas para el niño (a), dado que la capacidad de negarse activamente a las declaraciones del adulto surge tardíamente en el desarrollo infantil. Se recomienda la utilización de preguntas abiertas en la indagación con el niño (a), sin embargo, dado que en el contexto judicial es relevante tanto la calidad como la cantidad de información, se hace necesario en segundo momento recurrir al recuerdo guiado, que consiste en utilizar preguntas aclaratorias no inductivas para aumentar el monto de la información recordada por el menor.

8. Intervención de psicólogo en la declaración del menor, en el proceso penal es necesario que la declaración de menores sea guiada por un tercero especializado, como un psicólogo, por lo que se deberán seguir los pasos de una toma de declaración en cámara Gesell, de no ser posible lo realizará el juez.

9. Entrevista en ambientes adecuados con artefactos de captación de imagen y voz, la entrevista debe realizarse en ambientes adecuados y con los artefactos de captación de imagen y sonido en perfecto funcionamiento, a fin que sea preservada. Antes de la entrevista, las partes y el entrevistador se deben reunir con los padres o responsables del niño, niña o adolescente, con la finalidad de obtener sus generales de ley, información preliminar del suceso, las condiciones familiares de aquella y demás información que resulte pertinente para la realización de la entrevista, los cuales son propuestos por las partes con la intervención del juez.

10. Pautas de cómo debe realizarse la entrevista al menor, durante la entrevista se debe tener en cuenta lo siguiente: a) abordar en la narración de los hechos: fecha, hora, personas que se hallaban presentes, descripción del lugar del hecho y de la agresión sexual, si en esta hubo acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o si se realizaron otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías o si se produjeron tocamientos indebidos en sus partes íntimas, etc.; b) identificación del imputado, señas particulares: tatuajes, cicatrices, cortes, quemaduras, discapacidad física o mental, lenguaje, actitud, etc.; c) no mencionar el nombre o apellido del procesado antes, durante o después de la entrevista, salvo que el entrevistado lo mencione; d) evitar inducir la descripción de la persona; e) las circunstancias vinculadas al acercamiento y abordaje del investigado y f) no formular preguntas que atenten contra la dignidad de niño, niña y adolescente.

11. Otros controles a tenerse en cuenta cuando se realiza la entrevista al menor, los controles a tener en cuenta cuando se entrevista al menor son los siguientes: a) la edad, las necesidades y el nivel de desarrollo del niño, niña o adolescente, de acuerdo con su contexto sociocultural. Debe propiciarse la espontaneidad del relato; b) estructurar preguntas que puedan comprenderse fácilmente; c) permitir que el niño, niña y adolescente cuente con tiempo suficiente para responder las interrogantes que se le formulan; d) formular preguntas que no sean ambiguas, capciosas o sugestivas y evitar aquellas que induzcan a eludir la respuesta y adoptar actitudes negativas; e) evitar hablar de sí mismo; f) evitar expresar verbal o gestualmente acuerdo o desacuerdo con la declaración efectuada por el niño, niña o adolescente; g) evitar comparaciones; h) se abstendrá de interrumpir al evaluado sin justificación (solo se acepta la interrupción si tiene un fin específico); i) no usar terminología que el niño, niña o adolescente no pueda comprender y j) evitar hablar de temas irrelevantes para el caso.

VI. ¿Principio de no revictimización o derecho a la presunción de inocencia? Un dilema jurisprudencial

Últimamente la Corte Suprema ha desarrollado una doctrina jurisprudencial que, desde nuestro punto de vista, resulta contradictoria en cuanto se refiere a la aplicación de los principios de no revictimización o el principio del derecho a la presunción de inocencia. Por un lado, se ha establecido que el principio de no revictimización de menores víctimas de violación sexual no puede estar por encima del derecho a la presunción de inocencia; y por otro lado, en esta casación materia de análisis se plantea como doctrina jurisprudencial de observancia obligatoria, que los jueces han de mostrar una función tuitiva respecto de las víctimas que denuncian agresión sexual, debiendo hasta ordenar pruebas de oficio como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria, a fin de evitar la revictimización secundaria de las víctimas de agresión sexual.

Así en el R.N. N° 3303-2015¹⁸, Lima, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando décimo primero, argumentó lo siguiente:

“Si bien es cierto, la agraviada no concurrió al acto oral para esclarecer algunas incoherencias y contradicciones observadas en su entrevista preliminar; esto se debió a que la Sala Superior lo rechazó, bajo el argumento de no ser revictimizada, al respecto la ‘no revictimización’ de la víctima no puede convertirse en un obstáculo para la averiguación de a verdad procesal cuando, precisamente, lo que se discute es la calidad de víctima de la declarante; máxime cuando es perfectamente posible llevar a cabo la nueva declaración en sala de entrevista única o en cámara Gesell, sin exponer a la agraviada. La ‘no revictimización’ no es un principio absoluto y, por tanto, no puede estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el literal “e” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política”.

En tanto en la Casación N° 33-2014-Ucayali, que es materia de análisis, la Sala Penal Permanente en los considerandos décimo primero, décimo cuarto y décimo quinto respectivamente establece como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:

“Por ello, el Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, señaló que el Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. En ese sentido, se debe evitar la victimización secundaria, que hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe por parte del sistema penal, e instituciones de salud, policía, entre otras (…)”¹⁹.

“Es claro que estas reglas deben considerar la edad de la víctima, mientras menor sea, mayor será la restricción para que declaren en el juicio oral. Por ende, será obligatorio que sobre esta fase, en la etapa intermedia, el fiscal, en casos de delitos sexuales, solicite que se escuche el audio, se visione el video o se oralice el acta donde se registra esta primera declaración, la cual debe constar en un soporte que permita su incorporación como medio de prueba completo”²⁰.

“Si, por error, el fiscal no lo hiciera, sobre la base del interés superior del niño, el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Penal, este lo incorporará de oficio en la etapa respectiva. En caso exista retractación por parte de la víctima, también será posible incorporarla, así el fiscal, de conformidad con el inciso uno del artículo trescientos setenta y ocho del citado Código, pedirá que se le confronte con su declaración previa”²¹.

No creemos que se trate de la preeminencia de un principio sobre el otro, es decir el principio del derecho a la presunción de inocencia versus principio del interés superior del niño o viceversa. De lo que se trata es de aplicar el derecho a cada caso en concreto, según las características, sus particularidades y teniendo en cuenta el fáctico, no se puede generalizar y extender para todos los casos una premisa conceptual que sirvió para resolver un caso particular y menos disponer que se trata de un precedente vinculante. La proliferación de doctrinas vinculantes es una práctica que estamos verificando últimamente en la Corte Suprema, ya que cada Sala dicta su precedente cuando emite sus resoluciones ya sea recurso de nulidad o casación, lo que ha motivado que estos denominados precedentes se masifiquen, y por el gran número generen estas aparentes contradicciones.

Se debe tener muy en claro que los principios de derecho no colisionan sino que se armonizan, por lo tanto no se puede asumir posiciones absolutas, declarando que se dé preeminencia a uno u otro principio, tal como podemos advertir de los precedentes jurisprudenciales antes reseñados. Por un lado, el principio de no victimización no puede estar por encima del principio de la presunción de inocencia o a la inversa, que el interés superior del niño no debe estar por encima de los demás principios entre ellos pues naturalmente el principio de presunción de inocencia.

De lo que se trata es que cada uno de los operadores jurídicos dentro de sus competencias haga correctamente su trabajo. El fiscal en cuanto titular de la investigación tiene que ser riguroso en la recolección y acopio de la prueba, respetando las garantías del debido proceso, pero al mismo tiempo su labor debe estar encaminada a que la prueba obtenida sea eficaz y suficiente para sustentar su caso. Y no se pretenda que el juez en el desarrollo del proceso enmiende los errores u omisiones de las partes ordenando las consabidas pruebas de oficio, tal como se desprende de lo ordenado en la casación materia de análisis.

VII. Casación 33-2014-Ucayali, una decisión polémica

No se comparte la decisión de la Corte Suprema en esta casación, ya que no está en consonancia con los principios de celeridad y economía procesal, por cuanto se anula un proceso que a todas luces ya resulta imposible rehacer, teniendo en cuenta que fueron actos procesales que por su naturaleza hoy ya no son repetibles; como volver a recibir la declaración de una menor de tres años después de haber pasado mucho tiempo desde ocurrido el hecho, aun con la disposición que se oralice la declaración preliminar que rindió inicialmente en la fase de la investigación preparatoria, en la cual lamentablemente no se siguieron las reglas que justamente esta casación establece como doctrina de observancia obligatoria, que en adelante deberán seguir los órganos jurisdiccionales. En ese sentido, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos y nuevos elementos de prueba suficientes para fundar una condena, el resultado será la absolución y con ello el riesgo que nuevamente se victimice a la menor.

En el caso materia de pronunciamiento de la Corte Suprema, los hechos fueron los siguientes: se imputa a M.D.R.F. haber obligado a la menor de iniciales V.L.B. poner en su boca el pene del imputado. En la etapa del juzgamiento se admitió la declaración de la menor agraviada, sin embargo no fue posible recibir su versión de los hechos, toda vez que guardó silencio y mostró timidez, entrelazando los dedos de sus manos, con la cabeza baja, pese a estar acompañada por su padre. Frente a tal situación se decide preparar un ambiente adecuado para recibir la declaración de la menor al no contar con una cámara Gessell en dicha Corte. Es así que se dispone llevar a cabo la declaración mediante videoconferencia, con el apoyo de una psicóloga del Ministerio Público.

La menor contesta algunas preguntas, refirió conocer al “hombre grande” que la agravió y le dio una muñeca. Pero ante la pregunta de si conoce a M.D.R.F., contestó no conocerlo, respondiendo imprecisamente a otras preguntas que para el efecto de establecer lo sucedido se le realizaron. En consecuencia, al no poderse recibir la información de las circunstancias de la ocurrencia del hecho, el qué, quién, cómo, dónde, cuándo y por qué se produjo la agresión sexual, es que el Colegiado en Primera Instancia decide absolver al acusado.

En segunda instancia, la Sala Penal de Apelaciones, en revisión de la sentencia de primera instancia, confirma la absolución del acusado, al indicar que la declaración preliminar prestada por la agraviada en la etapa de la instrucción no ha sido oralizada en juicio oral y por tanto no puede ser valorada, quedando únicamente el examen que se realizó en juicio oral a la menor, como declaración única, que el Tribunal Superior consideró insuficiente, ya que esta solo refiere que a la persona que conoce como “el hombre grande” fue quien la agravió y le regaló una muñeca, pero que en ningún momento manifestó que el acusado le haya efectuado tocamientos indebidos en su partes íntimas y en su cuerpo.

El fundamento principal de la Corte Suprema en la casación objeto de análisis se sustenta en que no se admitió la oralización de la declaración preliminar que la menor prestó en la investigación preparatoria, por desidia del fiscal y que los jueces de oficio debieron admitirla con base en el interés superior del niño, afectando con ello el derecho de defensa y de prueba del imputado. Al respecto cabe tener en cuenta dos cuestiones en la argumentación de la Corte Suprema que pasamos a desarrollar a continuación.

Primero, se dice que “en la audiencia de primera instancia, de quince de julio de dos mil trece, ante el pedido del fiscal para que se admita la declaración de la menor de nivel preliminar, la Sala la declara improcedente, afectando su derecho de defensa y prueba, asimismo, que se señala nueva fecha para la actuación de esta testimonial en el acto oral sin tomar en cuenta lo referido en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116. De otro lado puntualiza, se toma la declaración de esta (la menor) en la audiencia de veintidós de julio de dos mil trece por intermedio de una psicóloga, acto en el que el Ministerio Público no hizo uso de las declaraciones previas, de conformidad con el inciso sexto del art. 378 del Código Procesal Penal (…)”²².

Fundamento que no se comparte, pues se exige que se aplique el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, que recoge como premisa vinculante la aplicación del R.N. Nº 3044-2004, cuyo precedente establece: “(…) que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente exigibles –situación que se extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante pertinente referida a la presencia del fiscal y en su caso, del abogado defensor−, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones –que el Tribunal debe precisar cumplidamente− que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha declaración se haya sometido en tal acto a contradicción con las garantías de igualdad, publicidad e inmediación y trasmita una mayor verosimilitud y fidelidad –cumplimento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción− (…)”²³.

En estricto, aun cuando se ordene la oralización de la declaración previa de la agraviada −recibida en la etapa de la investigación preparatoria− esta no cumpliría con los requisitos, garantías y pautas que exige el anotado recurso de nulidad; esto es, que esa declaración previa recibida en la fase preliminar deba contar con la respectiva observancia del principio del contradictorio, es decir la presencia del abogado defensor del imputado en la toma de la declaración de la menor.

De otro lado, también se argumenta que, al realizarse el examen de la menor en el juicio oral a través de la psicóloga, los Supremos se preguntan por qué no se procedió con las técnicas que norma el artículo 378 del Código Procesal Penal, que regula las cuestiones previas; al respecto, cabe afirmar que ello resultaba imposible, pues la menor ni siquiera hablaba, guardaba silencio y profería expresiones sueltas, por su corta edad −tres años−, y esto lo hace ver la misma Suprema cuando puntualiza en el considerando trigésimo: “no obstante, lo expuesto se le preguntó a la menor agraviada por el nombre del acusado –y dijo no conocerlo−, como si pudiera responder con exactitud al igual que una persona adulta, adolescente o púber (…)”. Por tanto, no advertimos consistencia en este extremo en el razonamiento expuesto.

Por ello, consideramos que anular la sentencia para que se realice nuevo juicio de apelación es innecesario e infructuoso, lo que empezó mal terminó mal, la investigación fue ineficiente no se observó justamente las pautas que la casación ha puntualizado como reglas de observancia para los efectos de recibir la declaración única de una menor edad víctima de violación sexual.

Y pretender remediarlo a estas alturas del proceso resulta imposible, lo único valioso es que quede como precedente orientador para que los operadores jurídicos en casos sucesivos observen estas reglas, sobre todo para la declaración de menores que tienen una edad mínima, debiendo utilizar esta declaración única adecuándola a la prueba anticipada del literal “a” del inciso 1 del artículo 242 del Código Procesal Penal²⁴.

En segundo lugar, en la casación materia de análisis, en el considerando décimo quinto se afirma: “si, por error, el fiscal no lo hiciera, sobre la base del interés superior del niño el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Penal, este lo incorporará de oficio en la etapa respectiva”.

En la casación, como se ve, se plantea que el fiscal al no oralizar la declaración preliminar de la menor, es el juez quien debió hacerlo de oficio, argumentado que se debió aplicar el principio del interés superior del niño. Sin embargo, respecto de la admisión y actuación de las pruebas de oficio conforme a nuestro ordenamiento procesal penal es restringido, se debe evitar en lo posible que el juez supla o reemplace el papel de una de las partes, que en este caso sería el del fiscal, una situación como esta afectaría el debido proceso. Debe quedar claro que si bien la prueba de oficio está regulada y permitida en el ordenamiento procesal penal ésta es únicamente para casos puntuales y se aplica de manera excepcional −según el art. 385 inc. 2²⁵−. En ese sentido, el juez no puede suplir la negligencia u omisiones de una de las partes que no observó las reglas del procedimiento, como el momento procesal para ofrecer las pruebas, caso contrario se colisionaría con los principios de imparcialidad judicial, igualdad y legalidad procesal.

VIII. Conclusiones

1. Las declaraciones previas son una técnica de litigación oral que tienen por objeto hacer recordar un hecho o denotar una contradicción cuando el testigo declara, mediante la lectura de la parte, de los párrafos de la declaración previa que ha prestado en la fase preliminar del proceso; esta no puede asimilarse a lo que dispone el precedente vinculante de la Corte Suprema N° 3044-2004, pues este último faculta alternativamente una sustitución o reemplazo de la declaración inicial o previa (acto de investigación) con la declaración recibida en juicio oral (acto de prueba) o viceversa, al responder a reglas de dos sistemas procesales diferentes al nuevo Código Procesal Penal y al Código de Procedimientos Penales.

2. Alguna Salas Penales de la Corte Suprema vienen desarrollando una doctrina jurisprudencial que desde nuestro punto de vista es contradictoria, en cuanto se refiere a la aplicación de los principios de no revictimización o el principio del derecho a la presunción de inocencia; ya que, por un lado, se ha establecido que el principio de no revictimización de menores víctimas de violación sexual no puede estar por encima del derecho a la presunción de inocencia; y por otro lado, en esta casación materia de análisis se plantea como doctrina jurisprudencial la observancia obligatoria por todos los magistrados del país, en el sentido de que los jueces han de mostrar una función tuitiva respecto de las víctimas que denuncian agresión sexual, debiendo hasta ordenar pruebas de oficio como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria, a fin de evitar la revictimización secundaria de las víctimas de agresión sexual.

3. Corresponde a la administración de justicia encontrar un equilibrio entre el derecho de defensa de los imputados y las necesidades de protección de las menores víctimas de abusos sexuales. No se trata de la colisión aparente de dos derechos sino de delimitar el contenido esencial de cada uno de estos principios y proceder a armonizar tales posiciones jurídicas para resolver los casos en estricto respeto al debido proceso.

4. De lo que se trata es que cada uno de los operadores jurídicos dentro de sus competencias realice con entereza su trabajo. El fiscal, en cuanto titular de la investigación tiene que ser riguroso, escrupuloso en la recolección y acopio de la prueba, respetando siempre las garantías del debido proceso, pero al mismo tiempo su labor debe estar encaminada a que la prueba obtenida va a ser eficaz y suficiente para sustentar su caso. Y no se pretende que el juez en el desarrollo del proceso enmiende los errores u omisiones de las partes, ordenando las consabidas pruebas de oficio, tal como se desprende de lo ordenado en la casación materia de análisis.

Bibliografía

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* Doctor en Derecho y Ciencias Políticas, máster en Derecho Público por la Universidad de Piura. Juez Titular Superior y docente universitario.

1 Instituto Nacional Penitenciario. Informe Estadístico Penitenciario - enero de 2016. Disponible en: <http://www.inpe.gob.pe/pdf/enero_2016.pdf>, consultado el 2 de octubre del año 2017.

2 Los actos de investigación tienen como única finalidad preparar el juicio oral, llevando a cabo la comprobación y verificación de la noticia criminal, procediendo a determinar el hecho punible y la identidad del presunto autor. “La eficacia jurídica del acto de investigación consiste en proveer el fundamento para que se dicten resoluciones de imputación, de medidas limitativas de derechos y autos de sobreseimiento y de enjuiciamiento (…), las resoluciones instructoras y de la fase intermedia se apoyan en un juicio de mera probabilidad acerca de la responsabilidad penal de una persona. Sólo la plena convicción de lo contrario excluye que esas resoluciones se dicten en sentido positivo”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 2009, p. 585.

3 “Los actos de prueba son aquellos que se producen o presentan en el juicio oral o juzgamiento bajo los principios de la publicidad, la oralidad, la inmediación y el contradictorio, tendientes a formar o crear la convicción en el juzgador, serán estos actos los que fundaran una sentencia condenatoria o absolutoria”.

4 BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 233.

5 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Editorial Alternativa, Lima, 2005, p. 217.

6 Casación N° 33-2014-Ucayali, de fecha 28 de octubre de 2015, considerando quinto, apartado ii).

7 Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, de fecha 30 de mayo de 2012, considerando 22.

8 Casación N° 33-2014-Ucayali, 28 de octubre de 2015, considerando décimo sétimo.

9 Ídem.

10 NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 921.

11 Ibídem, p. 919.

12 Mediante Resolución Administrativa N° 228-2016-CE-PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2016, se ha aprobado el Protocolo de Participación Judicial del Niño, Niña y Adolescente.

13 STEDH caso A. S. contra Finlandia, de fecha 28 setiembre de 2010.

14 R.N. N° 3303-2005-Lima. En: <http://legis.pe/r-n-3303-2015-lima-error-tipo-valoracion-la-prueba-delitos-la-indemnidad-sexual/>. Consultada el 30 de marzo de 2017.

15 Cfr.: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 122-124 y en materiales del mismo autor en el curso “Proceso Penal y Garantismo”. Universitat de Girona y Poder Judicial, Lima, 2016.

16 STDH caso S. N. contra Suecia, de fecha 2 julio de 2002.

17 Con esto, los medios de comunicación masiva promueven, en consonancia con intereses meramente mercadológicos, un falseamiento de los datos de la realidad social, generando enorme alarde al vender el “crimen” como un producto rentable, que redunda en el aumento del clamor popular por el recrudecimiento de la intervención punitiva y en la consecuente presión sobre los poderes públicos (…), a su vez, “conocedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolíticos que la admisión de tales demandas conlleva, no solo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan”. Cfr.: CALEGARI, André Luís. “Crimen organizado: concepto y posibilidad de tipificación delante del contexto de la expansión del Derecho Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo Nº 25, Lima 2011, pp. 154-155; WACQUANT, Loïc. “Sobre la ‘ventana rota’ y algunos otros cuentos sobre seguridad venidos de América”. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais. Nº 46, Sao Paulo, 2004, pp. 229-230; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena”. Disponible en: <http:www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletín/cont/103/art/art3.pdf>. Consultado el 23 abril de 2008.

18 En: <http://legis.pe/r-n-3303-2015-lima-error-tipo-valoracion-la-prueba-delitos-la-indemnidad-sexual/>. Consultada el 30 de marzo de 2017.

19 Casación N° 33-2014-Ucayali, veintiocho de octubre del 2015, considerando décimo primero.

20 Casación N° 33-2014-Ucayali, veintiocho de octubre del 2015, considerando décimo cuarto.

21 Ídem.

22 Casación N° 33-2014-Ucayali, veintiocho de octubre de 2015, considerando décimo sétimo.

23 R.N. N° 3044-2004-Lima, de fecha 1 de diciembre de 2004, considerando quinto. REVILLA LLAZA, Percy e YVANCOVICH VÁSQUEZ, Branko (coordinadores). “Compendio Total de Jurisprudencia Vinculante Penal y Procesal Penal”. Tomo II, Gaceta Jurídica, 2017, p. 513.

24 “Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada

1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos:

a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente”.

25 “Artículo 385. Otros medios de prueba y prueba de oficio

(…) 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.