El proceso inmediato a la luz de la Casación Nº8422016 Sullana
Alonso R. Peña CABRERA FREYRE*
Resumen
El autor precisa los presupuestos del proceso inmediato y los requisitos de la flagrancia delictiva, con especial atención en la flagrancia por identificación o reconocimiento; modalidad que, tal como señala la Casación N° 842-2016-Sullana, fue utilizada indebidamente para someter al imputado a un proceso abreviado, distinto al legalmente establecido, que era el proceso común u ordinario, generando una nulidad absoluta e insubsanable.
Marco normativo:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 150, 154, 259, 321, 429 y 446.
Palabras clave: Flagrancia delictiva / Cuasiflagrancia / Flagrancia por reconocimiento / Nulidad absoluta / Derecho a un procedimiento legalmente establecido
Fecha de envío: 03/07/2017
Fecha de aprobación: 10/07/2017
I. Aspectos preliminares
La justicia penal tiene que ver con el procesamiento de aquellos hechos revestidos de punibilidad y atribuibles a una persona portadora de culpabilidad; pero en términos estrictamente procesales significa la instrumentalización del proceso penal para la averiguación de la verdad, a partir de la concatenación de una serie de actos o estaciones investigativas, de saneamiento y de actuación probatoria; nos referimos a la investigación preparatoria1, a la etapa intermedia y al juzgamiento.
Esta línea procedimental corresponde al llamado proceso penal común, tal como se observa del artículo 321 y siguientes del NCPP, cuyas fases toman lugar de forma secuencial y preclusiva, y además cada una de ellas responde a un fin procesal concreto y específico.
Esta es la lógica procesal que ha de regir en un Estado constitucional de Derecho, cuyo pilar fundamental es el principio de legalidad; de hecho, esta visión aparece en una cultura jurídica propia de un sistema apegado a las estructuras, al formalismo y al legalismo, al margen de que el NCPP acoja el modelo acusatorio.
Ahora bien, dado que la finalidad político criminal del proceso penal es la resolución de la conflictividad social provocada por la comisión del hecho punible, de alcanzar un mínimo de pacificación social y de realizar la justicia como paradigma del Derecho, en la actualidad se demanda su eficacia, para lograr la prevención delictiva, conforme a los dictados que expresa al colectivo social.
Empero, una cosa es la norma y otra la realidad y la nacional avizora la incapacidad del sistema para poder procesar todos los delitos que se cometen día a día en nuestra sociedad. Nos enfrentamos ante un estado de inseguridad ciudadana que hace mucho desbordó el umbral de lo racional, al advertirse una abultada cifra de la criminalidad que cubre de sangre muchas de nuestras ciudades, en cuanto a la comisión de graves y execrables delitos.
Esta situación define una valoración particular de la política criminal, que al buscar válvulas de escape, define normativamente diversos mecanismos procesales que puedan dar una respuesta pronta de la judicatura, sin afectar las garantías procesales (constitucionales) esenciales.
Conocido por todos es que la prevención delictual que toma lugar en el proceso penal debe armonizar la eficacia con las garantías, pues alcanzar lo primero a toda costa puede significar correr un riesgo muy alto que no vale la pena asumir.
Las diversas alternativas que se han regulado de forma sistematizada en la ley procesal penal al proceso común, responden a aristas y componentes distintos en orden a articular una persecución penal acorde con la naturaleza jurídica de las cosas.
Así, se ha diseñado un proceso “abreviado”, tendiente a privilegiar el acortamiento de la investigación preparatoria, prácticamente a su prescindencia, ante la descripción criminológica que adquiere la denominación constitucional y legal de delito “flagrante”.
Estamos aquí ante un suceso en el cual uno o más individuos están ejecutando un determinado hecho punible2 o lo acaban de cometer3 y, en tal emprendimiento delictual, son advertidos y aprehendidos (detenidos) de forma inmediata por los custodios del orden (Policía). Sin embargo, esta detención policial en flagrancia debe entenderse restrictivamente y como una excepción, pues es sabido que en un orden constitucional de Derecho, la privación (temporal) de la libertad de una persona requiere de una decisión (resolución) estrictamente jurisdiccional, con arreglo a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Entonces, la aplicabilidad del proceso inmediato a los casos concretos ha de circunscribirse a las hipótesis de “evidencia delictiva” y “simplificación procesal”, tal como lo ha dejado sentado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116 del año pasado.
Siendo esto así, no se puede pretender hacer de este especial procedimiento la panacea ante la problemática que afrontan los tribunales nacionales con elevada carga procesal, que va aumentando en el país4, máxime si algunos hechos (factum) que vienen revestidos de la etiqueta de delito flagrante no podrán ser encausados bajo el proceso inmediato, al evidenciar complejidad probatoria y requerir mayores actos investigativos5.
Piénsese, por ejemplo, en quienes han sido intervenidos por la Policía en un vehículo, en cuyo interior se haya hallado envoltorios de pasta básica de cocaína y armas de fuego de gran alcance. En este caso, pese a la flagrancia, se van a necesitar de una serie de pesquisas que podrían avizorar una expresión del crimen organizado y, por tanto, que tales agentes están involucrados en la comisión de delitos más graves, de los cuales se podría dar cuenta luego de llevar a cabo mayores actos de investigación.
En la doctrina nacional se postula que la flagrancia es una institución que recoge una circunstancia fáctica, a partir de la cual se permite que el proceso asuma una forma o procedimiento simplificado, dinámico y flexible, pero todo ello con base en la noción de evidencia6.
Por lo demás, queda claro que el representante del Ministerio Público, ante delitos de bagatela, puede activar en la fase preprocesal (diligencias preliminares)7 los criterios de oportunidad y los acuerdos reparatorios, en armonía con el principio de legalidad, tanto en su faz sustantiva (contenido material del injusto penal) como procesal (pues tiene la atribución discrecional conferida por la ley).
En tal contexto, resulta indispensable acotar que la incoación del proceso inmediato por parte del persecutor público, debe partir de una valoración estricta de los presupuestos de la ley procesal (artículo 446 y siguientes del NCPP) y los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, de manera que sus presupuestos de aplicabilidad (materiales y formales) no operan de forma automática, sino producto de un razonamiento muy estricto, donde el fiscal pueda tener la lectura de que está ante un caso que pueda ser calificado como de “simplicidad probatoria” y, a su vez, que la aprehensión policial del agente o agentes sea producto de un delito “flagrante”.
Como bien se dice en la Casación Nº 842 2016 Sullana: “(...) En estos casos, como es obvio por tratarse de un proceso que restringe plazos procesales y elimina o reduce fases procesales la flagrancia, como institución procesal, tiene un objetivo instrumental para facilitar la actuación de la autoridad policial o para instituir procedimientos simplificados y céleres, la interpretación de las normas que lo autorizan, por sus efectos, debe ser restrictiva, es decir, dentro de la esfera de su ordenamiento, en el núcleo de su representación o significación del texto legal”.
En efecto, el proceso inmediato no ha sido legalmente concebido para tramitar cualquier tipo de causa, sino solo aquellas que, en mérito a la forma como fueron advertidos sus autores y partícipes en la ejecución delictiva, cumplen con los presupuestos de dicho procedimiento especial; por ende, si la notitia criminis no se adecua en rigor a dichos presupuestos, el representante del Ministerio Público no podrá incoarlo.
Ya en otros trabajos sobre la materia8, hemos sido enfáticos en afirmar que el fiscal en su actuación funcional debe observar los parámetros constitucionales de la persecución penal en un orden de Derecho, no siendo admisible que sus decisiones se basen en una contemplación formal y literal de la ley.
El principio de legalidad, tanto en su plano sustantivo como procesal, ha de ser objeto de examen conforme el cuadro de valores consagrados constitucionalmente. Como bien se acota en la doctrina nacional a propósito del proceso inmediato: el fiscal, como defensor de la legalidad y representante de la sociedad, no debe utilizar mecánicamente la titularidad de la acción penal para fines populistas o mediáticos9. Pues, si un justiciable es sometido a un procedimiento distinto al previamente establecido10, estaremos ante una causal de nulidad insalvable, al infringirse las garantías del debido proceso y la tutela procesal efectiva, esto es, ante una nulidad no susceptible de ser convalidada mediante actos procesales posteriores.
Vistas así las cosas, procederemos al análisis de los hechos y de la valoración de fondo (de Derecho) que efectuó la Corte Suprema en la Casación Nº 842-2016-Sullana, así como de las consecuencias jurídicas aplicables al caso.
II. Argumentos del recurso de casación
Se indica en el fundamento cuarto de la resolución: “Que la defensa del encausado Benítez Rodríguez en su recurso de casación de fojas ciento doce, de quince de julio de dos mil quince, introduce como motivos los de inobservancia de precepto constitucional y quebramiento de la garantía de motivación” (artículo 429, incisos 1 y 4, del NCPP).
Se añade que: “(...) se tramitó la causa en la vía inmediata como si se tratase de un supuesto de flagrancia delictiva, que no corresponde, y, en consecuencia, se afectó el derecho de defensa de su patrocinado. Afirma que la flagrancia no opera cuando es un tercero quien sindica al presunto autor, más aún si la detención ocurrió con posterioridad a los hechos aunque antes de las veinticuatro horas de su presunta comisión. Acota que se interpretó extensivamente el artículo 259, apartado 3, del Código Procesal Penal y que la legalidad del procedimiento debió ser sostenida por el fiscal y el juez. De otro lado, apunta a que la sentencia de vista incurrió en motivación deficiente porque no incorporó razones acerca de la ausencia de flagrancia delictiva y de la consiguiente arbitrariedad del arresto policial”.
La base jurídica (constitucional y legal) que sostiene el presente recurso es la supuesta vulneración del debido proceso y la tutela procesal efectiva, en específico, los dispositivos legales (procesales) que señalan lo siguiente: “Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías”; y “si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor”.
En particular, se alega que el justiciable se encontró en un estado de indefensión, en cuanto habérsele sometido al proceso inmediato por una flagrancia delictiva que en realidad no existía, y que obviamente implicaba el encauzamiento de un procedimiento, que por la brevedad de la estación investigativa, no da posibilidad de contrarrestar a la formulación de la imputación delictiva, en cuanto a recabar evidencias (indicios) tendientes a refutar la teoría del caso de la fiscalía.
Por otro lado, una resolución judicial será conforme a Derecho (debidamente motivada), solo si explica debidamente el fundamento de su decisión (argumentación fáctica, legal y jurídica), si es que da una respuesta adecuada a las pretensiones de las partes (impugnativas), mas no si simplemente hace silencio a tales alegaciones o las que da son insuficientes.
El Tribunal Constitucional peruano ha dejado entrever sobre esta garantía constitucional, que: “obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (…) El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Exp. Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5.e).
No perdamos de vista que el recurso de casación es de orden excepcional, cuya función esencial es controlar la interpretación y aplicación correcta de la ley, así como garantizar el debido proceso y la tutela procesal efectiva; no es una instancia (estación) impugnativa encaminada a una nueva valoración de la prueba, menos a someter a las partes a una actuación probatoria. La estricta nomenclatura de sus causales de procedencia abona a dicho carácter y naturaleza.
Ahora bien, es necesario dilucidar si la situación que se describe en autos puede o no ser calificada como delito flagrante, como para que el fiscal legítimamente haya incoado el proceso inmediato ante el juez de la investigación preparatoria.
Se tiene que el factum del caso es el siguiente: “(...) Es de precisar, como dato esencial, el mérito del acta denominada de intervención policial, de fecha veinte de enero de dos mil dieciséis, acompañada por el recurrente en esta sede y al que las sentencias de mérito han hecho mención. Allí se indica que cuando la menor agraviada, su madre y personal policial en una unidad policial se dirigían a la Fiscalía Provincial de Sullana, ‘(…) la madre de la menor logró visualizar al presunto autor del delito contra la libertad sexual (actos contra el pudor), quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte (…) en un vehículo menor, siendo intervenido e identificado, tratándose de la persona de Maximiliano Benítez Rodríguez’”.
III. Fundamento de Derecho primero
En este fundamento se indica lo siguiente: “Que, como ha quedado establecido en los fundamentos de hecho de la presente sentencia, es del caso determinar si se interpretó y aplicó correctamente los presupuestos legales que rigen la incoación del proceso inmediato reformado, previstos en el artículo 446 del Código Procesal Penal; y, por tanto, si correspondía dilucidar los cargos contra el encausado Benites Rodríguez en un proceso célere y abreviado como el inmediato”.
IV. Las diversas tipologías del delito flagrante
En principio, cabe recordar que por detención cabe considerar cualquier restricción de la libertad de movimiento practicada por una fuerza policial, que sufre un sujeto y motivada por la evidencia o sospecha de estar implicado en un hecho punible, ya sea que implique un encierro en un lugar, o no dejándolo salir de él o inmovilizándolo, privación de libertad de la que, por lo menos, “habrá de darse cuenta al juez de instrucción competente”11.
Ahora bien, de acuerdo a la descripción fáctica mencionada, se tiene que la aprehensión policial del agente fue producto de la directa sindicación de la progenitora de la víctima, esto es, no fue en instancias de la ejecución del hecho punible, tampoco habiéndolo cometido instantes anteriores. No se trata, por tanto, de una hipótesis de flagrancia estricta, ni de cuasiflagrancia.
Sobre la primera de las mencionadas, se dice en la doctrina que el sujeto es detenido, conforme al adagio popular: “con las manos en la masa”, cumpliéndose con la inmediatez personal (presencia física del investigado), la inmediatez temporal (el sujeto perpetra el hecho punible en el momento o instantes antes de su detención), y la detención inmediata (intervención del responsable por la Policía o un tercero) 12.
Para la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 2-2016/CIJ-116, en la flagrancia estricta, el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo. Por tanto, sigue en estricto los presupuestos de inmediatez temporal e inmediatez personal. Para la doctrina especializada, que se sitúa en una concepción histórica y sistemática de flagrancia, es “delito flagrante la situación fáctica en la que queda excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención”13.
De forma resumida, diremos que la flagrancia propiamente dicha, es aquella que faculta a los órganos policiacos a detener a una persona sin mandato judicial, cuando esta última se encuentre ejecutando el hecho punible, es decir, la correspondencia de este instituto procesal se mide conforme a las etapas del iter criminis, que en esencia se refieren a los actos ejecutivos y a la consumación delictual.
Así cuando se dice que si la flagrancia es respecto de un delito, resulta sumamente relevante verificar si concurren los elementos típicos de este y si se encuentra en etapa de ejecución o se están realizando los verbos rectores que constituye la acción típica 14.
A decir de Queralt Jiménez, adoptando el concepto del delito elaborado por la dogmática jurídico-penal a partir de la regulación del Código Penal, ha de entenderse por “hecho” o delito” un comportamiento típicamente antijurídico. O lo que es lo mismo, no importa que el presunto delincuente sea un loco, un menor u otro incapaz: ellos no serán culpables, pero el hecho si es antijurídico15. El hecho punible antijurídico equivale aquí, de acuerdo con el planteamiento de la doctrina jurídico-penal, a cualquier fase punible del delito desde su iniciación hasta su consumación, y sea cual fuere el grado de anticipación del sujeto en el hecho (autor, coautor, inductor, cooperador o cómplice y encubridor) 16.
Hemos enfatizado la idea de que una de las conquistas más importantes de la dogmática penal en los últimos decenios fue, sin duda, separar las categorías del injusto y la culpabilidad17; de manera que el sujeto inculpable (no por ser un individuo incapaz de afectar bienes jurídicos) puede perfectamente cometer un hecho punible, tal como se deduce de la premisa normativa contenida en el artículo 72 del CP. Sus acciones u omisiones son, por tanto, susceptibles de modificar el mundo exterior, provocando los estados de desvalor que se requiere para reaccionar punitivamente.
Por su parte, la detención en cuasiflagrancia se da cuando el autor es sorprendido, perseguido y capturado inmediatamente después de haber cometido el hecho punible; por ejemplo, cuando una persona arrebata una cartera y luego de emprender la huida, es capturada18.
Como se expone en la doctrina: una persona por encontrarse aún dentro de los alcances de la flagrancia puede ser detenida aun después de que ejecutó o consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y sea perseguido desde la realización del hecho delictivo19.
Dicho de otra forma: la flagrancia abarca al individuo que logra huir de la escena del delito, pero es perseguido e inmediatamente detenido después de cometerlo o intentarlo20. Para la Corte Suprema, en la cuasiflagrancia, el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito.
No estando a ninguno de los dos supuestos anotados, se diría que la hipótesis aplicable es la de la flagrancia por identificación o flagrancia presunta.
La extensión conceptual (normativa) de la flagrancia delictiva se desprende del numeral 3 del artículo 259 del NCPP: “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible”.
No siendo el agente capturado en el decurso de la realización típica o ni bien haberlo cometido, se hace alusión a un acto de identificación del agente, sea por el sujeto pasivo de la acción o por un tercero (testigo). El perpetrador anota Araya Vega no es sorprendido en ninguna fase del iter criminis (ejecución o consumación), es decir, no se le sorprende ni ejecutando ni consumando el hecho, tampoco es perseguido luego de su comisión. Solo existen indicios razonables que harían suponer que es el autor del hecho21.
Se sale notoriamente del sustento material del delito flagrante, en lo concerniente a la temporalidad delictiva, esto es, el decurso de la realización típica, para ingresar a otros planos de valoración, sostenidos en la percepción o visualización que puedan dar indicativos valederos de que una persona acaba de cometer un hecho punible.
Es por ello que Sánchez Velarde anota que esta fórmula constituye en sí una presunción legal de flagrancia, en atención a la identificación del agente, lo que hace viable la detención de la persona, no en el momento en que comete el delito, sino luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se realice dentro de las 24 horas siguientes22.
Sobre esta clase de flagrancia, la Corte Suprema, en el antes citado Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 22016/CIJ-116, sostiene que: “para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia delictiva con el proceso inmediato, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y observa incluso a través de medios audiovisuales, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se denomina diligencias policiales de prevención. Esto quiere decir que la percepción de la flagrancia delictiva debe ser directa, donde no se tenga la menor duda de que el sospechoso esté cometiendo un delito o acaba de cometerlo, sin mayor contrastación que su propia evidencia, por lo que no resulta necesario acudir a otros medios para su comprobación, puesto que si esto es así, su necesaria comprobación determina que la policía deba realizar diligencias ulteriores, determinando que una posible detención judicial sea a través de un pedido del fiscal”.
Robustece su postura interpretativa la Corte Suprema al indicar: “Debe asumirse que el supuesto de flagrancia presunta puede llegar a presentar dificultades. Así Jiménez-Villarejo Fernández previene que ‘(…) la tenencia de los efectos del delito no se considera, por sí sola, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Constituye un indicio aislado que no se acredita como llegaron a su poder. Los efectos del delito pueden haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, como la apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la receptación; pero se aleja de lo que tradicionalmente se entendía por delito flagrante (…)’”.
Somos conscientes que una extensión del delito flagrante genera reparos válidos en cuanto a la naturaleza y características inherentes a esta modalidad de detención; sin embargo, los motivos político-criminales que inspiraron la reforma del artículo 259 del NCPP se orientan a un norte legítimo, que es el estado de inseguridad ciudadana alarmante que vive el país, producto de una criminalidad feroz e implacable en su ilícita operatividad. Claro está que verificar este supuesto de flagrancia no debe sustraerse de una valoración objetiva, que con suficiente rigor permita colegir que la persona que está siendo identificada (por la víctima o un testigo), acaba de cometer un hecho punible. Es a tal efecto que el sometimiento de esta institución a márgenes de razonabilidad y proporcionalidad resulta un imperativo ineludiblemente.
V. Análisis del caso en particular
En el caso que nos ocupa, advertimos que fue la madre de la menor agraviada la que logró visualizar al presunto autor del delito contra la libertad sexual (actos contra el pudor), quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en un vehículo menor, por lo que fue intervenido, siendo identificado como Maximiliano Benítez Rodríguez.
En la Casación se apunta que: “Ser testigo presencial del delito v. gr., víctima, policía, sereno u otra persona importa que directamente y a través de sus sentidos expone acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado –su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas (…); y, por tanto, en tanto prueba indirectaal no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos, su información debe ser contrastada por el testigo fuente, que sería el presencial”.
Una cosa, pues, es el testigo directo, que, mediando sus facultades psicosensoriales, toma contacto directo con la realización del hecho punible, y otra el testigo de “oídas”, que toma conocimiento indirecto de su perpetración, pues no lo percibe directamente. Siendo esto así, la fuerza probatoria del testigo directo es de estándar cualitativo mucho mayor que la del testigo indirecto; por ende, con la versión de testigo de oídas no puede sustentarse legítimamente la flagrancia por identificación o presunta.
Por consiguiente, no fue la víctima quien identificó al presunto autor del delito sexual, sino la madre de la presunta víctima, no teniéndose en autos evidencia alguna que revele que la madre haya presenciado el hecho punible o que lo haya visualizado inmediatamente después de perpetrado; por tales motivos, no se cumpliría con los presupuestos que la ley procesal penal dispone al respecto.
O como se expone, dado que la madre no percibió sensorialmente ni al hecho ni a su autor, no nos encontramos dentro de dicho supuesto de flagrancia. Por tanto, la detención del acusado no se debió a una circunstancia de flagrancia, sino que fue detención por intuición, sospecha o conjetura, lo que, sin embargo, conllevó que se le procese y juzgue en la vía del proceso inmediato, desviándolo de la jurisdicción predeterminada por ley23.
Por lo demás, aun siendo la madre testigo presencial del delito, para la Corte Suprema resultaría inviable incoar el proceso inmediato por parte del persecutor público ante esta tipología de delito flagrante24. En ese sentido, la casación que se comenta, en su fundamento jurídico segundo expresa que: “en la sentencia de primera instancia, resumiendo la declaración de la madre de la agraviada, se anotó que ‘lo reconoce porque su hija le dio las características, estaba vestido con ropa azul y en la moto roja al momento en que ella lo observó. Asimismo, en la audiencia del juicio oral del cinco de febrero de dos mil dieciséis, se ratifica la forma cómo se identificó, quién lo hizo y la detención policial consiguiente; estelar, en esa intervención, fue la declaración de la denunciante Mercedes Alburquerque Roa de Albán”.
A mayor argumentación, el mismo Tribunal Supremo desarrolla la siguiente idea: “Con independencia de lo que mencionó la niña agraviada y del valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el delito sub judice no puede calificarse de flagrante. Nadie, excepto la propia víctima, presenció la violación que ha sido objeto de denuncia, procesamiento, acusación, enjuiciamiento y sentencia. Ni siquiera se recogió en ese acto, o inmediatamente después, algún vestigio material. Todo queda circunscripto al relato directo de la víctima, a la versión de oídas de sus familiares que afronta una problemática en orden a su veracidad y credibilidad, y a la negativa del imputado, sin perjuicio de la prueba pericial recabada”.
El proceso inmediato y el concepto de flagrancia viene siendo afinado jurisprudencialmente, caso por caso, lo que consideramos es el camino correcto, pues será en la praxis donde deberá establecerse la claridad o no de la flagrancia y la suficiencia de los elementos de convicción que se recaben25.
VI. Consecuencias jurídicas
Acorde con los hechos que se describe en la Casación bajo comentario, la decisión de someter al referido imputado al proceso inmediato habría vulnerado las garantías mínimas del debido proceso, al no haber sido esta la vía predeterminada por la ley. A decir de nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 07289-20045-AA:
“El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley es un derecho instrumental del ejercicio efectivo del derecho al juez imparcial, cuyo contenido constitucionalmente protegido garantiza: 1) que quien juzgue, sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada exprofeso para desempeñar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que deba ser ventilado ante órgano jurisdiccional; 2) que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Asimismo, exige que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica. Ello significa que la competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso”.
En esta misma línea, ha dejado entrever que: “Dicho derecho (…) no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones de la ley procesal, de modo que una trasgresión de estas, genere automáticamente la violación del derecho. En la STC Exp. Nº 2928-2002-HC/TC, en efecto, se precisó que este no protege al sometido a un procedimiento por cualquier transgresión de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inició su investigación no sean alteradas o modificadas con posterioridad” (fundamento 3).
Por su parte, el artículo 150.d) del NCPP establece: “No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: (…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.
En ese sentido, la Corte Suprema, en la Casación examinada (fundamento 6), concluye señalando que: “En consecuencia, se desvió al imputado del procedimiento legalmente preestablecido, que es el común, derivándolo irrazonablemente al proceso inmediato. Se vulneró, en tal virtud, el artículo 139, apartado 3, segundo párrafo de la Constitución, y al infringirse el artículo 446, apartado 1, literal a) del Código Procesal Penal, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 150, literal d), del aludido Código. Ello determina a su vez que debe ser amparada la causal de casación procesal establecida en el inciso 2 del artículo 429 del Código citado”.
Estando a un vicio de orden sustancial y no susceptible de ser convalidado con actos procesales posteriores de las partes, la única opción es declarar nulo el procedimiento inmediato por el cual el investigado fue encausado, lo cual conlleva retrotraerse el proceso al estadio procesal donde se produjo el vicio.
Así, la Corte Suprema indica que: “la nulidad incurrida por ser absoluta es insubsanable. No cabe saneamiento ni convalidación, pues no se trata de una mera inobservancia de las formalidades previstas en el Código, sino de una auténtica lesión al debido proceso legal desde la perspectiva del procedimiento legal preestablecido que determine una retroacción de actuaciones radical”.
El artículo 154, incisos 1 y 3, del cuerpo legal acotado, estipula que: “1. La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él. El juez precisará los actos dependientes que son anulados. (…) 3. La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin embargo, no se podrá retraer el proceso a etapas ya precluidas salvo en los casos en que sí correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de casación (…)”.
Por su parte, la causal de casación prevista en el inciso 2 del artículo 429 se aplica cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionado con la nulidad.
En el caso materia de análisis, los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia efectuaron una interpretación extensiva de la norma correspondiente a la flagrancia delictiva, cuando debió ser restrictiva y específica, al encontrarnos frente a un proceso que restringe plazos, reduce fases procesales y que tiene un objetivo instrumental de facilitar la actuación de la Policía Nacional y acelerar el proceso penal en casos específicos26. Son los propios argumentos delineados líneas arriba que abonan a dicha postura y que se oponen a extender el ámbito aplicativo del proceso inmediato más allá del espíritu de la norma. La búsqueda de respuestas legales prontas y céleres ante todo hecho delictivo no puede arrastrar a decisiones fiscales y judiciales desafortunadas.
VII. Argumentos conclusivos
El proceso inmediato constituye uno de los instrumentos procesales de nuestra política criminal para hacer frente a la delincuencia, cuya particularidad reside en la abreviación de la etapa investigativa para ir de frente al juzgamiento. Si es que se prescinde de la investigación preparatoria, es porque el persecutor público debe advertir que el caso en concreto manifiesta un aspecto fundamental: evidencia delictiva; esto es, el fiscal debe contar en sus manos con una teoría del caso (de los hechos, del derecho y de la evidencia) consistente, creíble y sobre todo con suficiente verosimilitud probatoria para pasar directamente al juicio oral. De no ser así, no resultaría válida la incoación del proceso inmediato. Por consiguiente, el rendimiento del proceso inmediato, de cara a mitigar y reducir las estadísticas criminales en el contexto actual de inseguridad ciudadana que vive el país, es en realidad limitado.
Ante la comisión de un delito que, por diversas circunstancias, revela complejidad probatoria, como bien lo ha puesto de relieve la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116, no queda otro camino que agotar, por parte del representante del Ministerio Público, toda la estación investigativa. No hacerlo significaría poner en riesgo la búsqueda de la verdad como cometido esencial de todo proceso penal en un Estado constitucional de Derecho.
Se debe verificar con toda rigurosidad cuando se está y cuándo no ante la descripción fáctica del delito flagrante, que al suponer la aprehensión policial sin mandato judicial autoritativo debe operar de forma restrictiva. La flagrancia estricta y la cuasiflagrancia están relacionadas directamente con la comisión del hecho punible y con el iter criminis, base material indispensable para cautelar la legitimidad de esta institución jurídico-procesal.
El problema aparece cuando nos alejamos del nexo de inmediatez que debe acaecer entre la comisión del delito y la detención policial, sumado a la inmediatez personal. Con ello nos referimos a la hipótesis de la flagrancia por reconocimiento y presunta, cuya configuración legal permite la detención policial basada en la identificación por parte de la víctima o de un testigo presencial del agente que acaba de perpetrar el crimen en el marco de un operativo policial. Esta variante de flagrancia es cuestionada por la doctrina y la jurisprudencia, cuya existencia hunde sus raíces en motivos estrictamente de política criminal, en un contexto de zozobra y angustia que vive la población, frente a la criminalidad que afecta bienes jurídicos fundamentales de la persona y la sociedad.
Lo dicho nos lleva a señalar, a la luz de los hechos que se describen en la Casación Nº 842-2016-Sullana, que al haber sido la madre de la agraviada la que identificó al agente y no la propia presunta víctima, no estaríamos ni siquiera ante una modalidad de flagrancia, como lo sostiene la Corte Suprema; en consecuencia, el persecutor público no estaba legalmente facultado para incoar el proceso inmediato, por lo que, al hacerlo, transgredió el supraconcepto del debido proceso en cuanto a la garantía constitucional que tiene todo justiciable, de no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley; por tanto, la consecuencia jurídica, como bien señaló la Corte Suprema, es la nulidad absoluta, conforme a las estipulaciones legales previstas en el NCPP.
Bibliografía
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* Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Superior-Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo, España).
1 Incluidas las diligencias preliminares.
2 La denominada flagrancia en sentido estricto.
3 Adquiere la cualidad de cuasiflagrancia.
4 Así, VARGAS YSLA, Roger. “Luces y sombras del proceso inmediato. A propósito de la Casación N° 842-2016 Sullana”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2017, p. 79.
5 Ibídem, p. 85.
6 Ibídem, p. 82.
7 Investigación preliminar en términos del Código de Procedimientos Penales.
8 Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El Ministerio Público en el sistema acusatorio. Instituto Pacífico, Lima, 2016.
9 BAZALAR PAZ, Víctor. “Análisis a la Casación N° 842-2016-Sullana: la primera sobre proceso inmediato y flagrancia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2017, p. 72.
10 Artículo 139.3 de la Constitución Política.
11 QUERALT JIMÉNEZ, Joan. “La detención preventiva: previsiones constitucionales y legales”. En: Constitución y sistema penal. Santiago Mir Puig y Mirenxtu Corcoy Bidasolo (directores), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 249.
12 ARAYA VEGA, Alfredo. El delito en flagrancia. Análisis y propuesta de un nuevo procedimiento especial. Ideas Solución, Lima, 2015, p. 68.
13 QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Ob. cit., pp. 252-253.
14 VARGAS YSLA, Roger. Ob. cit., p. 83.
15 QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Ob. cit., p. 252.
16 Ídem.
17 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de expresión. 2ª edición. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
18 ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 253.
19 VILLEGAS PAIVA, Elky. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 55-56.
20 SAN MARTÍN CASTRO, César. “El proceso inmediato (NCPP originario y D. Ley. N° 1194)”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, p. 154.
21 ARAYA VEGA, Alfredo. Ob. cit., p. 69.
22 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 331.
23 VARGAS YSLA, Roger. Ob. cit., p. 85.
24 Posición de la cual discrepamos, conforme a lo desarrollado líneas atrás.
25 BAZALAR PAZ, Víctor. Ob. cit., p. 76.
26 FLÓREZ GALECIO, Miguel. “Comentarios a la Casación N° 842-2016-Sullana sobre la procedencia del proceso inmediato”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2017, p. 98.