El autor destaca al peligro procesal (o peligro en la demora de la sentencia) como único y real sustento de la prisión preventiva, examinando los diversos criterios vinculados al peligro de fuga (arraigo, domicilio y residencia habitual, asiento de los negocios o trabajo, posesión de bienes, etc.) y al peligro de obstaculización (destrucción de fuentes probatorias y testimonios e intimidación de magistrados).

Marco normativo

CPP de 2004: arts. IX del TP, 71.2, 87.2, 88.4, 182, 242, 248, 249, 268-270.

Código Civil: art. 33.

Palabras clave: Peligro de fuga / Arraigo / Domicilio / Comportamiento procesal / Peligro de obstaculización / Destrucción de fuentes probatorias

Fecha de envío: 18/09/2017

Fecha de aprobación: 20/09/2017

I. El peligro procesal: el peligro en la demora de la sentencia como único y real sustento de la prisión preventiva

El fiscal debe acreditar que existen datos objetivos que razonablemente permitan concluir que el imputado en libertad –periculum libertatis– se va a fugar o va a obstaculizar la investigación, de hacerlo, el juez decide que este será encarcelado mientras dure el proceso. Nuestro Código Procesal Penal1 establece los presupuestos de la prisión preventiva:

“Artículo 268.- Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

(…)

c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

En dicho sentido, la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la prisión preventiva contenida en la Casación N° 626-2013-Moquegua2 en su fundamento 33, afirma que el peligro en la demora –periculum in mora– de la expedición de la sentencia es el elemento más importante, verdadero y único justificante de la medida cautelar personal de la prisión preventiva.

Para acreditar el peligro procesal, la Casación Nº 631-2015-Arequipa3 en su fundamento de derecho 4, primer párrafo, indica que si bien el peligro procesal tiene un carácter subjetivo, es objetivado legalmente a través de diversos criterios (arts. 269 y 270 del CPP) lo que son de carácter meramente enumerativos, y, por ende, existe un margen de discrecionalidad en los jueces.

Sobre la concurrencia de los criterios, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 3223-2014-HC/TC ha señalado que no es necesario que concurran simultáneamente todos los criterios de peligro de fuga y de obstaculización contenidos en los artículos 269 y 270 del CPP para acreditar peligro procesal.

Por ejemplo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el auto de apelación recaído en el caso Ollanta Humala-Nadine Heredia, Expediente N° 00249-2015, en su fundamento 8.6, impuso prisión preventiva indicando que Nadine Heredia tiene acreditado el peligro de fuga por falta de arraigo (art. 269.1 del CPP), mientras que, Ollanta Humala tiene acreditado el peligro de obstaculización probatoria porque existe el riesgo razonable de que influirá para que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal dentro del proceso (270.2 del CPP). Y en ambos casos pertenecerían a una organización criminal (art. 269.5 del CPP).

II. El peligro de fuga: en la demora el imputado se fugó

El principal exponente del peligro procesal es el peligro de fuga, cuyos criterios a fin de determinar su existencia han sido recogidos por la norma procesal:

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.

Para sustentar su legitimidad jurídica, la Casación Moquegua en su fundamento 34 establece que el peligro de fuga ha sido reconocido en múltiples normas y jurisprudencias internacionales sobre derechos humanos que justifican la medida cautelar personal de prisión preventiva en la seguridad que el imputado estará presente para la investigación y el juicio.

Podemos entender el peligro de fuga con la Casación Arequipa que en su fundamento de derecho 4, segundo párrafo, establece que: “el peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer4.

Como señala Bovino acreditar la eventual huida del imputado es difícil, salvo casos excepcionales en los cuales el imputado ha comenzado a desarrollar el plan de escape para evadir la acción de la justicia, como cuando ya está con sus maletas saliendo en el aeropuerto o comprando sus pasajes5. Frente a esta dificultad probatoria, nuestro Código Procesal nos brinda cinco criterios para acreditar el peligro de fuga:

1. Arraigo: en la demora el imputado se fugó porque no tiene razones para quedarse en la ciudad

La Real Academia de la lengua Española define al verbo “arraigar” como echar o criar raíces, como un afecto o costumbre de hacerse muy firme, establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, establecer, fijar firmemente algo6.

La falta de arraigo del imputado a la localidad judicial es el principal exponente del peligro de fuga, y significa que, no existen buenas razones para concluir que el imputado va a quedarse en el distrito judicial durante la investigación y el juicio:

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”.

En la práctica el arraigo es el criterio más utilizado para acreditar o desacreditar el peligro procesal7 y que se configura cuando la parte más importante de la vida del imputado está vinculada a la localidad del órgano fiscal y jurisdiccional que lo procesará8, fuera de la cual le sería muy difícil continuar con su vida, porque no tiene ni familia ni amigos ni trabajo, ni una casa donde comer, descansar, o asearse, ni tampoco podría conseguir recursos dinerarios o alimentos, lo que para la investigación fiscal y el proceso judicial, significa que, se le va a poder ubicar en el lugar de su residencia y no se dilataría inútilmente ni la investigación ni el juicio por falta de presencia del imputado.

San Martín Castro indica que el criterio del arraigo se debe valorar según el caso concreto9, pues, válidamente se puede aplicar la prisión preventiva si la familia y el domicilio no descartan el peligro de fuga10, más aún, si se tiene en cuenta que, si la existencia de la familia del imputado no le fue impedimento para que realice el delito, menos lo será, para que se fugue, por el contrario, la familia y los negocios pueden ayudarlo a fugar11. En resumen, la presencia o ausencia de algún tipo de arraigo, no descarta o generará la imposición de la prisión preventiva, sino que, deben evaluarse los demás criterios, que no solo son los indicados en la norma procesal, en dicho sentido, la Casación Moquegua en su fundamentos 36 a 40 ha dicho:

“Trigésimo sexto.- El primer inciso del referido artículo, establece una serie de situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. El Código Procesal Penal señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Trigésimo sétimo.- Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC11, señaló que la posesión de bienes generaba arraigo, de ahí que el juez pueda considerar otro elemento para considerarlo, siempre que lo justifique en su resolución.

Trigésimo octavo.- Como señala Del Río Labarthe estas especies de arraigo (familiar, laboral, posesión y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar la prisión preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su ausencia también permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga.

Trigésimo noveno.- Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, del trece de setiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.

Cuadragésimo.- Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga”.

Por otro lado, es evidente el arraigo del imputado a la localidad del distrito fiscal o judicial cuando una persona ya está en bajo prisión preventiva12. A continuación desarrollaremos los signos de arraigo contenidos en la norma procesal.

1.1. Domicilio y residencia habitual

El artículo 33 del Código Civil13 indica que “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar”; en consecuencia, el uso de los términos “domicilio” y “residencia habitual” en nuestra norma procesal-penal es una tautología14.

Si los fines de la medida cautelar son asegurar la presencia del imputado en la investigación y en el juicio, el criterio de conocer cuál es el domicilio del imputado no puede ser otro fin que el de brindar a los órganos estatales de la certeza de que el imputado tendrá válido conocimiento de las disposiciones fiscales y resoluciones judiciales.

Del Río Labarthe enseña que en la identificación del domicilio, el imputado no está amparado por el derecho de abstenerse a declarar, siempre que dicho derecho se predica con respecto a la imputación delictiva, mas no sobre los datos de identificación15. En consecuencia, el imputado al faltar a la verdad incurriría en el delito de falsedad en procedimiento administrativo.

Villegas Paiva indica que en un país pobre como el nuestro muchas personas no tienen vivienda propia ni trabajo estable y solo por ese hecho no se podría afirmar que carecen de arraigo, sin terminar en un criterio discriminador16.

En la práctica, el arraigo domiciliario se pretende acreditar con constancias emitidas por los Jueces de Paz No Letrados donde indican que el imputado domicilia en tal lugar; sin embargo, como bien lo estableció el juez de Sullana Vásquez Dioses en la audiencia de prisión preventiva recaída en el Expediente N° 1639-2017 debe tenerse en cuenta que conforme la Ley de Justicia de Paz, Ley Nº 29824, los jueces de paz solo podrán emitir constancias domiciliarias en aquellos lugares donde no exista notario público. Asimismo, las constancias domiciliarias deben tener una formalidad determinada y un contenido suficiente como entrevistas con vecinos, tomas fotográficas del domicilio donde consten bienes del imputado que acrediten que domicilia allí.

1.2. Asiento de la familia

Con respecto al asiento de la familia o arraigo familiar, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el caso Ollanta, fundamento 7.1, ha dicho que un poder que faculta a terceros a sacar a los hijos fuera del país acredita el peligro de fuga:

“7.1.1 (...) El (...) poder otorgado (...) a favor de [terceros] facultando para viajar con sus menores hijos, al interior como al exterior del país sin limitación alguna (...) 7.1.2 (...) pone en evidencia la probabilidad de [ausencia] no solo de la ciudad (...) sino del territorio nacional, en cuyo escenario cobra fuerza la tesis del Ministerio Público que sostiene que el peligro procesal –posibilidad de sustracción de la acción de injusticia– (...) se haya incrementado, hecho que (...) tiene la suficiente fuerza acreditativa para considerar que modifica la situación que se tuvo en cuenta para imponerle la inicial regla de conducta. 7.1.3. (...) el poder en comento, [eleva] el peligrosismo procesal en la vertiente del peligro de fuga (...) la Sala no desconoce el derecho de los niños y adolescentes a respetar su proceso educativo y recreacional, pero los datos objetivos que se detallan dan mayor peso a la primera tesis –elusión del proceso–, en consecuencia este componente fáctico implica un incremento en la gradación del peligro (...)”.

San Martín Castro señala que el arraigo al país puede valorarse conforme a los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, situación que le permitiría abandonar el país con mayor facilidad y refugiarse en su doble nacionalidad para evitar ser extraditado17.

Sin embargo, el jurista precisa en la Casación Arequipa en su fundamento de derecho 6, que tener familia en el extranjero no acredita el peligro procesal si la familia nuclear está en el Perú:

“Sexto.- Que es cierto que los alcances del arraigo en el país también pueden valorarse desde los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, más aún si es extranjero, situación que le permitiría abandonar el país y refugiarse en su localidad de origen cuando advierte riesgo para sí. Sin embargo, esta situación tiene que ser apreciada caso por caso.

Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores es una empresa residenciada en el Perú, solo podría afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, la condena correspondiente.

Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma atención desde que un acercamiento genérico al problema, asumiendo un peligro de fuga por la sola condición de extranjero del imputado, importaría un acto discriminatorio por razón de la nacionalidad.

En efecto, cuando se acredite indubitablemente que un procesado extranjero tiene arraigo en el país, ello permite entender un riesgo menor de peligro de fuga, salvo que conste razonablemente otros datos de ese orden que vislumbren un sólido riesgo fundado de fuga”.

Del Río Labarthe agrega que no es necesario que la familia viva con el imputado sino que lo relevante será el grado de dependencia que tengan18.

En la práctica el arraigo familiar se pretende acreditar con las partidas de nacimiento, matrimonio o documento de identidad, donde se indica que los imputados tienen hijos o esposas; sin embargo, debe valorarse la intensidad de la vinculación familiar del imputado.

1.3. El asiento de los negocios o trabajo

Por su lado, la Casación Arequipa en su fundamento de derecho sétimo, ha dicho que las salidas de viaje por razones de trabajo no acreditan por sí solas la falta de arraigo, sino que debe valorarse con otros criterios que indiquen que dichas salidas buscan eludir el sistema de justicia:

“Sétimo.- Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el intenso movimiento migratorio del imputado Ríos Sánchez, aunque se trata de viajes por motivos laborales, vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al Perú. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del diez de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, recaída en el Asunto Stögmüller contra Austria, estableció que la simple posibilidad o facilidad que tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga. De esta forma, no puede estimarse el peligro de fuga en función a los diversos viajes fuera del país que puede realizar un imputado extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad de la pena –el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma aislada, sino debe ser considerado en relación con otras circunstancias, tales como (i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, (ii) la personalidad del imputado y/o (iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales)”19–.

Del Río Labarthe pone como ejemplo el caso Letellier donde se dijo que no existe peligro de fuga “cuando la imputada es madre de niños menores y regentadora de un negocio que representa su única fuente de ingresos”20.

En la práctica se pretende acreditar el arraigo laboral con constancias de trabajo que no tienen mayor contenido que el indicar que el imputado trabaja con otra persona desde determinada fecha; sin embargo, la defensa no presenta contrato de trabajo, boletas, seguro social, aportes al fondo de pensiones, etc., que den mayor sustentó probatorio.

En algunos casos, se pretende acreditar la actividad comercial con boletas de compra y venta por montos elevados a favor de una persona natural sin tener un registro único de contribuyente lo que indica una actividad comercial informal, conducta que, por el contrario, acredita una actuación desleal frente al Estado.

1.4. Las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

El hecho de tener propiedades y trabajo no es determinante para acreditar el arraigo, pues, como lo ha dicho la Circular sobre prisión preventiva, contenida en la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, considerando sétimo, último párrafo:

“(...) Es una máxima de la experiencia que aquellas personas que tienen facilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con recursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domicilio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera”.

Peña Cabrera indica que los procesados por delitos de corrupción, muchas veces son reconocidos empresarios, con fuertes vínculos comerciales y también familiares, con nexos en el exterior, y que hacen uso de tales ventajas, para fugar del país21.

1.5. La posesión de bienes

Del Río Labarthe enseña que uno de los criterios que pueden acreditar el arraigo es la posesión y titularidad de bienes muebles y sobre todo inmuebles, así como negocios, ubicados dentro de la jurisdicción que lo investiga22.

Que el imputado posea bienes dentro de la jurisdicción también es un criterio para evaluar el arraigo, en dicho sentido, la Casación Arequipa en su fundamento de derecho 4, tercer párrafo, enseña que:

“Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como arraigo –que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto– (art. 269 del Código Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión. 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado. [Del Río Labarthe, Gonzalo, “La prisión preventiva en la jurisprudencia del tribunal constitucional”. En: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Anuario de Derecho Penal. Lima, 2008, p. 97]”.

1.6. Solvencia económica

San Martín Castro enseña que si el imputado goza de una pudiente solvencia económica está en condiciones de abandonar el país, que un reo que a duras penas cuenta con una choza para vivir23. Criterio que, obviamente, para no pecar de discriminatorio debe ser evaluado con otros.

2. Gravedad de la pena: en la demora se fugó porque no quiere estar preso por muchos años

“Artículo 269. Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

(…)

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento”.

La Casación Moquegua señala en su fundamento 41 que a diferencia del requisito legal de prognosis de pena mayor a cuatro años –fumus bonis iuris–, la gravedad de la pena como criterio para evaluar el peligro de fuga o no –periculum in mora–, es una máxima de la experiencia, que enseña ante el temor de una pena grave el imputado fugará.

Sin embargo, aclara que, esta presunción por si sola no puede justificar la imposición de la prisión preventiva sino que debe ser cotejada con los demás criterios: comportamiento procesal, arraigo, etc., para determinar el peligro de fuga, de lo contrario, la medida cautelar se comportaría como la misma pena de prisión.

Del Río Labarthe enseña que el criterio de la gravedad de la pena como móvil de fuga se debe ponderar en el caso en concreto24. Llobet Rodríguez, indica que al ser una probabilidad sociológica interna, debe siempre sustentarse en circunstancias concretas, excluyendo las presunciones genéricas25.

El TC en los Casos Nºs 1091-2002-HC/TC, fundamento jurídico 8 y 9426-2005-HC/TC, fundamento jurídico 4, ha dicho que la prisión preventiva no puede justificarse únicamente en la prognosis de la pena. Sin embargo, en la práctica ante un delito grave mecánicamente se usa la prisión preventiva26.

3. Reparación civil: en la demora se fugó porque ha causado mucho daño y no quiere repararlo

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

(…)

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”.

La Casación Moquegua en el fundamento 50 reconoce que atendiendo a una correcta interpretación la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal.

Ciertamente, la magnitud del daño causado y la ausencia de voluntad de repararlo son criterios válidos para evaluar el peligro de fuga. Por ejemplo, en la realidad ocurren varios accidentes de tránsito. En algunos pocos casos, el conductor auxilia al transeúnte. En su gran mayoría, el conductor busca fugarse del lugar de los hechos, esconder el vehículo automotor o presentar falsas pruebas para eliminar o minimizar su responsabilidad y sus consecuencias.

Si en nuestro país todos los vehículos automotores que causan la muerte o lesiones graves tuvieran al día su seguro contra accidentes (SOAT), y así los agraviados pudieran recibir en cualquier clínica la atención médica que urgentemente necesitan, tendría que reconocer que, el criterio que evalúa la actitud de reparación del daño que asume el sospechoso frente al agraviado, para determinar el peligro de fuga, es por lo menos desproporcional. Sin embargo, en la realidad objetiva la mayoría de víctimas de los accidentes de tránsito pertenecen a las clases sociales más humildes, y por ende, la atención urgente que reciban o dejen de recibir por parte del sospechoso, si es un criterio de justicia –darle a cada quien lo que le corresponde–27 para determinar conjuntamente con los otros criterios la existencia del peligro procesal o no. Siendo irracional decirle al agraviado y a su familia que hay otras cautelares que pueden cumplir el mismo fin, solo que deben esperar.

Villegas Paiva indica que estaríamos presuponiendo la culpabilidad y responsabilidad (en sentido jurídico-civil), y que, sin embargo, en el proceso penal no se puede partir del tal premisa a mérito de la presunción de inocencia, en este sentido, se pregunta qué sucedería si en el proceso penal se llegará a determinar la absolución del chofer y como no reparó se le impuso la medida cautelar.

Sin embargo, primero, el criterio de reparar o no, debe concurrir con al menos uno de los otros criterios que establece el artículo 269 (arraigo, gravedad de la pena, comportamiento procesal, pertenencia a organización criminal) para fundamentar la existencia del peligro procesal, segundo, para la imposición de la medida cautelar, debe concurrir el requisito exigido en el artículo 268 a), esto es, la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito, así como, la responsabilidad del imputado, y finalmente que, conforme el artículo 268 b) estemos frente a un delito con prognosis de pena privativa de la libertad con carácter efectiva superior a los cuatro años.

Este criterio puede manifestarse, no solo de manera pecuniaria, sino en actitudes de auxilio y ayuda al prójimo. Por ejemplo: Llevar al herido a un hospital, ubicar a sus familiares, brindarle primeros auxilios, etc.

Finalmente, el pago de la reparación civil no es inconstitucional ni desacertado porque no afecta la presunción de inocencia, como equivocadamente afirma gran parte de la doctrina28, por el contrario, la voluntad, léase como indicios o solo actos de ayuda al prójimo afectado en los primeros momentos del daño, es un criterio válido para evaluar el futuro comportamiento del sospechoso dentro de la investigación, en el juicio y en las consecuencias de la sentencia.

4. Comportamiento procesal: en la demora que se fugó porque siempre lo hace

4.1. El comportamiento del imputado durante el procedimiento y el derecho a la no autoincriminación

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

(…)

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento (…) en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”.

La Casación Moquegua ha indicado que la inasistencia a diligencias, el incumplimiento de las reglas de conducta, la dilatación intencional del proceso y la contumacia constituyen peligro de fuga:

“Quincuagésimo primero.- Este es uno de los más importantes, pues permite hacer una efectiva prognosis de la probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real conducta que ha manifestado a lo largo de la investigación u otras etapas que están ligadas a la huida o intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caución (cuando está válidamente constituida), etc.”.

La Casación Moquegua ha establecido que el término “durante el procedimiento” comprende al comportamiento del imputado en el momento mismo del delito:

“Quincuagésimo segundo.- También se deben analizar las conductas que fuera del tipo penal ocurren con inmediatez al hecho, por ejemplo, la persona que luego de cometer el delito, consciente de ello fuga del lugar de los hechos”.

La Casación Moquegua establece que el ejercicio del derecho fundamental a la defensa no puede ser considerado como un comportamiento procesal negativo que sea tomado como criterio para determinar el peligro de fuga:

“Quincuagésimo tercero.- No son admisibles como criterios para determinarlo, la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún derecho que el ordenamiento le ha reconocido, así, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento procesal”.

Imputado es la persona sobre la que recae la imputación penal sin interesar el grado de indicio o sospecha, basta con la indicación ante los órganos competentes de la persecución penal (policía y fiscalía) de que él es el autor del hecho punible objeto de la investigación o es partícipe en este29.

El comportamiento del imputado dentro del proceso como criterio valorativo del peligro de fuga, no debe confundirse con los constitucionales actos de defensa que realice el detenido o su abogado30, como el derecho a su no autoincriminación, que le otorga un rol pasivo en la investigación31.

El derecho a la no autoincriminación deriva del derecho de defensa del imputado, entonces, la declaración del imputado es tratada como un medio de defensa, antes que, como un medio de prueba. El imputado no es un testigo, en consecuencia, en principio, su declaración no puede calificarse como, un medio de prueba, sino únicamente, como una expresión del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a no autoincriminarse, que no se limita a guardar silencio, sino que no se deriven consecuencias negativas de una declaración falsa, porque, el imputado no tiene deber de veracidad ni de colaborar con la administración de justicia32.

En sede constitucional, aunque no existe precepto que señale expresadamente el reconocimiento al derecho a no autoincriminarse y el derecho de no declarar, los valores superiores que subyacen a la idea de Estado de Derecho como la dignidad de la persona humana hacen posible afirmar el reconocimiento implícito del derecho constitucional a no auto incriminarse, declarado como tal, además por el Tribunal Constitucional en la sentencia en los fundamentos 272 y 274 de la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC. Siendo que el derecho a no auto incriminarse tiene como fundamento el Derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus propias faltas, y que supone el derecho del imputado a negar toda colaboración con la investigación sin sufrir, como consecuencia de ello, ninguna consecuencia negativa33.

En el orden procesal, el derecho a no autoincriminarse está reconocido como principio fundamental del nuevo procesal penal en el artículo IX, numeral 2, del Título Preliminar del CPP: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

El desarrollo de este principio fundamental, son las directrices que rodean la declaración del imputado en el proceso penal: el artículo 71, numeral 2, “Derechos del imputado.-2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) d) Abstenerse de declarar (...)”. El artículo 87, numeral 2, “Instrucciones preliminares.- (...) Se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio”. El numeral 4 señala que solo puede solicitarse al imputado que responda “con claridad y precisión” a las preguntas que se le haga, es decir, no se le puede tomar juramento o promesa de decir la verdad, ni tampoco a exhortársele a responder con la verdad34.

El artículo 88, numeral 4, “Desarrollo de la declaración.- (...) En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coaptarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión”.

Si bien parte de la doctrina considera que la garantía de la no autoincriminación evita la instrumentalización del ciudadano por cuenta del Estado que se expresa en intervenciones corporales (extracción de sangre para la prueba de alcoholemia o de ADN) o de medio de prueba en los que el imputado deba participar activamente (rueda de personas, reconocimiento fotográfico, toma de huellas dactilares o realización de exámenes psicológicos o psiquiátricos)35. Sin embargo, considero que no son parte del derecho a la no autoincriminación y por tanto constituyen medios de prueba legitimados, la inspección corporal, el registro personal, la obtención de muestras que involucren al imputado, como la toma de grafías para el examen grafotécnico o documento lógico, el cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental, etc36.

Que por la sensibilidad humanitaria no se castigue la declaración falsa, no puede entenderse como la generación de un derecho a mentir, puesto que, tal accionar en ningún caso deja de ser lesivo a los fines concretos del Derecho Procesal Penal: la averiguación de la verdad y la aplicación del Derecho Penal sustantivo37, más aún, si el sistema procesal le ofrece al imputado espacios suficientes para ejercer una amplia defensa, bajo el principio de la buena fe procesal38.

Si en la declaración del imputado han sido respetadas las formas jurídicas impuestas, como condiciones de validez de su versión de los hechos, el imputado rinde también eventualmente mediante voluntad propia, una información personal sobre un objeto de prueba39.

No toda declaración del imputado es confesión sincera. La declaración del imputado per se tiene la naturaleza jurídica de un medio de defensa, desde la óptica del derecho a la no autoincriminación, en su dimensión negativa de abstención de declarar, y en su dimensión positiva de aceptación de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad.

Si bien es preciso no confundir la declaración del imputado con la confesión sincera, ya que, dentro del proceso inmediato, la primera, es el relato que hace el sospechoso estando detenido en la comisaría, mientras que la segunda es el reconocimiento expreso que hace el acusado de que él es el autor de un delito, ambos institutos se encuentran ligados e implica reseñar los pormenores históricos por lo que estuvieron unidos.

Siendo que, en la edad media y primeros siglos de la edad moderna se concibió a la confesión del reo como reina de las pruebas. Luego, con la concepción filosófica del hombre, se creó la declaración, que suple a la confesión pero que puede contenerla y dotarla de reglas para su validez como medio probatorio. Siendo que, en la actualidad, la declaración del imputado no tiene como fin arrancarle al detenido su declaración de culpabilidad sino conocer las circunstancias del hecho, el motivo del delito. Puede decirse que la declaración es más en su favor que en su contra40.

4.2. El comportamiento del imputado en otro procedimiento anterior

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: (…)

4. El comportamiento del imputado (…) en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”.

La Casación Moquegua indica que el término “en otro procedimiento anterior” debe evaluarse con cuidado a fin de no sancionar dos veces por lo mismo:

“Quincuagésimo cuarto.- La segunda parte de este criterio (en otro procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe ser evaluado de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez a imponer, por su solo mérito, una en el actual proceso”.

El comportamiento en otro proceso anterior se puede evaluar, por ejemplo, cuando en un proceso de la misma o diferente naturaleza se resolvió, a pesar de hallársele responsable, con la reserva de fallo condenatorio o la suspensión de la pena, pero no cumplió con las reglas de conducta, que en su mayoría de casos es la referida al pago de la reparación civil.

Asimismo, y si bien no son sentencias, no debe desconocerse la importancia de verificar las investigaciones fiscales, dentro de las cuales ya pueden haberse celebrado principios de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminaciones anticipadas, y sin embargo, el sujeto reincide en los mismos hechos, e incluso, incumple los compromisos arribados, con lo que denotaría no buscar su resocialización y burlarse constantemente del sistema de justicia, aunque algunos autores afirman que la reincidencia y habitualidad son causales asociadas a la prevención especial negativa41.

Del Río Labharte enseña que en ningún caso la imposición de una prisión preventiva anterior configura el criterio en mención⁴².

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a ella

Explican los fundamentos jurídicos 57 y 58 de la Casación Moquegua citando a la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, el criterio que el imputado pertenezca a una organización, justifica el peligro de fuga porque una estructura organizada genera estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y contribuir en la obstaculización probatoria mediante la amenaza, compra y muerte de testigos.

Sin embargo, esta presunción no basta para justificar el peligro de fuga, por el contrario, se debe indicar en el caso concreto como es que opera la organización criminal y el grado de importancia del imputado dentro de ella.

En efecto, si bien toda organización criminal genera estrategias para eludir el sistema de justicia y contribuir a la fuga del detenido43, se debe fundamentar qué papel juega en ella y qué grado de mando tiene el detenido, la sede y el espacio físico de actuación de la organización criminal44, para determinar en el caso concreto la intensidad de este criterio.

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el caso Ollanta indica que:

“7.5.2 (...) de los enunciados fácticos que conforman la imputación, no se advierte que se asimile la noción de organización criminal a la del Partido Nacionalista peruano, pues identifica un grupo de personas que conforman la estructura partidaria, los mismos que estarían incursos en la imputación penal, ello no implica que todos los integrantes del mencionado partido político conformen una organización criminal; en todo caso, los supuestos integrantes de la organización criminal podrían perfectamente realizar actividades delictivas y de allí se podría obtener un reproche penal, cuyo desvalor es precisamente utilizar un partido político para cometer delitos (...); 7.5.3. La mera invocación a la institucionalidad de los partidos políticos, así como a su legitimación legal –artículo 35 de la Constitución Política del Perú, en concordancia con la Ley Partidos Políticos N° 28094 modificada por la Ley N° 30414– por sí sola no garantiza que un partido político no se apartará del derecho. En la misma línea se pronuncia autorizada doctrina española, respecto a la situación de los partidos políticos con relación a “la conveniencia de otorgarles una cierta imnolabilidad o inmunidad para garantizar el adecuado cumplimiento de sus altas funciones constitucionales (socialización política, movilización de la opinión pública, representación y defensa de los intereses sociales, legitimación del sistema político, participación en elecciones y composición de los principales órganos del Estado (…) se podría explicar cuando actuaran ‘hacía el exterior’, esto es, cumpliendo su fin constitucional (…)”, “(…) Pero no podía decirse lo mismos cuando los partidos políticos o los sindicatos actuaran ‘hacia el interior’, esto es, para hacer posible su propio funcionamiento y financiación (…)”.

III. El peligro de obstaculización: en la demora el imputado destruyó medios probatorios

“Artículo 270 Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”.

Conforme el artículo 268, literal c), del Código Procesal Penal obstaculizar la averiguación de la verdad es una de las manifestaciones del peligro procesal, que a su vez es el principal fundamento para imponer la prisión preventiva.

Enseña el Diccionario de la lengua española que obstaculizar significa impedir o dificultar la consecución de un propósito45. Precisa San Martín que contrarrestar el peligro de obstaculización probatoria se concreta en el aseguramiento de la actividad probatoria referida a las fuentes de prueba en la investigación y la adecuada realización de la actuación de la prueba en el juicio oral46.

Bovino argumenta que es difícil acreditar el peligro de obstaculización de la investigación, por tratarse de hechos futuros e inciertos47; frente a ello, el Código Procesal Penal, en su artículo 270, establece tres criterios para calificar el peligro de obstaculización probatoria como peligro procesal, por lo cual, se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; 2) influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o 3) inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

1. En la demora el imputado destruyó fuentes probatorias

“Artículo 270.- Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba”.

El primero de los criterios para determinar el peligro de obstaculización probatoria como peligro procesal que fundamente la prisión preventiva es la destrucción que haya o pretenda realizar el imputado sobre los elementos de prueba.

Indica Peña Cabrera que la destrucción puede ser de la vida de las personas, por ejemplo, cuando de una pluralidad de imputados, uno de ellos se someterá a los beneficios de la confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso, frente a lo cual, los otros imputados buscan eliminarlo como fuente de prueba48.

Señala Sánchez Ponce que la destrucción de fuentes probatorias puede ser de documentos o datos, citando el ejemplo, de un delito informático, en el que los conocimientos especializados del imputado colocan en riesgo la integridad de los elementos de prueba49.

2. En la demora el imputado destruyó testimonios

“Artículo 270 Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: (...)

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente”.

El segundo de los criterios para determinar la obstaculización probatoria del imputado como peligro procesal sería la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados, testigos, peritos. La Real Academia de la Lengua define “influir” como producir sobre otro unos determinados efectos, ejercer predominio50.

La influencia del imputado en los coimputados, testigos, peritos, como criterio para determinar el peligro procesal se presentaría, según Del Río Labarthe, por ejemplo, en los delitos contra la Administración Pública cometidos altos funcionarios, donde los testimonios de los subordinados pueden verse afectados51, por el temor de represalias, como ser despedidos o rotados.

Debe precisarse que el peligro debe inferirse de concretas conductas, y no abstractas, en el ejemplo, no basta con indicar que el imputado es poderoso, sino que, se deben verificar actos concretos de violencia.

El criterio de la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados, testigos, peritos como peligro procesal, no se perjudica, porque se utilice la prueba anticipada, regulada en el artículo 242 del Código Procesal, que permite que “durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por (...) que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente; b) careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 182; y, c) reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio”.

Asimismo, este criterio de influencia como peligro procesal no se perjudica por la aplicación del programa de protección52 para los agraviados, testigos, peritos, colaboradores de la justicia u otros, que mediante las medidas de protección53 y de asistencia54 busca cautelar el testimonio de los coimputados, testigos y peritos, para que, no teman por su integridad y participen adecuadamente en la investigación y en el juicio.

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el caso Ollanta, fundamentos jurídicos 7 y 8, señaló que, la existencia de elementos de convicción de que en un proceso anterior se haya comprado testigos para lograr la impunidad acredita el peligro de obstaculización probatoria:

“7.8. Posible compra de testigos (...) 7.8.3. (...) vii) Una vez compulsadas cada una de las apreciaciones sobre estos audios, advertimos que existe entidad de razonabilidad y coherencia interna entre estos nuevos elementos de convicción y la argumentación fiscal sobre la vinculación del investigado Ollanta Moisés Humala Tasso con actos de compra de testigos. No resultando amparable este extremo del agravio, en razón a que es razonable concluir que podría tratarse del despliegue de actividades obstruccionistas en el contexto de un proceso judicial (...) 7.8.8. Respecto al peligro concreto en la modalidad del peligro de obstaculización previsto en el artículo 270.2 del CPP, el Colegiado evalúa la alta probabilidad de influir en este proceso de los coinvestigados Ollanta Tasso y Julio Mario Torres Aliaga en función a la vinculación a la organización criminal (...)”.

3. En la demora el imputado intimidó a magistrados

“Artículo 270.- Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: (...)

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”.

Es necesario diferenciar el criterio anterior de influencia, con el criterio de “inducción a otros” que no son ni coimputados, ni testigos ni peritos, como tercer criterio para evaluar la existencia del peligro de obstrucción probatoria, en cuyo caso, este criterio no protege a las personas que van a dar testimonio en juicio, sino que, este último criterio, busca proteger, no de amenazas vagas o meros insultos55, sino de una posible y real violencia, que provenga del imputado o terceros vinculados, a la vida o integridad del fiscal56, juez57, personal administrativo, u otros actores claves de justicia, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la repercusión de la condena en otras personas, por ejemplo, en los delitos de asociación ilícita, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, robo agravado58, corrupción de funcionarios, etc. Por lo expuesto, no es necesario crear otro criterio para la amenaza de jueces y fiscales como deduce parte de la doctrina.

IV. Conclusión

Un Código Procesal interpretado de forma excesivamente técnica es un código de élite, un homenaje a la dogmática, un absurdo en un país como el Perú lleno de pobreza. Por el contrario, una norma abierta permite que la sociedad a través de su jurisprudencia tenga un papel activo en la determinación de su sentido. Un lenguaje excesivamente técnico difícilmente permite una vinculación con elementos extrajurídicos: valores, economía, avances científicos, elementos sociales que en su conjunto constituyen la realidad. La justicia de las normas procesales se conoce a través de su jurisprudencia.

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* Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Abogado por la misma casa de estudios. Fiscal Adjunto Provincial en el Ministerio Público. El autor dedica la presente a Dios y a la Virgen María y su mamá Walda Paz de Bazalar.

1 En adelante, CPP.

2 En adelante, Casación Moquegua.

3 En adelante, Casación Arequipa.

4 Llobet Rodríguez, Javier. Proceso penal comentado. 4ª edición, Jurídica Continental, San José, 2009, p. 388.

5 Bovino, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: Prisión preventiva. Jose Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 98.