LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LA CASACIÓN Nº 626-2013-MOQUEGUA
Víctor Jimmy Arbulú Martínez*
RESUMEN
El autor examina los criterios establecidos por la Casación N° 626-2013-Moquegua respecto a los presupuestos de la prisión preventiva, abordando temas como el grado de cognición que debe adquirir el juez para dictar dicha medida (alta probabilidad), la exigencia de verificar una “causa probable”, la vinculación de la prognosis de pena a la pena concreta, la reparación del daño como cuestionable factor a valorar en el peligro de fuga, el aumento de peligro procesal por pertenecer a una organización criminal, entre otros.
MARCO NORMATIVO
Código Penal: arts. IV, VII, 45, 45-A y 46.
Código Procesal Penal del 2004: arts. 268 y 269.
Palabras clave: Prisión preventiva / Prognosis de pena / Peligro procesal / Comportamiento procesal / Peligro de fuga / Organización criminal
Fecha de envío: 02/10/2017
Fecha de aprobación: 09/10/2017
I. Planteamiento del problema
Esta casación ha fijado reglas para la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva, por lo que la cuestión es determinar si estas tienen la consistencia necesaria desde el punto de vista normativo, si son compatibles con las garantías constitucionales, y si están en consonancia con los fines de la política criminal del Estado.
II. Antecedentes
La sentencia casatoria dictada por la Sala Penal Permanente N° 626-2013 de fecha 30 de junio de 2015 fue motivada por el siguiente caso: a una persona se le imputó el delito de homicidio calificado en agravio de su expareja. El fiscal a cargo de las investigaciones emitió su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y requirió en paralelo al Juzgado de Investigación Preparatoria la imposición de la prisión preventiva con una duración de nueve meses.
El juez declaró fundado el pedido del fiscal. La resolución judicial fue impugnada por el imputado ante la Sala Penal de Apelaciones cuya decisión fue revocar dicha medida de coerción procesal por una de comparecencia con restricciones la que fue recurrida mediante un recurso de casación que, finalmente, llegó a la Corte Suprema.
III. Análisis del caso y criterios adoptados
Antes de centrar su análisis en la materia convocada, la Sala recomienda cómo debe llevarse a cabo una audiencia de prisión preventiva a efectos de convertirse en una buena práctica, lo que para fines de ordenar la discusión del requerimiento de la prisión preventiva nos parece razonable.
En su considerando décimo sétimo dice “(…) que la argumentación por la partes, de los presupuestos materiales, se haga punto por punto, señalados (sic.) en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal, referidos a los requisitos de la medida cautelar que requieren o se oponen, así, captarán íntegramente la información sobre cada uno y contradecirán todo lo argumentado, presupuesto por presupuesto, el juez podrá hacer preguntas al respecto, contando con el máximo de información sobre los elementos de convicción contradichos que sustenten cada uno de los requisitos de esta medida de coerción personal y después pasará al siguiente punto, y al concluir cada punto y al final de la audiencia, estará en las mejores condiciones para pronunciar la medida de coerción personal necesaria y proporcional”.
La Corte Suprema hace referencia de los presupuestos fijados por el artículo 268 del CPP y hace referencia a que, además, el fiscal deberá fundamentar, la proporcionalidad de la medida y su duración. La Corte incorpora una metodología que permite ordenar la secuencia realizada en la audiencia, de tal forma que se pueda realizar el contradictorio sobre los puntos en cuestión. Es así que la Corte establece la división del debate en cinco partes que son los siguientes: a) fundados y graves elementos de convicción; b) prognosis de pena; c) peligro procesal de fuga; d) comportamiento procesal; y, e) pertenencia a una organización criminal.
1. Respecto a los fundados y graves elementos de convicción
“Vigésimo séptimo.- Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad1 de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria2; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos)”.
El grado de conocimiento que adquiere el juez −que es quien recibe la información− para el caso de la prisión preventiva debe ser de alta probabilidad, lo que se diferencia de la certeza3 que es propiamente el grado de cognición que se adquiere en el momento de dictar la sentencia. En esta misma línea asumiendo que la información en cada fase del proceso tiene un contenido diferenciado, es relevante la afirmación de Carnelutti, quien al respecto sostiene que “(…) a la luz del buen sentido: una es la convicción necesaria para abrir el proceso, otra para proseguirlo en la fase del debate, y otra para condenar. A la luz del buen sentido diríase también: la imputación es un juicio de probabilidad, y la condena es un juicio de certeza”4. En esta línea argumentativa, viene a colación lo referido por Anton Mittermaier, quien indica “(…) que hay probabilidad cuando la razón apoyándose en motivos graves tiene por verdadero un hecho, pero solo en el caso que los motivos poderosos en contrario no hayan desaparecido completamente. La probabilidad resulta de que las pruebas que debieran por sí mismas establecer la verdad no presentan a primera vista las condiciones necesarias o de que en oposición a los motivos suministrados por ella existen otros también muy fundados en sentido contrario o de que la convicción no descansa sino en ciertos datos que a pesar de su reunión no son todavía bastante poderosos para producir la certeza”5.
La probabilidad es el escenario cognitivo donde se evalúan las medidas cautelares, pero en un grado alto, no en medio ni mínimo, y esto se sustenta con la carga de información que ha acopiado el Ministerio Público. De allí que no se requiera la certeza, esto es la creencia del juez de haberse probado sin duda razonable las afirmaciones de alguna de las partes. Esta postura tiene su referencia doctrinaria en Mittermaier quien dice que: “(…) la probabilidad recobra toda su importancia en el curso del proceso (…) y autoriza plenamente las graves medidas a tomar (…) por eso nunca se decreta la prisión sin que existan graves presunciones (…), es preciso que el punto del hecho aparezca fundado por lo menos en grandes probabilidades, y que se alcen terribles cargos contra el acusado (…)”6.
Prosiguiendo con el análisis, en el siguiente considerando se fija una regla respecto del grado de valoración que hará el juez de la información recabada durante la investigación:
“Vigésimo octavo.- Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal7, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de setiembre de dos mil cinco”.
La Corte sostiene que sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia como el que se hace en la etapa intermedia. Si este es el escenario de control de la acusación, estamos ante lo que se conoce como causa probable, la cual se va a expresar en el acto postulatorio del Ministerio Público. Si en paralelo con la formalización de investigación preparatoria se requiere la prisión preventiva, el nivel de exigencia de análisis de la información es el mismo de la etapa intermedia, se entiende esto porque se requieren los graves y fundados elementos de convicción que fija la norma, y se equipara al nivel de causa probable, esto es cuando se acusa. Creemos que, si bien el nivel de suficiencia es alto, no es la misma información contenida en una acusación la que se evalúa en etapa intermedia. La Corte Suprema no explica las razones de esta equiparación.
“Vigésimo noveno.- Es necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta última está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi”8.
La Corte recomienda que la fiscalía sustente el aspecto fáctico y su acreditación para que la defensa pueda refutar en cuanto al fumus comissi delicti como presupuesto de la prisión preventiva. Esta acreditación es un acto elemental que debe realizar la fiscalía, de allí que en todo caso la Corte lo que hace es recordar la función del Ministerio Público.
2. Sobre la prognosis de pena
La prognosis de la pena tiene sustento en la suficiencia probatoria respecto de la vinculación del imputado en el delito, y es su consecuencia natural. Pues si se estima que existe una probabilidad que el imputado sea declarado culpable, debe existir una probabilidad de pena, la que debe proyectarse de acuerdo con los elementos fácticos y los parámetros legales para determinar la sanción penal. La prognosis de pena es la pena probable que recaería sobre el imputado en caso de ser declarado culpable, de allí que es necesario que esa proyección se sustente con elementos de convicción que tenga el juez en el momento del requerimiento. Además, como se sostiene en el siguiente considerando, hay que tener en cuenta los principios de lesividad, proporcionalidad y todas las atenuantes y agravantes que van a incidir en la pena final probable.
“Trigésimo.- Como es doctrina consolidada, la prognosis de pena implica un análisis sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal fijada, sino con una valoración transversalmente con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VII del Título Preliminar del Código Penal, y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de punición, fórmulas de derecho penal premial, que podrían influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley”.
Con más detalle en el trigésimo considerando desmenuza el artículo 45-A que regula el sistema de tercios para identificar el espacio punitivo y el rol que tienen las atenuantes y agravantes en el ámbito de la tipicidad o culpabilidad del agente, el grado de participación, concurso, tentativa, beneficios premiales por simplificación procesal que según cada caso concreto le servirá al juez a efectos de determinar la pena probable que debe superar los cuatro años para imponer una pena efectiva. Ahora veremos más adelante que algunas se van a superponer a otros elementos que sirven de evaluación del requerimiento de prisión, lo que puede generar confusión al momento de estimar la pena probable.
“Trigésimo primero.- El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal Penal, adicionado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores: a) Circunstancias generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado (sic.) por la Ley citada. b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible (artículo catorce del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionada vencible (artículo quince del Código Penal), tentativa (artículo dieciséis del Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artículo veintiuno del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo veintidós del Código Penal), complicidad secundaria (artículo veinticinco del Código Penal), y los segundos agravante por condición del sujeto activo (artículo cuarenta y seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y seis-B del Código Penal), habitualidad (artículo cuarenta y seis-C del Código Penal), uso de inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D del Código Penal), concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código Penal), delito masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso real de delitos (artículo cincuenta del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las fórmulas de derecho premial, como confesión, terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución”.
El considerando trigésimo, desde la interpretación del texto de la prognosis que establece el artículo 268 del Código Procesal Penal −“b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”−, que implicaría que la pena a ser finalmente impuesta, en razón a evidencias de no reiteración delictiva, va a ser suspendida, no ameritaría que se imponga prisión preventiva a un imputado:
“Trigésimo segundo.- Será desproporcional dictar una medida de prisión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y siete del Código Penal que podría ser cuando la pena sea menor de cuatro años y no haya proclividad a la comisión de delitos”.
3. Sobre el peligro procesal: de fuga
a) El arraigo
Si hacemos un recuento etimológico, el arraigo proviene de raíz y esta es la que sostiene a las plantas introducidas en la tierra. La idea es que la persona tenga una serie de raíces o sujeciones de tal forma que sea poco probable que quiera evadir el proceso penal en el que se encuentra inmerso. Ahora los llamados arraigos −su existencia o inexistencia− deben ponderarse en conjunto con todos los elementos para justificar o rechazar la prisión preventiva, precisión que se tiene en los siguientes considerandos:
“Trigésimo noveno.- Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia de algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.
Cuadragésimo.- Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga”.
En el caso de extranjeros, es una realidad objetiva que, cuando están de paso, no tienen arraigo en el país, salvo que radiquen aquí y hayan construido algún ancla que les evite movilizarse hacia afuera. De allí que la probabilidad que se sustraigan es mayor, y tendría que realizarse una evaluación de esta circunstancia, que no incluye necesariamente el dictado de prisión preventiva, pudiendo fijarse un impedimento de salida u otros mecanismos que aseguren su procesamiento en libertad. De allí que es importante la relación que se establezca con los consulados para que puedan dar garantías de arraigo a sus connacionales.
b) La gravedad de la pena
Esto parece ser una nueva referencia a la prognosis mayor a cuatro años. Si concordamos con la Convención de Palermo, los delitos graves son aquellos mayores a cuatro años, por lo que en la prognosis ya esto estaría cubierto, de allí que sostengamos que estamos ante una reiteración de un supuesto ya regulado. La prognosis de pena es empleada desde la óptica que la gravedad incentivará que el imputado se desarraigue del proceso.
“Cuadragésimo primero.- A diferencia del analizado en los considerandos trigésimo al trigésimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se basa en una máxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicación de grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar”.
Bastaría que el imputado lea el Código Penal y conozca la pena legal para el delito por el que se le procesa para luego fugarse. La invocada máxima de la experiencia debería tener un asidero objetivo, sino simplemente sería una apreciación subjetiva. El dato de pena grave está vinculado al fumus comissi delicti, y tiene nexo con la prognosis pues si es pena mayor a cuatro años estamos ante una pena grave pues por ley todas son penas efectivas, lo que desde este ángulo asustaría a cualquiera, de allí que la única diferencia con la prognosis sería que esta coloca una frontera que es la pena mayor de cuatro años. De allí para adelante es casi el mismo supuesto de gravedad de pena con la prognosis. Saliendo de este enredo, la Corte Suprema en los siguientes considerandos fija los límites a esta “gravedad” de la pena.
“Cuadragésimo segundo.- La sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J. vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de prisión.
Cuadragésimo tercero.- Entonces, de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo”.
c) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño
Este aspecto es sumamente criticado por la Corte Suprema pues estima que está vinculado más al tema reparativo que a la pretensión de la pena y que la reparación para su tutela tiene mecanismos como los embargos preventivos. De allí que, tratando de darle sentido a esta regla, la vincula a la gravedad del delito, lo que nos vuelve circularmente al fumus comissi delicti y a un elemento adicional para la prognosis de la pena, el de reparar voluntariamente el daño ocasionado (regulado en el art. 46, inc. 1, literal “f” del Código Penal), el cual debe estimarse como circunstancia de atenuación y, por consiguiente, su impacto en la pena probable.
A su turno, en el considerando 45 realiza un análisis del artículo 269, inciso 3 del CPP antes que fuera modificada por la Ley Nº 30076. Allí se incorporaba criterios de responsabilidad civil que distorsionan el sentido de la medida de prisión preventiva.
“Cuadragésimo quinto.- Antes de la modificación operada por la ley número treinta mil setenta y seis, el criterio que regulaba el inciso tres del artículo doscientos sesenta y nueve del Código Procesal Penal era: la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. Aspecto criticado, pues se incorporaba aspectos de responsabilidad civil a medidas de carácter personal, a tal punto que el criterio que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un daño –respecto del cual no ha sido declarado responsable–, no podría considerarse como una muestra de riesgo de fuga”9.
La modificación del artículo 269, inciso 3 del CPP trae criterios similares y la Corte Suprema señala que sigue siendo confusa la norma y que dirigido a evitar la reiteración delictiva va a contrario de la finalidad de la medida cautelar que son procesales y de aseguramiento y no como sanción anticipada. En Argentina, se ha propuesto un “paradigma cautelar”, asumiendo que la medida solo puede legitimarse en tanto ella sirva a los fines de preservar el objeto del proceso penal y que la única posibilidad de dictarla es a partir de la constatación en el caso concreto de “riesgos para el proceso”, para la investigación o bien para la “realización de la pretensión punitiva”10.
“Cuadragésimo sexto.- La ley citada modifica este criterio, ahora lo que se debe valorar es: La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como una referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración delictiva11, lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal. Esto se agravaría si se considerara que a lo que hace referencia es a la reacción que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisión de ciertos hechos, pues en este caso la prisión preventiva constituiría una sanción que satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carácter preventivo”12.
La Corte zanja el tema respecto de la presión popular de encarcelamiento de personas que han cometido delitos. De lo que se tiene que la prisión preventiva no debe ser aplicada para satisfacer el clamor de la ciudadanía pues esta perdería su finalidad y sería empleada básicamente para satisfacer y calmar la ira popular y las exigencias de la prensa, pues es fácil advertir que la concepción de la prisión preventiva para el común de la gente es para garantizar la aplicación de una sanción previa. En el considerando 47 dice que esta regla no puede vincularse a la reparación civil y que el riesgo de esta debe evitarse con medidas cautelares reales.
“Cuadragésimo séptimo.- Tampoco se puede entender como una referencia a la reparación civil, pues la importancia del daño civil está ligada a la pretensión civil, y su riesgo (periculum in mora) tiene diversos medios de protección de esa naturaleza (embargo, incautación, desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro procesal de esta medida cautelar personal”.
En el considerando 48 propone una interpretación que pueda encauzar este criterio y que sea compatible con la prisión preventiva. Estableciendo que sea valorado como parte de una buena conducta procesal, pero esto al parecer, del modo en que se encuentra redactado, está referido a todo el comportamiento en el proceso, lo que no aplicaría al riesgo procesal.
“Cuadragésimo octavo.- En consecuencia, la única forma de interpretación no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer.
Cuadragésimo noveno.- La propia redacción de la segunda parte de este criterio ‘ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño’, implica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparación civil inaceptable.
Quincuagésimo.- La reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal”.
4. Comportamiento procesal
Si concebimos la prisión preventiva como medida de última ratio, de aseguramiento para que el proceso se lleve a cabo y concluya con una decisión absolutoria o condenatoria, debe tenerse en cuenta lo considerado por la Corte, que respecto al comportamiento procesal sostiene que es el más relevante, puesto que permite fijar una probabilidad de fuga. Esta apreciación o proyección se va a construir a partir de datos objetivos, como la asistencia a las diligencias o la voluntad dilatoria o entorpecedora dentro del proceso penal.
“Quincuagésimo primero.- Este es uno de los más importantes, pues permite hacer una efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real conducta que ha manifestado a lo largo de la investigación u otras etapas que están ligadas a la huida o intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caución (cuando está válidamente constituida), etc.13”.
La huida después de la comisión del delito es un dato que tiene relevancia para la imposición de la prisión preventiva. Aquí no hay presunción, sino un dato cierto y objetivo que permite inferir con solidez que esta persona va a rehuir a su futuro procesamiento.
“Quincuagésimo segundo.- También se deben analizar las conductas que fuera del tipo penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos”.
La Corte también fija un límite o corta por lo sano un criterio errado que muchas veces ha sido empleado por los jueces para justificar la prisión preventiva, y es el no reconocimiento de los cargos penales, lo que es violatorio del derecho a no autoincriminarse que tiene todo imputado.
“Quincuagésimo tercero.- No son admisibles como criterios para determinarlo, la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún derecho que el ordenamiento le ha reconocido, así, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal.
Otro criterio para poder fijar una proyección de cómo sería el comportamiento en el proceso actual, es la conducta por él optada en un proceso anterior. Esto obviamente no es automático pues tiene que conjugarse con los demás datos que se tenga para poder dictar la prisión preventiva.
“Quincuagésimo cuarto.- La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez a imponer, por su solo mérito, una en el actual proceso”.
5. Pertenencia a una organización criminal
Las organizaciones criminales, conforme sostiene Prado Saldarriaga14, tienen varias notas que las caracterizan como la permanencia, dado que la vigencia operativa de la organización criminal es indeterminada, esto es que tiene su génesis, pero no su fin, pudiendo realizarse su destrucción, básicamente, cuando los líderes pierden vigencia y la organización se desarticula o esta proviene de la propia labor policial, fiscal o judicial, como es el caso de los carteles de drogas.
Otro carácter es la estructura, la cual le da cohesión a la organización criminal y le permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rígida o flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta, pero tiene configurado un sistema de roles, mandos, funciones y jerarquías distribuyendo responsabilidades estratégicas entre sus miembros.
La organización criminal planifica la ejecución de sus actividades o de su proyecto criminal. La organización posee redes de protección, que tiene que ver con el poder económico que poseen las mafias para poder controlar mediante la corrupción toda una red que le va a permitir proteger sus actividades; y que va, desde captaciones a policías, funcionarios medios, hasta magistrados. Además, puede hacerlo mediante el soborno o la extorsión contra quien se niegue a proteger sus actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades criminales.
Siguiendo a Prado Saldarriaga, la organización criminal tiene movilidad internacional pues el crimen trasciende fronteras y más los graves como el tráfico ilícito de drogas, terrorismo o lavado de activos. La organización criminal tiene fuentes de apoyo, es decir, un soporte técnico, logístico y social15. Además poseen un lei motiv de sus actividades que es la finalidad lucrativa. Bajo esta premisa advertimos que si existe una hipótesis más o menos fundada de que los imputados forman parte de una organización criminal, ya estamos en el escenario del peligro procesal. La Corte Suprema en el considerando, que a continuación se desarrolla, estima que las organizaciones criminales desde la experiencia y por su naturaleza, pueden generar riesgos de fuga y perturbación de las fuentes de prueba. No dejan de tener razón puesto que hemos visto como se asesinan testigos, o a los mismos miembros por no respetar el código del silencio, y también amenazar y atentar contra magistrados. El siguiente considerando establece la peligrosidad que genera en términos de proceso las estructuras criminales.
“Quincuagésimo séptimo.- Como señala la circular Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, la pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva (Prado Saldarriaga. Criminalidad organizada. Idemsa. 2006, p. 44) o banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta medida”.
Constatar la existencia de una organización criminal solo por la pluralidad de agentes no basta para el dictado de prisión preventiva, sino mínimamente también, en grado de probabilidad, sus notas características. Su conexión con quien es la persona sobre la que la fiscalía solicita prisión preventiva y algún dato de riesgo de fuga o de perturbación de fuentes de prueba. Esta regla la encontramos en el considerando 48:
“Quincuagésimo octavo.- Para fundamentar este extremo no basta con indicar que existe una organización criminal, sino sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así como la vinculación del procesado. Asimismo, motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta organización”.
IV. Aplicación de las reglas al caso materia del recurso casatorio
La Corte Suprema con los criterios establecidos para el dictado de la prisión preventiva, las aplicó a la sentencia recurrida determinando que:
1. Existió una deficiencia en el requerimiento fiscal de prisión preventiva, pues para establecer el primer elemento no solo bastaba con relatar los hechos imputados, sino, separarlos cada uno y a su vez sustentarlos. La fiscalía no indicó separadamente los dispositivos legales referidos a las causales de la existencia del peligro procesal, razón por la cual, no existió una motivación tanto fáctica como jurídica. El control del fáctico se hace desde premisas jurídicas para que así mantenga su sentido el recurso de casación, el cual tiene una función unificadora de la interpretación judicial.
La Corte Suprema estimó que estos errores in auditando, trajeron como consecuencia que la parte imputada no pueda defenderse.
2. Con relación a la actuación del juez de investigación preparatoria, la Corte Suprema estableció que agotó su trabajo solo en redactar los hechos imputados y los sintetizó, sin indicar qué acto de investigación acreditó el hecho atribuido.
3. Respecto de la Sala Penal de Apelaciones, sostuvo la Corte, que la resolución de vista adolece de una motivación aparente (se presenta cuando la resolución no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión, intentando dar un cumplimiento formal al mandato de motivación, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico).
Fueron esas razones que tuvo la Corte Suprema para casar la resolución de vista y ordenó que el rescisorio en reenvío lo realice otro juzgado de investigación preparatoria quien debía dictar nueva resolución previa audiencia con todas las garantías de ley.
V. Conclusiones
1. La Corte Suprema ha hecho un esfuerzo para unificar la interpretación judicial sobre los criterios de aplicación de la polémica prisión preventiva.
2. La metodología planteada se hace sobre las normas de la prisión preventiva, que deben merecer una revisión por la introducción de datos fuera de la finalidad cautelar y orientados más a finalidades preventivas y de reparación civil.
3. Es esencial mantener la finalidad de la prisión preventiva, la cual se materializa en el aseguramiento del proceso para que llegue a su término en un plazo razonable, protegiéndose también las fuentes de prueba.
Bibliografía
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* Abogado y magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura y juez superior titular de la Corte de Justicia de Lima.
1 Sobre la probabilidad, la Corte cita a MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 843-847.
2 Citan sobre este punto, al profesor ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo I, Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 145.
3 Hernando Devis Echandía: dice sobre este grado de cognición: “(…) no se trata de una certeza metafísica, absoluta, que vendría a confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histórica, lógica y psicológica, humana por lo tanto, con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error. De ahí que en el derecho moderno se llame la atención sobre la analogía entre la actividad del juez y la del historiador”. Véase en: Compendio de la prueba judicial. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 123.
4 CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones del sobre el proceso penal. Librería el Foro, Buenos Aires, 1960, p. 138.
5 MITTERMAIER, Karl. Pruebas en materia criminal. Jurídica Universitaria, Volumen 3, México, 2008, p. 38.
6 Ídem.
7 Citan a ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordinadores). Palestra Editores, Lima, 2005, p. 513.
8 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 47.
9 Ibídem, p. 58.
10 SCHIAPPA PIETRA, Luis A. Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: evaluación y perspectivas. Volumen 2, Santiago de Chile, 2011, p. 37.
11 ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Tesis presentada a la Universitat d´ Alacant, para optar el grado académico de Doctor. Alicante, 1986, pp. 111 y 112. En: <file:///C:/Documents%20and%20Settings/Hall3/Mis%20documentos/Downloads/Asencio%20Mellado,%20Jos%C3%A9%20Mar%C3%ADa.01.pdf>.
12 Citan la crítica de la STC Exp. Nº 0791-2002-PHC/TC. Véase: DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob cit., p. 115. También en: ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Ob. cit., p. 113.
13 Citan a DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ob. cit., pp. 59-60; y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exegesis del nuevo Código Procesal Penal. Rhodas, Lima, p. 176, citado por PÉREZ LÓPEZ, Jorge. El peligro procesal como presupuesto de la medida coercitiva personal de prisión preventiva.
14 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Idemsa, Lima, 2006, p. 45.
15 Ibídem, p. 48.