RESUMEN

El autor estudia diversos aspectos relativos a la medida de decomiso, como su autonomía con respecto a la pena, la forma de ejercer la pretensión de decomiso y su relación con la medida instrumental de incautación. Asimismo, respecto de esta última, señala sus diferencias con la medida de secuestro, las condiciones en que se puede devolver un bien incautado, con especial referencia a la incautación en caso de delitos aduaneros, ámbito donde se ha emitido la jurisprudencia de mayor relevancia sobre el tema.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 102 y 105.

Código Procesal Penal: arts. 218-223, 316-318, 349 y 350.

Ley Nº 28008.

Palabras clave: Decomiso / Incautación / Secuestro / Devolución / Bienes incautados / Contrabando.

Fecha de envío: 03/10/2017

Fecha de aprobación: 10/10/2017

I. Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la República ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la incautación y el decomiso en diferentes sentencias casatorias, la mayoría referidas a bienes vinculados a delitos aduaneros; aun cuando pareciera que el tema central debatido es determinar si es posible la devolución de bienes incautados, a pesar de lo previsto en el artículo 13 de la Ley N° 28008, que establece una expresa prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como de los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleado para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros; lo cierto es que existen otros temas relevantes que corroboran graves problemas en el entendimiento de ambas instituciones (incautación y decomiso), en cuanto a su naturaleza jurídica, su finalidad, entre otros. En tal sentido, en el presente trabajo se abordarán las temáticas identificadas, efectuando algunas reflexiones y proponiendo algunas pautas para su mejor entendimiento.

En ese orden, en primer término, defenderemos la autonomía del decomiso, sosteniendo su no accesoriedad a la imposición de una pena; brindando argumentos contrarios a los sostenidos en la Casación N° 540-2015-Puno. De otro lado, también abordaremos el ejercicio de la pretensión de decomiso, así como las medidas de coerción de incautación y secuestro, poniendo en evidencia sus diferencias en cuanto a su naturaleza jurídica y finalidad.

También se analizará la definición de los bienes intrínsecamente delictivos y la consecuencia aplicable; partiendo por identificar cuál es la posición recurrente de la Corte Suprema, para posteriormente cuestionar la definición planteada y evidenciar los errores en que se incurre al admitir tal posición jurisprudencial.

Finalmente, concluiremos el presente artículo con el análisis de la problemática sobre la posibilidad de disponer o no la devolución de los bienes incautados, con especial referencia a los bienes vinculados a los delitos aduaneros.

II. Decomiso: definición y autonomía

El decomiso se conceptúa como la pérdida de los objetos¹, instrumentos, efectos y ganancias de la infracción punitiva y el correlativo reconocimiento de la titularidad de los mismos a favor del Estado; medida que es dispuesta por la autoridad judicial, mediando un debido proceso.

Como se sabe, el decomiso se encuentra previsto en el Código Penal dentro del Capítulo II, denominado “Consecuencias accesorias”, del Título VI, denominado “De la reparación civil y consecuencias accesorias”. Siendo así, el decomiso se encuentra regulado en un mismo título junto a otras dos instituciones (reparación civil y medidas aplicables a las personas jurídicas) que tienen naturaleza y finalidad distinta. Peor aún, el nombre del título y del capítulo que lo contienen se denomina “consecuencias accesorias”; lo que ha implicado que cierto sector de la doctrina y jurisprudencia consideren al decomiso como una medida accesoria, habiéndose desaprovechado dicha institución, dado su escaso empleo por los actores del sistema de impartición de justicia.

Sobre la supuesta accesoriedad del decomiso, algunos autores nacionales sostienen que se trata de una consecuencia accesoria de la pena², y con ello se le ha hecho depender de la condena al imputado. Por nuestra parte, hemos sostenido la autonomía del decomiso respecto a una condena penal³. Ahora bien, cierto sector de la doctrina nacional, sin pronunciarse expresamente sobre la accesoriedad o no respecto a la pena, reconocen que para que proceda el decomiso basta con que se haya realizado previamente un hecho típico y antijurídico sin que sea necesaria la culpabilidad⁴, lo que en buena cuenta implica reconocer que no requiere de una condena penal.

En la jurisprudencia nacional, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 540-2015-Puno, sin brindar argumento alguno, ha sostenido:

“(…) al tratarse de una figura jurídica accesoria, esta dependerá siempre de la existencia previa y principal de una sentencia condenatoria. Así, podemos afirmar que al existir una sentencia que dictamine absolución, no podrá ordenarse el decomiso de bienes que hayan podido ser inicialmente incautados. Debemos advertir que lo señalado guarda relación con lo citado en el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, fundamento jurídico N° 9, que dice: “(…) la incautación cautelar –artículo 316, inciso 1, del Código Procesal Penal– precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (condenatoria)⁵ –artículo 102 del Código Penal– (…) Es importante advertir una excepción a la regla en relación a que solo en sentencias condenatorias se puede ordenar el decomiso; y ello ocurre cuando al dictarse una sentencia de carácter absolutorio en razón de que no se ha demostrado responsabilidad penal del imputado, mas sí ha quedado acreditada la configuración del ilícito penal ordenándose el decomiso de aquellos bienes de carácter intrínsecamente delictivo –como, por ejemplo, la droga, armas ilegales, dinero falsificado, etc. –”.

Al respecto, debemos señalar que el decomiso no está vinculado a la culpabilidad o a cualquier condicionante de la pena como las excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad o supuestos de necesidad o merecimiento de pena, así como tampoco queda vinculado al pago de la reparación civil; por el contrario, si nos encontramos ante la presencia de instrumentos (bienes u objetos con los que se cometió el delito), efectos o ganancias del delito (los productos de la actividad delictiva), necesariamente deberá operar el decomiso en todos los casos, salvo, en el caso de instrumentos que pertenecieran a terceros no vinculados a la comisión del delito. Es por ello que, el juez debe resolver el decomiso, aun en los supuestos de absolución o sobreseimiento⁶, siempre que se haya ejercitado la respectiva pretensión.

Como se sabe, pretensión y acción se conjugan en todo proceso judicial; sin la pretensión el proceso no tendría objeto y sin la acción no podría ejercitarse tal pretensión. La acción de decomiso es una acción real, que se dirige contra los bienes, activos o derechos, independientemente de la responsabilidad personal; a través de esta acción se busca reconocer la titularidad del Estado sobre los mismos, por tratarse de objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito.

Al ser así, en nuestro ordenamiento jurídico queda claro que el decomiso no es consecuencia accesoria a la pena ni lo es de ninguna otra consecuencia jurídica, de forma que incluso se ha regulado el decomiso fuera del proceso penal –pérdida de dominio– para los casos excepcionales en los que no es posible iniciar o continuar el proceso penal contra los presuntos agentes del delito, o en los casos en los que los bienes sobre los que debe imponerse el decomiso han sido descubiertos en las postrimerías del proceso, entre otros.

En la legislación comparada se ha previsto el decomiso sin necesidad de requerirse una condena penal; así, en España mediante LO 15/2003, del 25 de noviembre, se incluyó el tercer párrafo del artículo 127 del Código Penal, en el cual se establece que el juez o Tribunal podrá acordar el comiso, aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse esta extinguido, siempre que quede acreditada la situación patrimonial ilícita. De igual forma, el Código Penal suizo, en su artículo 69, contiene una disposición similar, que prevé que el juez, independientemente de la punibilidad de una persona, puede decretar el comiso de seguridad de los objetos que hayan sido utilizados para cometer la acción o que hayan sido destinados para ello o que constituyan el producto de un delito, si tales objetos comprometen la seguridad de las personas, la moral o el orden público. Así también, en la legislación alemana, se establece la posibilidad del ejercicio de una acción autónoma orientada a la concreción del decomiso o confiscación del objeto o del valor sustitutorio, independientemente de la acción penal correspondiente (§ 76-a del Código Penal); especialmente para los casos en que la acción penal hubiese prescrito o por alguna razón no se pudiese perseguir al agente del delito; con ello, descarta toda posibilidad de accesoriedad de esta medida y la desvincula de la culpabilidad del agente.

Incluso, en la propia legislación internacional se promueve la autonomía del decomiso, así la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de la que el Perú es parte, en su artículo 54 prevé que:

“1. Cada estado parte, a fin de prestar asistencia judicial recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención con respecto a bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención o relacionados con ese delito, de conformidad con su derecho interno: (…) c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados (…)”.

Si bien es cierto no contamos con una norma expresa como la prevista en la legislación penal española, alemana o suiza, entre otras, pero podemos llegar a la misma conclusión a partir de la interpretación sistemática de la legislación sobre la materia (así por ejemplo, la Ley de pérdida de dominio) y sobre todo del análisis de la naturaleza jurídica del decomiso; máxime si el propio artículo 102 del Código Penal que regula el decomiso, solo prevé el decomiso de objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, sin exigir la previa condena penal, bastando la acreditación de la calidad de tal de los bienes involucrados. Probablemente, para evitar cualquier cuestionamiento se requeriría la introducción de una norma que consagre la autonomía del decomiso, tal como se ha formulado en el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal, elaborado por la Comisión Revisora, creada por Ley N° 29153, cuyo artículo 107, prevé expresamente: “El juez declarará el decomiso en la sentencia penal o en la resolución con la que concluya el proceso penal, incluidos los casos de absolución, siempre que durante el proceso penal se haya ejercitado la pretensión de decomiso y se haya acreditado la existencia de instrumentos, efectos o ganancias del delito (…)”. En tal sentido, con la citada disposición se consolidaría la autonomía del decomiso, medida que no dependerá de la imposición de la condena penal, de forma que aun en los casos de absolución, por existir alguna causa que excluya la culpabilidad o por la presencia de alguna excusa absolutoria, el juez debe decomisar los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, siempre que el fiscal haya ejercitado la pretensión de decomiso al momento de formular el requerimiento acusatorio⁷.

Un caso emblemático de decomiso, a pesar de la existencia de una sentencia absolutoria, lo constituye el inmueble de Velasco Astete (Surco) que habitó el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, en el que la persona que aparecía como supuesto titular del inmueble fue procesado como presunto autor del delito de encubrimiento real, por haber facilitado el ocultamiento de bienes que derivaban de delitos contra la Administración Pública; aun cuando dicha persona reconoció en el proceso penal que prestó su nombre para la adquisición del inmueble, que el dinero usado para la compra del inmueble no fue suyo y que jamás habitó el inmueble, fue absuelto del delito imputado, sosteniendo el órgano jurisdiccional que no se había configurado el elemento subjetivo del tipo⁸. En este caso, si bien no existió una condena penal, resultaba innegable que el inmueble constituía efecto de un delito contra la Administración Pública, incluso acreditado en dicho proceso; sin embargo, dado que no se ejercitó la pretensión de decomiso, no se tomó ninguna decisión respecto al inmueble; varios años más tarde, esta situación debió corregirse con un proceso de pérdida de dominio, cuya demanda fue declarada fundada, reconociéndose la titularidad del Estado sobre dicho inmueble. Si se hubiese ejercitado la pretensión de decomiso en el proceso penal, el Juzgado debería haberse pronunciado sobre esta, no obstante la sentencia absolutoria, y no se habría necesitado recurrir al proceso autónomo de pérdida de dominio.

III. La pretensión de decomiso

El titular de la pretensión de decomiso es el Estado, la cual es ejercitada a través del fiscal. Dicha pretensión debe ejercitarse en el proceso penal, debe estar debidamente delimitada y debe desarrollarse la actividad probatoria correspondiente, a fin de ser amparada o denegada⁹. En tal sentido, el fiscal debe plantear la pretensión de decomiso al momento de formular su acusación fiscal, en la que deberá señalar expresamente los bienes sobre los que se pretende el decomiso, las personas que detentan la supuesta titularidad de ellos¹⁰ (precisando el domicilio donde deberá ser emplazada) y postular la prueba a actuarse a fin de acreditar su pretensión en juicio oral, y no limitarse únicamente a señalar la relación de los bienes incautados, conforme prescribe el actual artículo 349 del Código Procesal Penal.

Con lo cual, debe correrse traslado de la acusación fiscal, respecto a la pretensión de decomiso, a las personas que resulten emplazadas, a fin de que también puedan formular las observaciones que correspondan, solicitar la revocación de alguna medida de coerción, por ejemplo, la incautación impuesta sobre los bienes, ofrecer pruebas para el juicio, etc., conforme a lo previsto en el artículo 350 del CPP. Asimismo, deben ser convocadas al juicio oral¹¹, teniendo todas las facultades para defenderse de la pretensión de decomiso, actuar la prueba propuesta y contradecir la prueba del Ministerio Público.

Evidentemente, es necesaria una urgente reforma legislativa que regule la participación de estos sujetos procesales; pues, si bien en la mayoría de casos, es el propio acusado la persona contra la que se dirige la pretensión de decomiso, también es posible que se trate de un tercero; sin embargo, para estos casos no existe disposición alguna en la norma procesal que precise el momento de su declaración en juicio, el momento de la actuación probatoria propuesta por estos, sus facultades en el juicio oral, su convocatoria al juicio oral o su participación en la etapa intermedia.

Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede en el caso en que la persona emplazada con la pretensión de decomiso no acuda al juicio oral, ni ejerza la respectiva defensa sobre sus bienes; al respecto, debemos recordar que hemos sostenido que el decomiso es una acción de carácter real, siendo además aplicables las normas del Código Procesal Civil, con lo que, si a pesar de haber sido válidamente emplazado con la acusación no ejerce su defensa, incurrirá en rebeldía, debiendo continuar el proceso penal, pudiendo incorporarse al proceso penal en cualquier momento, sujetándose al estado en que este se encuentre.

Como se sabe, la medida de decomiso puede recaer sobre bienes cuyos “supuestos titulares” sean personas naturales o jurídicas¹²; en este último caso, no se requiere que la persona jurídica haya sido incorporada al proceso penal; por cuanto se requerirá la incorporación de la persona jurídica al proceso penal, cuando se pretenda la imposición de alguna de las medidas previstas en el artículo 105 del Código Penal y no para la imposición del decomiso, porque como reiteramos, con este se persigue los bienes, dada su calidad de objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito y no la imposición de una consecuencia jurídica a la empresa¹³; tampoco se requiere que la persona natural se encuentre procesada para poder pretender el decomiso, pues puede tratarse del adquirente del bien (instrumento o efecto del delito), por ejemplo un adquirente de buena fe (por ende no partícipe de actividad delictiva alguna), pero a título gratuito, en cuyo caso, no podrá beneficiarse de forma alguna con el bien, pues en caso contrario se estaría protegiendo un enriquecimiento injusto, no permitido por el ordenamiento jurídico¹⁴.

En tal situación, deberá ejercitarse la pretensión de decomiso, debatirse y probarse en el proceso penal, sin requerirse que la persona que aparece como titular de los bienes sea procesada; bastará acreditar que los bienes constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias, para que se declare el decomiso. Obviamente, como se ha señalado, los afectados con la pretensión de decomiso (personas naturales o jurídicas) deben ser emplazados con la acusación fiscal, garantizándose su derecho de defensa y contradicción.

Por estas razones, discrepamos de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 103-2016-Puno, del 17 de mayo de 2017, en la que se ha sostenido: “(…) queda establecido que solo resulta legítimo una limitación al derecho de propiedad mediante la incautación o decomiso, si el bien pertenece a uno de los procesados por el delito materia de investigación; a contrario sensu si el propietario de un bien incautado demuestra fehacientemente que no tiene una vinculación objetiva con el delito investigado, entonces se trata de un tercero ajeno al ilícito que no prestó su consentimiento para su utilización, podrá solicitar la devolución del bien, el cual deberá concedérsele inmediatamente, o de necesitarse para la investigación del ilícito podrá postergarse su entrega hasta el fin del proceso –motivando la necesidad de su cautela–” (el resaltado es nuestro).

IV. Diferencia entre incautación (arts. 316 a 318 del CPP) y secuestro (arts. 218 a 223 del CPP)

El legislador ha regulado bajo el nombre de “incautación” dos medidas de coerción distintas, una de carácter cautelar, prevista en los artículo 316 a 318 del CPP, a la que en adelante denominaremos incautación, que tiene por finalidad asegurar la concreción del decomiso que se pudiese disponer en la sentencia o resolución final¹⁵; y otra, que tiene fines de investigación y prueba, contenida en los artículos 218 a 223 del CPP, que denominaremos secuestro, como también lo hace el legislador en el artículo 220 del CPP. El secuestro tiene por finalidad conservar aquellos bienes u objetos que deben ser incorporados al proceso con fines de investigación y aportados oportunamente para que actuados en juicio oral constituyan prueba para sustentar la sentencia.

Si bien nuestra Corte Suprema de Justicia ha reconocido que bajo la misma denominación, el Código Procesal Penal ha regulado dos instituciones distintas, así en la Casación Nº 136-2013-Tacna, Sala Penal Permanente, de fecha 11 de junio de 2014, sostiene: “(…) con el rótulo de “incautación”, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido dos instituciones jurídico-procesales, una como medida de búsqueda pruebas con restricción de derechos y otra como medida de coerción. En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible”. Sin embargo, subsisten confusiones en torno a la naturaleza de ambas instituciones y la finalidad de las mismas¹⁶, como cuando para evaluar la posibilidad de devolverse los bienes incautados se recurre a una supuesta interpretación sistemática de ambas instituciones¹⁷, cuando se trata de instituciones con fundamento y finalidad distintas y por ende, los fundamentos por los que puede procederse a la devolución de los bienes es diferente; así, en el caso de la incautación solo procederá la devolución cuando varíen los supuestos que sirvieron para la adopción de la medida cautelar (fumus boni iuris), por ejemplo, acreditarse su no calidad de objeto, instrumento, efecto o ganancia del delito; mientras que en el caso del secuestro, la medida de coerción real tiene una finalidad en sí misma (de investigación o de prueba), cumplida la finalidad corresponde la devolución de los bienes.

V. Los bienes intrínsecamente delictivos (especial referencia a los bienes vinculados al delito de contrabando)

Otro de los temas abordados en la jurisprudencia de la Corte Suprema está referido a los bienes intrínsecamente delictivos, en los que se advierte una clara confusión sobre los mismos, al asimilarlos –indistintamente– con los objetos, instrumentos o los efectos del delito. Recuérdese que el fundamento del decomiso de los objetos¹⁸, instrumentos y efectos del delito no es el mismo; así, el fundamento del decomiso de los instrumentos del delito es la peligrosidad objetiva de estos, es decir, la posibilidad de que pueda emplearse en la comisión de futuros delitos, en muchos casos, deberá vincularse con ciertos criterios subjetivos respecto a la conducta, intención o voluntad del agente, pues no es necesario que el bien sea intrínsecamente peligroso, sino que se hace peligroso en determinados contextos; por ejemplo, un sofisticado equipo de cómputo y de impresión no resulta ser intrínsecamente peligroso, pero en manos de falsificadores de documentos o de numerarios es altamente probable su empleo en actividades delictivas; mientras que el fundamento del decomiso de los efectos y ganancias del delito no se encuentra en la peligrosidad objetiva del bien, sino en la no tolerancia del enriquecimiento indebido de parte del agente del delito o terceros que detentan dichos bienes, en tanto, no se puede reconocer derecho real alguno a quien detenta bienes obtenidos contraviniendo el ordenamiento jurídico.

Lo importante no es de que bien se trata, sino diferenciar cuál es su naturaleza y su vinculación con el delito; así por ejemplo, un vehículo puede ser, en determinado caso, objeto del delito, por ejemplo cuando se trata del vehículo hurtado; en otro caso, se puede tratar de un instrumento del delito, cuando por ejemplo el vehículo, incluso lícitamente adquirido, es empleado por el agente del delito en la comisión de secuestros. Finalmente, en otro caso, se puede tratar de un efecto o ganancia del delito, por ejemplo el vehículo adquirido por el funcionario público con el dinero producto del cohecho en que ha incurrido. En cada uno de los casos la consecuencia jurídica será distinta, y el fundamento de dicha consecuencia también; así, en el primer caso lo que corresponde es la restitución a su legítimo titular el agraviado– de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código Penal. En el segundo y tercer caso, corresponde el decomiso, de conformidad con lo previsto en artículo 102 del Código Penal, aunque el fundamento para su decomiso, como se ha detallado, es distinto.

La Corte Suprema, en la Casación N° 113-2013-Arequipa, Sala Penal Permanente, del 16 de setiembre de 2014, ha sostenido: “(…) el texto de la ley ha dispuesto que si un vehículo que es incautado por estar incurso en un acto de contrabando, y al no haberse acreditado judicialmente el delito, este debe ser devuelto; sin embargo, cuando el bien producto del contrabando (en este caso el vehículo) es intrínsecamente, sustancialmente o constitutivo de un delito no resulta razonable que este sea devuelto para su tráfico (comercialización, venta, alquiler, etc.) pues este vehículo al no tener DUA –Declaración Única de Aduanas–, no se puede determinar su lícita procedencia, en tal medida no puede ser devuelto o entregado a la persona a quien se le incautó, sino a quien tenga legítimo derecho sobre el mencionado bien, entonces, necesariamente quien tiene derecho a que se le restituya o entregue el bien por las circunstancias del caso es el Estado peruano, representado en este caso por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, Sunat” (el resaltado es nuestro). En esta casación se asume que todos los bienes ingresados al territorio nacional infringiendo las normas aduaneras constituyen bienes intrínsecamente delictivos, aún más, asume que en dicho caso, corresponde la restitución de dichos bienes al Estado; confundiendo el decomiso con la restitución de bienes.

En la misma línea, en la Casación N° 136-2015-Cusco se cita la Casación N° 136-2013-Tacna, de fecha 11 de junio de 2014, señalando que en esta se habría sostenido lo siguiente: “(…) analizando lo actuado se puede determinar que el bien objeto de la investigación resulta –en apariencia– ser intrínsecamente delictivo, dado que no existe concordancia en la ficha de inscripción registral, donde los datos consignados no concuerdan, por lo que dicho bien no es lícito al no contar con la documentación que sustente sus características. (…) Si bien el recurrente ha sostenido su pedido en el principio de la fe registral, donde los datos consignados no concuerdan, por lo que dicho bien no es lícito al no contar con la documentación que sustente sus características (…) si bien el recurrente ha sostenido su pedido, en el principio de la fe registral y su adquisición como tercero de buena fe, no es posible amparar esa propuesta y dejar de lado que dicha adquisición se centra sobre un bien ilícito que no puede, por tanto circular legalmente, más aún si se ha establecido que cuando un bien es intrínsecamente delictivo, el decomiso es obligatorio”. Con lo que se asume que los vehículos ingresados al territorio nacional de forma irregular, constituyen bienes intrínsecamente delictivos; si esto fuera así, correspondería su destrucción y no su adjudicación, como normalmente se hace.

Por su parte, en la Casación N° 136-2015-Cusco, del 4 de abril de 2017, sostiene que: “(…) debe entenderse que para el caso de vehículos, un bien resulta intrínsecamente delictivo de contrabando cuando se presente cualquiera de los supuestos típicos descritos en el considerando décimo noveno (…) para el caso de vehículo automotor descrito (…) incautado por delito de contrabando (…) resulta ser intrínsecamente delictivo, cuando las conductas se subsumen en cualquiera de las conductas típicas que prevé tal disposición”. En este caso, la confusión sigue siendo evidente, pues se asumiría que todos los bienes vinculados al delito son intrínsecamente delictivos.

En tal sentido, cabe responder a la pregunta ¿qué son los bienes intrínsecamente delictivos? Al respecto, debemos señalar que por razones de seguridad, de protección de la salud pública, del medio ambiente o de ciertos derechos, el propio ordenamiento jurídico establece prohibiciones para adquirir cualquier derecho sobre determinados bienes, objetos, instrumentos o ciertos efectos del delito (productas caleleris), como los alimentos adulterados, la moneda o documentos falsificados, así como determinadas sustancias estupefacientes o psicotrópicas; que más allá de la utilidad económica o patrimonial que pudiesen significar para los agentes del delito o terceros, en sí mismos, constituyen cosas perjudiciales para la sociedad, y su propia existencia implica un peligro para los bienes jurídico-sociales e individuales. Por ello el ordenamiento jurídico no permite su existencia o detentación en poder de las personas¹⁹.

Una vez decomisados los bienes intrínsecamente delictivos, lo que corresponde es su destrucción ya que nadie, ni siquiera el Estado puede detentar algún derecho sobre ellos. Así, por ejemplo, las drogas son incineradas; los alimentos adulterados son destruidos, al igual que los billetes falsificados.

En el caso de las mercancías de contrabando, estas –en general– constituyen efectos del delito²⁰ y con ello procede su decomiso; incluso, la propia autoridad aduanera tiene competencia para adjudicar las mercancías, dando cuenta al fiscal, al juez y al Contralor General de la República, conforme al artículo 25 de la Ley N° 28008. Ahora bien, tratándose de mercancías nocivas para la salud o el medio ambiente, aquellas que atenten contra la moral, el orden público y la soberanía nacional, bebidas alcohólicas y cigarrillos, las prohibidas y restringidas, entre otros, constituyen bienes intrínsecamente delictivos y corresponde su destrucción (conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Ley N° 28008), ya que todos estos bienes no tienen ninguna utilidad para la sociedad, pues su propia existencia es negativa. Siendo así, en el caso de las mercancías ingresadas ilegalmente al territorio nacional, no puede hablarse –per se– en todos los casos de bienes intrínsecamente delictivos, por cuanto existirán determinados bienes que no tengan una naturaleza delictiva o perjudicial para la sociedad, a punto que de cumplirse con las normas aduaneras y el pago de los aranceles correspondientes estos podrían ingresar lícitamente al territorio nacional y circular en el mercado de bienes, en caso contrario pueden ser decomisados a favor del Estado y disponerse su remate o adjudicación.

De otro lado, el dinero aun cuando tenga origen delictivo no es intrínsecamente delictivo, sino que se trataría de efectos o ganancias del delito y, por ende, corresponde su decomiso y no su destrucción; por lo que discrepamos de lo señalado por la Corte Suprema en la Casación N° 540-2015-Puno, de fecha 26 de setiembre de 2016, en la que se refiere “(…) en el caso concreto se puede advertir que el objeto de incautación y posterior decomiso era dinero ascendiente (sic) a un monto de $ 10,240.00 dólares americanos. El dinero como tal, no es un bien intrínsecamente delictivo, salvo que este sea falsificado, o esté demostrado que proviene de un acto delictivo”.

VI. La devolución de bienes incautados

El artículo 13 de la Ley de los delitos aduaneros, Ley N° 28008, prevé que “(…) queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como los medios de transporte o cualquier otro instrumento empleado para la comisión del mismo, en tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolución firme que disponga su devolución dentro del proceso seguido por la comisión de delitos aduaneros (…), la prohibición de disponer la entrega o devolución de las mercancías (…) alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el Ministerio Público, si luego de la investigación preliminar o de las diligencias preliminares, se declare que no procede promover la acción penal o se disponga el archivo de la denuncia (…)”; precisando que corresponderá a la Administración Aduanera evaluar si corresponde la devolución.

Sobre el particular, la Corte Suprema, ha sostenido recientemente en la Casación N° 646-2014-Sullana, que dicha prohibición está dirigida al fiscal y no al juez, quien conforme a la norma procesal está facultado para efectuar la devolución de los bienes²¹. Mientras que en la Casación N° 45-2012-Cusco, Sala Penal Permanente, sostuvo que “(…) se tiene que los vehículos incautados si bien quedan bajo custodia de la Administración Aduanera por disposición del fiscal, ello debe ser así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que ordene su decomiso o disponga su devolución; limitándose la función de dicha entidad a la ‘custodia del bien’, no siendo este quien determine el futuro del bien incautado; sino es el juez quien reexamina y dispone la devolución del bien, quedando esto como doctrina jurisprudencial”²². Por su parte, en la Casación N° 136-2013-Tacna, Sala Penal Permanente, de fecha 11 de junio de 2014, refirió que “(…) efectivamente dicha disposición normativa –refiriéndose al artículo 13 de la Ley N° 28008– restringe la posibilidad de devolución de los bienes incautados relacionados con delitos aduaneros, a la concurrencia de una resolución firme que declare la absolución o el sobreseimiento de la causa, es decir, que exista un pronunciamiento de fondo respecto de la comisión del ilícito penal. Existiendo regulación expresa a través de una norma especial, la devolución de las mercancías, medios de transporte, bienes y efectos que sean considerados como susceptibles de ser incautados por tener relación con delitos aduaneros, solo podrán ser devueltos cuando exista sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firme que así lo disponga, mientras no medida (sic) estas resoluciones permanecerán bajo custodia de la administración tributaria a pesar de no haberse confirmado la incautación”. Con lo que, la respuesta brindada al respecto no ha sido coherente.

En primer término, cabe precisar que si bien el artículo 318.3 del Código Procesal Penal prevé que los bienes incautados, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopción, pueden ser: a) Devueltos al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de su reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. Esto constituye un despropósito, puesto que los bienes se incautan con fines de decomiso, esto es, se cuestiona la licitud de su origen o su empleo en actividades delictivas, y esta procede en casos en que existen indicios razonables de que los mismos constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito; por lo que cualquier devolución o entrega provisional siempre afectará la finalidad de aseguramiento que justifica su adopción, o sea su posterior decomiso; a nadie se le ocurriría devolver a sus titulares las armas de fuego empleadas en secuestros o robos agravados, a cambio del depósito de su valor o la entrega de una caución, con el riesgo de que puedan emplearse en nuevos actos delincuenciales; mucho menos sería admisible devolver o entregar provisionalmente al lavador de activos las ganancias del delito, pues se incautan precisamente con la finalidad de que en la sentencia, el juez disponga su decomiso y con ello se reconozca la titularidad del Estado sobre ellos, evitando que el agente del delito se beneficie con los bienes y activos procedentes de la actividad delictiva. El único supuesto admisible es la devolución por el juez a solicitud del fiscal o de la parte (vía reexamen o sobreseimiento) y sin condicionamiento alguno, en el caso en que no exista ninguna evidencia de que los bienes incautados sean instrumentos, efectos o ganancias del delito; obviamente, previa investigación fiscal²³.

La Ley N° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, prevé en su artículo 34: “La Administración Aduanera dispondrá la incautación y secuestro de las mercancías que constituyan objeto material de la infracción administrativa. De incautarse dichas mercancías por otras autoridades, estas serán puestas a disposición de la Administración Aduanera con el documento de ley respectivo, en el término perentorio de tres (3) días hábiles”; según el cual, la administración aduanera está facultada para incautar las mercancías vinculadas al delito de contrabando, mientras que los artículos 35 y 38 de la citada ley, prevén que la administración aduanera puede imponer la sanción administrativa de decomiso de dichas mercancías; mientras que, el artículo 41 de la ley en referencia prevé la sanción de internamiento del vehículo utilizado para la comisión de las infracciones administrativas en materia aduanera, e incluso el decomiso, en el supuesto en que no se modifique la estructura del vehículo que fue acondicionado o modificado en su estructura original para la comisión de la infracción, con lo cual, la administración aduanera también está facultada para disponer el decomiso –en algunos casos, solo el internamiento– sobre los vehículos utilizados en la comisión de las infracciones a las normas aduaneras.

En conclusión, el fiscal y la policía están facultados para incautar las mercancías procedentes del contrabando, en el entendido de que se trata de efectos del delito; asimismo, la administración aduanera está facultada para incautar dichas mercancías y los medios de transporte empleados. Lo que sucede en la práctica es que, generalmente, al momento de la intervención participan personal policial (en algunos casos, con presencia fiscal) y personal de aduanas, procediendo a levantarse dos actas de incautación sobre las mismas mercancías, una efectuada a efectos del proceso penal (posterior decomiso penal) y otra, efectuada por la administración aduanera para su posterior decomiso o destrucción, conforme a la norma de la materia.

De otro lado, también los medios de transporte que han servido para el ingreso ilegal de las mercancías al territorio nacional son susceptibles de ser incautados. Si después de llevada adelante la investigación preliminar o preparatoria se corrobora que a pesar de que dichos medios de transporte han sido empleados en la comisión del ilícito, no pueden ser calificados como instrumentos del delito al no darse los presupuestos necesarios²⁴ (por ejemplo, por la no vinculación del titular del vehículo), correspondería dejar sin efecto la incautación (en el caso de encontrarse en diligencias preliminares) o requerir que se levante la misma al juez de investigación preparatoria (en el caso de requerirse el sobreseimiento); no puede existir prohibición legal alguna a la disposición fiscal o resolución judicial; incluso, para el ámbito penal puede disponerse la devolución de los bienes; sin embargo, quedará subsistente la incautación efectuada por la administración aduanera y, por ende, dependerá la devolución efectiva de dichos bienes de la evaluación realizada por esta, pudiendo incluso imponer cualquiera de las sanciones (internamiento o decomiso) que prevé la norma de la materia, máxime si recordamos que conforme al artículo 189 de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo N° 1053, estas infracciones se determinan de manera objetiva, es decir, basta que se identifique el supuesto de hecho examinado con la figura legal descrita como infracción para calificar que el referido hecho efectivamente constituye tal.

En el caso de las mercancías que constituyen efecto del delito, debemos señalar que al tratarse de tales, corresponde su incautación y su posterior decomiso. En el supuesto en que no superen la cuantía para ser considerado como delito de contrabando (atipicidad) y el juez ordene el sobreseimiento, si bien conforme al artículo 320 del Código Procesal Penal, dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, pero debe recordarse que, aun cuando se levante la medida de incautación en la vía penal, corresponde a la administración aduanera decidir el destino último de las mercancías, después de verificar si existió o no una infracción administrativa.

Al ser así, lo correcto es que el fiscal o juez comunique de su decisión –que puede implicar la devolución de los bienes, solo en el ámbito penal a la administración aduanera, la que legalmente se encuentra a cargo de la custodia del bien, a fin de que adopte las medidas que resulten pertinentes, pudiendo incluso disponer el decomiso, de verificarse la comisión de infracción administrativa, la que como hemos señalado se determina de manera objetiva. Esto no implica una intromisión en las competencias constitucionales del Ministerio Público, sino la aplicación de todo el ordenamiento jurídico (penal y administrativo) a fin de prevenir y reprimir un hecho antisocial.

Definitivamente, la redacción del artículo 13 de la Ley N° 280008 no es la más correcta; resultando lógica la postura que sostiene su inconstitucionalidad, por lo que, sería necesaria una modificatoria legislativa, en la que no exista la citada prohibición de devolución en la vía penal, previéndose más bien la obligación del juez o fiscal de comunicar su decisión a la administración aduanera, a fin de que decida lo que corresponda en el ámbito administrativo, dado que los hechos sometidos a investigación o proceso penal también pueden configurar infracción administrativa, en cuyo caso corresponde al órgano administrativo decidir después de lo resuelto por el Poder Judicial o Ministerio Público el destino de los bienes, en el ámbito administrativo.

VII. Conclusiones

1. El decomiso es medida propia del Derecho Penal que recae sobre los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito. Se trata de una consecuencia jurídica autónoma que no depende de la imposición de la pena.

2. La incautación y el secuestro (llamado también incautación por el Código Procesal Penal) son dos medidas de coerción, que tienen distinta finalidad; la primera tiene una finalidad cautelar, a efectos de garantizar el posterior decomiso de bienes, mientras que la segunda tiene una finalidad en sí misma, de investigación o de prueba.

3. El fiscal es quien debe ejercitar la pretensión de decomiso en el proceso penal, al momento de formular la respectiva acusación fiscal; debiendo emplazarse a los afectados con dicha pretensión, a fin de garantizar su derecho de defensa y contradicción.

4. No todas las mercancías ingresadas ilegalmente al territorio nacional constituyen bienes intrínsecamente delictivos, sino solo aquellas que no tengan ninguna utilidad en la sociedad, dado que su propia existencia es negativa, de forma que ni siquiera el Estado podría reclamar algún derecho sobre ellas; por ejemplo, las sustancias nocivas, las que atentan contra la soberanía nacional, la salud, el medioambiente, las que se encuentren vencidas o en mal estado, etc.

5. La única posibilidad de que se pueda ordenar la entrega o devolución de bienes incautados es que se haya corroborado que dichos bienes no tienen la calidad de instrumentos, efectos o ganancias del delito; devolución que debe efectuarse sin condicionamiento alguno, no resultando admisible en ningún caso la entrega provisional o devolución a cambio de depósito de su valor.

6. En el caso de delitos aduaneros, si bien el fiscal o juez pueden disponer se levante la medida de incautación judicial, previendo la devolución de los bienes en el ámbito penal, esto no debe implicar la entrega inmediata de los bienes vinculados al delito (medios de transporte o mercancías), por cuanto es competencia de la administración aduanera pronunciarse sobre la posible existencia de infracción administrativa y, en su caso, imponer la sanción que corresponda en el ámbito administrativo. Esto no implica una injerencia en las competencias constitucionales del Ministerio Público o del Poder Judicial, sino el reconocimiento de que ante un conflicto sociojurídico debe emplearse coherentemente todas las normas que el ordenamiento jurídico contiene.

______________________________________________________________________

* Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal provincial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

1 El objeto del delito es todo bien, derecho o interés sobre el que recae la acción delictiva; es decir, el bien afectado a través de una lesión o puesta en peligro por la acción u omisión del imputado, por ejemplo, el bien hurtado o apropiado. Respecto a estos bienes, dado que tienen una titularidad reconocida, lo que generalmente corresponde es la restitución a su legítimo titular (art. 94 del CP); sin embargo, en los delitos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, los objetos del delito son materia de decomiso, en virtud de que –en el primer caso– constituyen efectos o ganancias de la actividad criminal previa, respecto a los que no puede reconocerse titularidad alguna al lavador de activos; y, en el caso de financiamiento del terrorismo, son decomisados, en tanto los bienes o el dinero están necesariamente vinculados y al servicio de determinadas organizaciones terroristas, por lo que su propia existencia entraña peligrosidad objetiva para bienes jurídicos de trascendencia social.

2 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Grijley, 1999, p. 695; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. San Marcos, Lima, 1998, p. 502. Por su parte, Castillo Alva sostiene que la accesoriedad no está referida a la pena o medida de seguridad, sino que más bien se vincula al delito cometido. Véase en: CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 175.

En la doctrina comparada, sostiene la accesoriedad del decomiso, LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 123 y 124.

3 Véase GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. La pérdida de dominio en el ordenamiento jurídico peruano. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 49, en la que hemos señalado: “(…) debe descartarse la denominación y concepción de accesoriedad, dándoles un tratamiento autónomo respecto a la pena y las demás consecuencias, así como también debe tenerse en claro la naturaleza diferente de cada una de estas consecuencias calificadas de accesorias”. En la misma línea GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Decomiso, incautación y secuestro. Ideas, Lima, 2015, p. 23 y ss.

4 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 919. GARCÍA NAVARRO, Edward. “Implicancias penales y procesales del decomiso”. En: Jus Doctrina & Práctica. Grijley, junio de 2007, p. 41. QUISPE MEJÍA, Federico. “Consecuencias accesorias del delito”. En: Estudios críticos de Derecho Penal peruano. Lima, 2011, p. 305 y ss.

5 El fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 05-2010, señala expresamente que: “(…) la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia”, sin precisar condenatoria, como se hace en la Casación N° 540-2015-Puno. En efecto, el decomiso en el proceso penal se impondrá con la sentencia, pero no se requiere que necesariamente sea condenatoria.

6 En similar sentido se pronuncia San Martín Castro, al referir: “No hace falta que su autor haya cometido el delito con culpabilidad, tampoco que se haya acreditado la responsabilidad del imputado, por lo que un auto de sobreseimiento puede incluir tal medida si se acredita que el objeto está vinculado a un delito”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003, p.1195.

7 Esto excluye los casos en que el proceso quedó en investigación preparatoria, por ejemplo, por declararse fundada una excepción de prescripción o cualquier otra causa de extinción de la acción penal, en cuyo caso, habrá que recurrir al proceso de pérdida de dominio.

8 En el Recurso de Nulidad N° 1366-2007, se ha señalado: “Al respecto, es de observar que durante el proceso, dicho acusado ha admitido que en efecto, prestó su nombre para aparecer como supuesto propietario del inmueble ubicado en (…); sin embargo, ha precisado que actuó inducido por (…), quien lo persuadió con la finalidad de regularizar asuntos contables relacionados con la empresa para la que laboraba, desconociendo que dicho inmueble provenía de actividades ilícitas. Versión exculpatoria que no ha podido ser desvirtuada, toda vez que no existen elementos de prueba que demuestren lo contrario, más aún cuando en autos el acusado (…), al prestar su declaración instructiva reconoció haber solicitado a (…) que aparezca como propietario en la compra venta simulada del mencionado inmueble, y que lo hizo a pedido de su amigo (…), lo que corrobora en parte lo afirmado por el encausado (…). En consecuencia, es de señalar que en la conducta desplegada por este último no concurre el elemento subjetivo ‘dolo’, esencial para la configuración del tipo penal de encubrimiento real, consiguientemente, la referida conducta resulta atípica, por lo que este Supremo Tribunal estima que la absolución del citado acusado es conforme a derecho”.

9 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista editores, Lima, 2013, p. 179.

10 Usamos la expresión “supuesta titularidad”, en tanto que tratándose de efectos o ganancias del delito, no puede reconocerse derecho de propiedad alguno a quien detenta bienes que ha adquirido contraviniendo el ordenamiento jurídico.