El autor sostiene que la resolución que confirma la prisión preventiva de Ollanta Humala y Nadine Heredia es contraria a la línea jurisprudencial seguida por la Segunda Sala de Apelaciones Nacional. En ese sentido, cuestiona que el peligro procesal se haya sustentado en el otorgamiento de poder realizado por Nadine Heredia a favor de su prima y en la simple lectura de la transcripción de los audios provenientes del caso “Madre Mía”.

Marco normativo

Código Penal: art. 58.

CPP de 2004: arts. 8, 122.5, 134.1, 144, 253.3, 268–271, 278, 279, 288, 419.1, 420.3.

Palabras clave: Actividad probatoria / Segunda instancia / Elemento de convicción / Revocatoria de comparecencia restringida / Poder pro escritura pública / Compra de testigos

Fecha de envío: 14/09/2017

Fecha de aprobación: 21/09/2017

I. Introducción

La resolución que se examinará en el presente comentario, está referido al auto de apelación de revocatoria de comparecencia restringida por prisión preventiva, recaída en la Resolución N° 09 de fecha 03/08/17, emitido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional¹, la cual –sorpresivamente– confirmó el Auto N° 03 de fecha 13/07/17, emitido por el mediático juez de Investigación Preparatoria Richard Concepción Carhuancho, que dispuso el internamiento preventivo de Ollanta Humala y Nadine Heredia. En contraste con la decisión adoptada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, se tiene que este mismo tribunal de revisión, ha emitido resoluciones relevantes y valientes, como las recaídas en el auto de apelación de prolongación de prisión preventiva, recaído en la Resolución N° 05 de fecha 25/07/16, por el cual se revocó la prolongación de prisión preventiva al imputado Gregorio Santos Guerrero y se ordenó su libertad con una carga atenuada como la comparecencia restringida; en dicha línea, también emitieron el Auto de apelación de adecuación de la prolongación de prisión preventiva, recaída en la Resolución N° 06 de fecha 05/07/17², por el cual revocaron el requerimiento fiscal de adecuación del plazo de la prolongación de prisión preventiva. En esa línea de ideas, nos parece que el citado tribunal superior borró casete³, sobre lo que significa la excepcionalidad de la prisión preventiva y que ellos mismos con marcado acierto, habían hecho prevalecer hasta ahora en sus decisiones anteriores, como las citadas a modo de dechado.

En tal orden, me preocupa que el “síndrome Carhuancho”, se esté propalando y vaya adquiriendo solidez, pues se aprecia que este “virus” fácilmente podría contagiar a cualquier juez penal que sienta en la nuca la presión mediática. Sin duda, hoy más que antes, debemos seguir confiando en jueces que son coherentes tanto en foros académicos como en función, pero principalmente en función, en tanto los discursos, son solo eso, discursos, que no merman derecho fundamental alguno. Por ello la relevancia, de llamar la atención entre lo que se “dice y se hace”.

II. Marco normativo

El artículo 253.3 del Código Procesal Penal, prescribe: “La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

El artículo 279.1 del Código Procesal Penal, prescribe: “Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos del artículo 268, el juez a petición del fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva”.

III. Problema 1: ¿Es posible ofrecer nuevos actos de investigación en segunda instancia, actuados con posterioridad al auto de prisión preventiva?

La Segunda Sala Penal de Apelaciones, en el auto recaído en la Resolución N° 09 de fecha 03/08/17, en el fundamento jurídico 1.3 (página 3), consigno que: “A través de una constante línea hermenéutica este Colegiado sostiene que la sujeción de las atribuciones del órgano revisor se debe al principio de congruencia recursal, contenido en el artículo 419.1 del CPP “el recurso de apelación confiere a la sala superior dentro de los límites de la pretensión impugnatoria examinar la resolución tanto en la declaración de hechos como en la aplicación del Derecho”. Este principio mantiene intrínseca vinculación con la idea que la Sala Superior debe evaluar el mismo universo fáctico y normativo que sirvió de marco al juez de instancia para emitir la resolución impugnada. En consecuencia, la introducción, de cualquier tema ajeno a lo debatido y valorado por el juez de instancia en sede de apelación, rompe la correspondencia lógica del marco de revisión de la resolución impugnada”. En buena cuenta, la citada Sala Penal, tiene vedado el ofrecimiento de actos de investigación posterior al dictado de la prisión preventiva, lo cual nos parece ajeno a lo regulado legalmente, con el añadido que confunde el principio de congruencia recursal, con la facultad legal que tienen las partes de ofrecer actos de investigación.

El artículo 420.3 del CPP (referente a la apelación de autos), prescribe: “Antes de la notificación de dicho decreto [la que señala fecha para la audiencia], el Ministerio Público y los demás sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso (…)”. La citada norma procesal, habilita que las partes pueden ofrecer actos de investigación, posterior al dictado de prisión, lo cual tiene anclaje legal que duda cabe.

La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Sala Penal Transitoria, ha evacuado la Casación N° 216-2016-del Santa (auto de calificación) de fecha 12/08/16, que tuvo como ponente a San Martín Castro, consignando en el fundamento jurídico 5, lo siguiente:

“Que, por otro lado, es pertinente puntualizar que no está negada en la fase de apelación de un auto la presentación de actos de investigación actuados con posterioridad al auto de prisión preventiva emitida por el juez de Primera Instancia. Si bien tal posibilidad no es absoluta, pues está sujeta a determinados plazos y trámites previos para su debida valoración en la Alzada, ello en modo alguno significa que los errores sobre esas limitaciones importen la nulidad del auto de vista, pues corresponde examinarlas en casación desde el contenido global de la causa y si existen otros elementos de convicción que justifican la decisión adoptada. Por lo demás, también debe examinarse si esos nuevos actos de investigación, en su tramitación en la audiencia de apelación, vulneraron los principios de contradicción e inmediación, y por ende, si generaron efectiva indefensión material. No solo hace falta una infracción objetiva de la ley, sino si esa incorrección ocasionó indefensión material al afectado”.

Expuesta las razones, nos queda concluir provisionalmente que la Segunda Sala Penal de Apelaciones, no actúo con sujeción al principio de legalidad procesal penal e inobservo una fuente del derecho –la jurisprudencia–, que debió pautar su decisión sobre el ofrecimiento de nuevos actos de investigación realizado por la fiscalía en sede de apelación. En suma, deberá admitirse actos de investigación en segunda instancia siempre que, no infrinjan la contradicción de la otra parte ni la inmediación y no se cause indefensión material, cierta o real, pues tampoco podría emboscarse a la otra parte con un acto de investigación posterior, pero abultado que no podría ser contestado únicamente en audiencia, por lo que la regla será admitir nuevos actos de investigación en sede apelación posterior al dictado de una prisión y la excepción rechazarlos, por cuanto podrían vaciar de contenido el derecho de defensa y su instrumento el contradictorio como su expresión eficaz de contestación adecuada.

IV. Problema 2: ¿Qué debe entenderse como nuevo elemento de convicción, en el contexto de una revocatoria de comparecencia –simple o restringida– por prisión preventiva?

El juez de Investigación Preparatoria Richar Concepción Carhuancho, entiende por nuevos elementos de convicción, primero aquellos que se hayan producido con posterioridad al dictado de la medida inicial, y segundo, aquellos que no ha sido materia de pronunciamiento en la medida inicial. El ad quem, en el fundamento jurídico 4.1.4 ii), señaló que: “Al existir un estándar de acreditación preexistente para el análisis de esta solicitud, el cual sirvió para fundamentar la primera medida de coerción, es evidente que para que opere la revocatoria, los nuevos elementos de convicción serán aquellos sobrevinientes al dictado de la primera medida, pues solo a partir de ese instante podrían ser considerados como nuevos, en tanto estuvieron ajenos de la valoración fiscal para formular su requerimiento y tampoco fueron tomados en cuenta por el órgano jurisdiccional para determinar la medida”.

En tal sendero, el tribunal superior en el fundamento jurídico 4.1.5, consignó que: “Como se reitera, el nuevo análisis inexorablemente debe partir de un nivel de acreditación preexistente, que se alcanzó al imponer la medida de comparecencia restrictiva; es por ello que conceptualmente ‘nuevo elemento de convicción’ es todo aquel cuya incorporación y, valoración judicial, sea posterior a la data de la imposición de la aludida medida”.

En esa línea han razonado, autores como Gonzalo del Río Labarthe⁴, quien sobre el tópico tratado ha señalado que: “La mención del artículo 279, en el sentido que es necesario que durante la investigación aparezcan indicios delictivos fundados, de que el imputado está incurso en los supuestos del artículo 268. La revocatoria se solicitará cuando –en la sustanciación de la investigación– aparezcan indicios que no pudieron ser valorados por el fiscal, al momento de su solicitud primigenia, ni por el juez, al momento de dictar el auto que desestimó la aplicación de la prisión preventiva.

Tiene como sustento, un fundamento distinto y sobrevenido al de la apelación que pretende la revisión de la legalidad o la razonabilidad de la decisión judicial de primera instancia”. En este aspecto, coincidimos con lo opinado por el tribunal superior y el jurista Gonzalo del Río, en tanto la línea de interpretación del artículo 279, exige que “durante la investigación resulten indicios delictivos fundados”, los cuales por lógica tendrían que ser subsecuentes a la comparecencia, pero no cualquier acto de investigación posterior –presupuesto temporal–, sino actos que recojan contenido incriminatorio que hagan viable de calificarlos como “fundados y graves”, por lo que, la atención al contenido de dichos actos de investigación, claramente tendrá que ser sigiloso.

V. Problema 3: ¿Es necesario adjuntar toda la documentación, en la que reposan los actos de investigación, a los incidentes que se generan por ocasión de cualquier requerimiento fiscal?

Son reiterativos los siguientes incidentes en el ejercicio de la profesión: a) abogado pide audiencia de tutela de derechos para excluir prueba ilícita y no adjunta los actos de investigación reputados como ilícitos; b) abogado pide audiencia de control de plazos y no adjunta las disposiciones fiscales de apertura de diligencias preliminares, de formalización, ampliación de plazo o la que declara complejo la investigación; c) abogado pide una audiencia de cesación de prisión preventiva y no adjunta los nuevos elementos de convicción que sustentan su pedido; d) abogado pide audiencia para oralizar excepción de improcedencia de acción y no adjunta la disposición de formalización o su ampliación para verificación del contenido fáctico; en todos estos casos, los actos de investigación no se adjuntaron, pero se encontraban en el expediente fiscal⁵; al respecto, algunos jueces, declaran inadmisible los pedidos y otorgan días para subsanar, otros llevan a cabo la audiencia exhortando a la defensa para ulteriores pedidos similares, lo que sin embargo no tiene sujeción legal.

a. La segunda sala penal de apelaciones, en la Resolución N° 09 de fecha 03/08/17, en el considerando 4.3.8 (página 18), consignó lo siguiente: “En relación a la supuesta contradicción de las declaraciones entre Simoes Barata y el Colaborador Eficaz Nº 01-2015, luego de revisar los actuados, no se ubicó la declaración del mencionado colaborador, la cual no fue adjuntada al presente incidente. En ese sentido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 635 del Código Procesal Civil –de aplicación supletoria al procedimiento penal– “todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”. En esa inteligencia, la tramitación de un requerimiento cautelar debe contener todos los recaudos pertinentes, sin que el incidente dependa de otros actuados o expedientes (naturaleza autoreferencial), en ese sentido este colegiado no puede absolver el agravio por la razón enunciada”. Lo manifestado por el tribunal superior despierta mi atención, en tanto es una interpretación que suelen aplicar algunos jueces, pero sin fundamento jurídico, lo interesante aquí es que si hay soporte legal para finalmente asumir una línea de interpretación, aunque con aporte parchado –supletorio–.

b. En línea de contrastación, haremos un repaso por algunos dispositivos del Código Procesal Penal, antes que recurrir a la norma supletoria del Código Procesal Civil, para esbozar una respuesta al problema. Es decir, antes de adherirnos a una interpretación sistemática por comparación –posición de la sala penal–, nos afincaremos en una interpretación sistemática por ubicación –prima la especialidad de la materia–. El artículo 271.2 del CPP (trámite de la prisión preventiva), prescribe: “Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8 (…)”; el artículo 8.2 del CPP, prescribe: “El juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto”; el artículo 8.3 del CPP, prescribe: “(…) En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término”, y por último el artículo 134.1 del CPP, prescribe: “el fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación. Contendrá la denuncia, el Informe Policial de ser el caso, las diligencias de investigación que hubiera realizado o dispuesto ejecutar, los documentos obtenidos, los dictámenes periciales realizados, las actas y las disposiciones y providencias dictadas, los requerimientos formulados, las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación Preparatoria, así como toda documentación útil a los fines de la investigación”⁶.

c. Inspeccionado el texto de los citados artículos, se infiere con claridad que la defensa no tiene la obligación de adjuntar la documentación que sustente su pedido, como si lo debería hacer la fiscalía ante la formulación de requerimientos, pues les es inyectable el artículo 122.5 del CPP, que prescribe: “Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen”. Por tanto, ante cualquier requerimiento formulado por el Ministerio Público, estos deben ir acompañados de los elementos que alberguen su pedido y esto es así, por cuanto no podrían mandar la carpeta fiscal –con excepción del requerimiento de sobreseimiento o acusatorio–, por lo que la defensa tiene la única obligación de precisar a qué documentos se refiere en el pedido que realice ante el juez de Investigación Preparatoria, lo cual será contrastado por este último ante la exhibición de la carpeta por parte del fiscal en audiencia, conforme al artículo 8.2 de la ordenanza procesal penal citada.

Adicionalmente, el artículo 8.3 del citado corpus iuris, menciona que se podrá citar los “elementos de convicción que obren en autos”, lo que materialmente implica que se cite las actuaciones propias que obran en el contenido del expediente fiscal.

d. En esa línea de atención, disentimos con lo sostenido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, en tanto a mi juicio no es obligación de la defensa adjuntar documentación obrante en el expediente fiscal, en tanto la fiscalía tiene la obligación legal de exhibir la misma en la audiencia correspondiente. Por tanto, se pudo pedir la carpeta fiscal para absolver el agravio y no soslayar de refilón el principio de exhaustividad, dejando incontestada la pretensión. Además, los incidentes se forman de modo independiente, justamente porque el expediente fiscal tiene que estar siempre en poder de la fiscalía para continuar con la adquisición de actos de investigación y seguir dándole contenido a la progresividad del objeto procesal y en atención a las disímiles peticiones de los sujetos procesales dependiendo de la etapa en la que se formulen.

VI. Revocatoria de la comparecencia restringida por prisión preventiva

En el presente apartado desarrollaremos solo los temas en los cuales la Segunda Sala Penal de Apelaciones, ratificó el criterio del JIP⁷, los cuales están centrados en tres aspectos cuestionables: a) que Nadine Heredia haya otorgado un poder a su prima Rosa Elena Heredia Mendoza para que viaje con sus hijos al extranjero (peligro de fuga); b) que Ollanta Humala posiblemente haya comprado testigos en el caso Madre Mía (peligro de obstaculización); y c) que Nadine Heredia y Ollanta Humala, pertenezcan a una organización criminal (peligro de obstaculización). Ahora bien, precisamos el marco de análisis, en tanto pronunciarnos por lo dicho por el JIP, no tendría sentido en tanto son “razones” que merecieron revocación por el tribunal superior.

Un dato, que no quisiéramos soslayar es la tardía emisión de la Resolución por parte del tribunal superior. Fíjese que la audiencia de apelación se llevó a cabo el día lunes 31/07/17 (literal e) del rubro antecedentes de la resolución materia de comentario), por lo que la respuesta debió darse el miércoles 02/08/17, pues conforme con la previsión del artículo 278.2 in fine del CPP, tendrían que haber emitido resolución dentro de las 48 horas siguientes a la audiencia de apelación, lo que en efecto no ocurrió, en tanto el Auto de apelación de revocatoria de comparecencia restringida por prisión preventiva, recaída en la Resolución Nº 09 tiene fecha, miércoles 03/08/17, es decir, se excedieron 1 día.

Sin embargo, esto no podría acarrear la nulidad de la impugnada, por cuanto les es aplicable únicamente el artículo 144.2 del CPP, que prescribe: “Los plazos que solo tienen como fin regular la actividad de fiscales y jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia solo acarrea responsabilidad disciplinaria”, por lo que la actuación del Colegiado superior, excedió el marco temporal de legalidad para la emisión, lo que únicamente podría ser tratado en instancia administrativa ante OCMA.

VII. Respecto a que Nadine Heredia haya otorgado un poder a favor de Rosa Elena Heredia Mendoza para que viaje con sus hijos al extranjero (peligro de fuga)

La Resolución Nº 09 de fecha 03/08/17 en el fundamento jurídico 7, titulado “incremento de peligro procesal inicial”, consigna en el numeral 7.1 –Poder extendido a favor de Rosa Heredia Alarcón–, en el que consignan que:

“(…) al respecto, este Colegiado ha internalizado su naturaleza, pues fue un tema que inclusive fue ventilado públicamente en los medios de comunicación. El referido poder fue otorgado por Nadine Heredia Alarcón y Ollanta Moisés Humala Tasso a favor de Rosa Elena Heredia Mendoza facultándola para viajar con sus menores hijos, al interior como el exterior del país sin limitación alguna, poderes que han merecido inscripción registral los días veintiocho y veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis respectivamente (…)”.

Continúan en el numeral 7.1.3 (página 30), diciendo lo siguiente:

“En respeto al razonamiento propio precedente de esta Sala –stare decisis– el poder in comento, tiene virtualidad para elevar el peligrosismo procesal en la vertiente del peligro de fuga respecto de la investigada Nadine Heredia Alarcón, en función a criterios de oportunidad, se otorga el poder precisamente, en un contexto donde, los jueces emitían resoluciones para sujetarla al proceso con las herramientas de coerción procesal disponible en ese momento –elegidas por la fiscalía– se acababa de emitir una resolución con fecha veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional que le denegó el pedido a la referida investigada de firmar cada treinta días ante el Consulado de Ginebra en Suiza, extremo que fuera impugnado y confirmado por esta misma Sala Penal de Apelaciones y el veintisiete de diciembre de ese mismo año procede a inscribir el poder en la Zona registral. Es esta coincidencia de fecha y actos procesales y registrales que permiten inferir en grado de probabilidad una posibilidad de fuga. Es cierto que la defensa técnica ha sostenido que el poder se otorgó en virtud a la proximidad de las vacaciones escolares, pero no se acredita que se haya producido un viaje en esa oportunidad, la Sala no desconoce el derecho de los niños y adolescentes a respetar su proceso educativo y recreacional, pero los datos objetivos que se detallan dan mayor peso a la primera tesis –elusión del proceso–, en consecuencia este componente fáctico implica un incremento en la gradación del peligro de la investigada Nadine Heredia Alarcón”⁸.

a. En ese orden de argumentos, hemos de señalar que nada tienen que ver “el criterio de oportunidad” y la “coincidencia de fechas y actos procesales”, para determinar el volumen del peligro de fuga, por dos razones esencialmente: a) No se puede imponer una carga procesal que restringe un derecho fundamental al libre ejercicio de derechos, cuando la ley no lo prohíbe y cuando no es una regla impuesta en la comparecencia, y b) El gravamen que se impone a la restricción de un derecho, siempre, ojo, digo siempre, tiene que tener anclaje legal, no se puede divagar por presión mediática y generar un criterio convenido de oportunidad para aumentar un riesgo inexistente.

b. El mensaje de la Sala Penal es que, mientras un ciudadano viene siendo procesado no puede realizar ningún acto procesal –como otorgar un poder u otro–, por cuanto si lo enuncian subjetivamente que con eso buscarás que tus hijos salgan del país o lo relacionan de algún modo con una huida procesal, estás “fregado”, pues finalmente eso pesa más que lo que dice la ley. En buena cuenta, este es un criterio altamente subjetivo y ajeno al marco de legalidad.

El artículo 288 del CPP, regula una serie de reglas de conducta a imponerse al procesado que aún no tiene condena y luego de condenado el artículo 58 del Código Penal, estipula una serie de reglas de conducta que podrían imponerse al condenado con miras a su rehabilitación, sin embargo, el artículo 58.8 del Código Penal, tiene una cláusula abierta, que a la letra dice: “Los demás deberes (no dice cuáles) adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado”⁹; si existiera un apartado similar en el artículo 288 del CPP –que no lo hay–, podríamos sostener que el JIP está en la facultad de imponer alguna regla adicional a las descritas legal y taxativamente. La rigidez del artículo 288 del NCPP en parangón con el laxo artículo 58 del CP, se estriban en que la primera es aplicable justamente a procesados que se presumen inocentes y que por tanto no se les puede imponer mayor carga (su finalidad es solo sujetarlo al proceso), mientras que al condenado, solo sirve rehabilitarlo de la mejor forma, al cual se le permite una carga mayor por carecer de inocencia pero sin llegar al extremo de afectar su dignidad.

c. Por otro lado, si otorgar un poder es un signo de peligro de fuga, ¿en qué supuesto del artículo 269 del CPP, podríamos introducirlo?, la Sala Penal ha guardado silencio respecto a ello, pues a mi juicio no hay posibilidad de inserción en ninguno de los supuestos. Este tipo de razonamientos judiciales, preocupa, porque son razonamientos epidérmicos, que termina colándose por la presión mediática del momento y es que recordemos que esta Sala Penal ha recibido pullas constantes de los medios de comunicación, por decisiones emitidas con anterioridad, pero valientes y correctas (un dechado es los casos citados en la introducción de la presente), incluso el propio presidente de este tribunal y ponente en la presente resolución, tuvo que asistir a algunos programas televisivos a dilucidar su decisión, las cuales –reitero– estuvieron apegados a derecho y saludamos en su momento, pero entiendo que el vendaval popular es tan duro que no resistió esta vez revocar la decisión caprichosa del poco garante Carhuancho.

d. En suma, debe dejarse en claro que no existe norma –procesal o sustantiva– alguna que prohíba a una persona ejercer sus derechos civiles y políticos. No por gusto se establece, en la norma fundamental, que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, olvidar este postulado constitucional, es simplemente hacer oídos sordos al tenor legal y hacer espacio a la frívola discrecionalidad.

VIII. Respecto a que Ollanta Humala posiblemente haya comprado testigos en el caso Madre Mía (peligro de obstaculización)

La resolución Nº 09 de fecha 03/08/17 en el fundamento jurídico 7.8 (página 41) “Posible compra de testigos”, consigna en el apartado vii) que:

“Una vez compulsadas cada una de las apreciaciones sobre estos audios, advertimos que existe entidad de razonabilidad y coherencia interna entre estos nuevos elementos de convicción y la argumentación fiscal sobre la vinculación del investigado Ollanta Moisés Humala Tasso con actos de compra de testigos. No resultando amparable este extremo del agravio, en razón a que es razonable concluir que podría tratarse del despliegue de actividades obstruccionistas en el contexto de un proceso judicial”.

Y, en el numeral 7.8.8, agregan señalando que:

“Respecto al peligro concreto en la modalidad del peligro de obstaculización previsto en el artículo 270.2 del CPP, el Colegiado evalúa la alta probabilidad de influir en este proceso de los coinvestigados Ollanta Humala Tasso y Julio Mario Torres Aliaga en función a la vinculación a la organización criminal”.

a. El artículo 270.2 del CPP, prescribe:

“Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente”, es evidente que el supuesto de compra de testigos si tiene un supuesto legal que lo habilita a considerarlo como tal, no obstante, la pregunta sería, es suficiente un nivel de imputación –preliminar, preparatorio o acusatorio– para subsumir la conducta de un procesado en tal supuesto? O se requiere necesariamente que exista condena sobre tal imputación, para señalar con propiedad la compra de testigos a un procesado?; a mi juicio ninguna de las dos, habría que buscarle un sentido intermedio, en el sentido en que bastaría acreditar –siempre en tono de alta probabilidad– con actos de investigación que la compra de testigos tiene entidad de gran probabilidad –similar al que se haría en una acusación–, pero que sean actos de investigación que hayan tenido por parte de la defensa un control real, es decir, que hayan tenido la posibilidad de contradecir en dicho proceso independiente por compra de testigos, no que se incorporen meros documentos de autorización judicial para las escuchas, eso no es garantizar defensa real y efectiva, pues obliga –indebidamente– a que el juez que evalúa la medida coercitiva haga una valoración anticipada a la que tendría que hacer otro juez en el proceso principal de compra de testigos. Esto que advertimos no ocurrió en el presente caso, si bien la sala responde los agravios aducidos por las defensas, no termina reparando en que, la defensa no tuvo aun la posibilidad de contradecir dichas escuchas telefónicas en el proceso independiente”.

b. Por otro lado, la Sala Penal de Apelaciones ha adelantado criterio –que incluso gatilla la recusación– respecto a este asunto de la compra de testigos, pues ha entrado tan al fondo, que ha hecho una “apreciación” individualizada de las seis conversaciones, concluyendo en el numeral vii) citado supra, que se trata de actividades obstruccionistas, en buen romance, diríamos que la Sala de Apelaciones le ha hecho “la chamba” al Ministerio Público y al juez de esa causa, que ve la compra de testigos, dándoles signo incriminatorio a cada uno y dando por cierto que se trata de Ollanta Humala, sin cotejo pericial incluso de voz y sin que la defensa haga contradicción efectiva; sin duda ha hecho una evaluación propia de una instancia de revisión de sentencia.

c. En suma, para bien o para mal, en los sauces del derecho, siempre habrán “argumentos” para uno y otro lado, ya sea sobre la base de la racionalidad o sobre la base del ingenio judicial con matices normativos. Es difícil desmontar una decisión judicial, cuando buenos jueces –que conocen derecho como el ponente de la resolución– se prestan a darle sentido al clamor de la muchedumbre, pues motivan con sentido de pertenencia. No obstante, nos parece grave que la Sala teniendo únicamente la transcripción de audios que ni ellos, ni el fiscal, ni la defensa, ni los investigados escucharon, se decanten por una postura de alta probabilidad de compra de testigos. De tal forma que se confirmó una prisión –de condena anticipada–, sin haberse verificado esas transcripciones, por lo que sin reconocimiento no hay indicio cierto.

IX. Respecto a que Nadine Heredia y Ollanta Humala pertenezcan a una organización criminal (peligro de obstaculización)

La Resolución Nº 09 de fecha 03/08/17 en el fundamento jurídico 8.3 (página 50), consignaron que: “En la línea concurren los graves y fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público según los cuales, los investigados Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, establecieron vínculos con una organización transnacional cuyo modo de operar –modus operandi– era coludirse no solo con funcionarios y partidos políticos de diferentes países, sino también con candidatos políticos (…); en efecto,, la acusación fiscal, que obra en la Traducción Certificada Número TC Nº 0002.2017, ofrecida como nuevo elemento de convicción por el Ministerio Público (…)”.

a. En contraprestación argumentativa, diré que me preocupa el análisis sobre la calidad de integrantes a una organización criminal que se hace de los investigados, pues a partir de la traducción de una acusación, en la que se narra con amplitud los hechos por los cuales viene siendo procesado el mandamás de Odebrecht, se termina absorbiendo en el paquete a los investigados, sin independizar el fáctico y el nexo en concreto, pues para ello ya se había valorado la declaración del propio protagonista Barata (página 15 del Auto analizado). Ahora bien, por el solo hecho entonces de que al actor principal haya hecho más de 100 proyectos en doces países, no salpica en intensidad a los procesados, pues deberá seguirse con la precisión hecha por la fiscalía únicamente.

b. En general, este argumento judicial congloba los otros motivos en una suerte de dominó que vienen precedidos con la consigna de confirmar la prisión por la avalancha mediática de críticas que se podía venir, por lo que no había mejor forma de cercar el bullicio de las masas que mandando a presuntos inocentes a la cloaca carcelaria, pues para nadie es novedad lo despreciable que es nuestro sistema penitenciario.

X. Prisión preventiva para la tribuna

En tal lineamiento, la resolución que confirma la prisión preventiva de OH y NH, probablemente se acerque más a lo que en el contexto del realismo jurídico (basó buena parte de su análisis del derecho en la concepción del razonamiento judicial como un proceso psicológico), se denominó la “teoría de la digestión”: las decisiones jurídicas dependen del humor generado por algún refrigerio en el operador jurídico.

Las consecuencias de este planteamiento derivan hacia una concepción “irracionalista” del razonamiento jurídico en una primera instancia que después se extiende sobre el fenómeno jurídico en su totalidad. Según ello, no existe un sistema normativo que limite al aplicador del derecho y, por tanto, no puede existir justificación de la decisión judicial, sino solo la exposición del proceso psicológico que lo ha provocado. Casi inexorablemente se llega a la conclusión de que el derecho es una cuestión de corazonadas (hunches) y no de fundamentaciones racionales¹⁰.

La perspectiva internacional, ha indicado mediante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 35/07, caso. 12.553, del señor Jorge Dante Periano Basso contra la República Oriental de Uruguay, fundamento jurídico 84:

“Como se ha dicho, está limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine (pro persona)”.

La secuencia lógica de este principio nos conducirá indefectiblemente a la afirmación de que la prisión preventiva tendría que ser siempre excepcional, como efecto reflejo derivado de la regla-libertad¹¹. En similar sentido, la CIDH en el caso López Álvarez vs. Honduras de fecha 01/02/06, ha establecido en el fundamento jurídico 18 lo siguiente:

“La prisión preventiva no es una verdadera sanción; no constituye una medida punitiva, sino apenas precautoria y efímera. La prisión preventiva no difiere en nada, salvo en el nombre, de la prisión punitiva: ambas son privaciones de libertad, se desarrollan a menudo en pésimas condiciones, causan al sujeto y a quienes le rodean un severo gravamen material y psíquico y trae consigo repercusiones de largo alcance, a veces devastadoras”.

Este es el marco conceptual sobre el cual jueces y fiscales, deberían solicitar –e imponer– la prisión preventiva.

La prisión definitiva con sentencia es el instrumento más violento que tiene el Derecho Penal frente al delincuente, mientras que la prisión preventiva es el instrumento más violento que tiene el Derecho Procesal Penal frente al imputado. Se entiende por ello que: el Derecho Penal es instrumento del ius puniendi; el Derecho Procesal Penal es el instrumento del Derecho Penal y la prisión preventiva es el instrumento del Derecho Procesal Penal para una eventual aplicación del Derecho Penal. En correlato con lo señalado, es un error atribuir al Derecho Procesal Penal y a los jueces del Poder Judicial, la responsabilidad por la expansión de la criminalidad, exigiendo mayor prisión preventiva, cuando lo que corresponde es acotar esas pulsiones punitivas antojadizas por encerrar seres humanos sin mayor justificación como en el caso analizado.

En suma, el estado de derecho no puede eliminar al poder punitivo, como la cruz roja no puede eliminar a la guerra, pero puede contenerlo (y esa es la tarea del Derecho Penal o Procesal Penal) para que no se desborde y termine en una masacre estatal. Debe filtrar al poder punitivo, administrar su poder de reducción jurídica en forma racional, repartiéndolo conforme a cierto criterio de proporcionalidad, como se reparte el poder de salvataje en un naufragio¹², hecho por lo demás no le interesó a la Segunda Sala Penal de Apelaciones, en tanto antepusieron sus intereses de no ser linchados mediáticamente.

XI. Conclusiones

a) Debe admitirse actos de investigación en segunda instancia posterior a la prisión, siempre que, no infrinjan la contradicción de la otra parte ni la inmediación y no se cause indefensión material, conforme lo habilita el artículo 420.3 del NCPP y la Casación N° 216-2016-del Santa (auto de calificación) de fecha 12/08/16.

b) La línea de interpretación del artículo 279, exige que “durante la investigación resulten indicios delictivos fundados”, los cuales por lógica tendrían que ser subsecuentes a la comparecencia, pero no cualquier acto de investigación posterior –presupuesto temporal–, sino actos que recojan contenido incriminatorio que hagan viable de calificarlos como “fundados y graves”.

c) Una interpretación sistemática por ubicación –prima la especialidad de la materia- de los artículos 271.2, 8.2 8.3 y 122.5 del CPP, nos permiten afirmar que es posible que el juez penal, valore documentación no solo existente en el incidente generado, sino también del expediente fiscal.

d) A mi juicio, la única elucidación que aprecio es que, muchos jueces penales sucumben ante la presión mediática o tienen un chip predeterminado que les indica “ordena prisión, ordena prisión”, estos no son jueces humanos sino meros autómatas. Ningún juez penal, puede ser comparsa de los medios de comunicación, sino de la ley, es bajo su manto que deberían constreñirse las decisiones jurisdiccionales.

Bibliografía

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. “La motivación, conceptos fundamentales”. En: Argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Prólogo”. En: MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Presupuesto acusatorio. Determinación e individualización de la pena. Proceso Penal (la medida del dolor). Jurista editores, Lima, 2015.

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* Significado: En ocasiones, existe mucha distancia entre lo que uno dice y lo que hace, por lo que conviene no confiar en promesas que pueden no cumplirse.

** Abogado egresado de la maestría en derecho con mención en ciencias penales por la Universidad Privada de Tacna, docente universitario, con estudios sobre el sistema acusatorio y litigación oral en Medellín-Colombia y México.

1 Nos referimos a la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en adición a sus funciones Sala Penal Especializada en Delitos Aduaneros, Tributarios, de Mercado y Ambientales.

2 Caso: Carboneros.

3 El término “borró casete”, significa en el argot peruano, que olvido, que no recuerda nada.

4 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión Preventiva y medidas alternativas. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 276.

5 El artículo 134.1 del NCPP, prescribe: “El fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación. Contendrá la denuncia, el Informe Policial de ser el caso, las diligencias de investigación que hubiera realizado o dispuesto ejecutar, los documentos obtenidos, los dictámenes periciales realizados, las actas y las disposiciones y providencias dictadas, los requerimientos formulados, las resoluciones emitidas por el juez de la investigación preparatoria, así como toda documentación útil a los fines de la investigación”.

6 Resaltado añadido.

7 Las siglas aluden a Juez de Investigación Preparatoria.

8 Resaltado añadido.

9 Resaltado añadido.

10 GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso J. “La motivación, conceptos fundamentales”. En: Argumentación en el Derecho. Palestra, Lima, 2003, p. 138.

11 En similar sentido, la CIDH en el caso López Álvarez vs Honduras de fecha 01/02/06, ha establecido en el FJ 18 lo siguiente: “La prisión preventiva no es una verdadera sanción; no constituye una medida punitiva, sino apenas precautoria y efímera. La prisión preventiva no difiere en nada, salvo en el nombre, de la prisión punitiva: ambas son privaciones de libertad, se desarrollan a menudo en pésimas condiciones, causan al sujeto y a quienes le rodean un severo gravamen material y psíquico y trae consigo repercusiones de largo alcance, a veces devastadoras”.

12 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Prólogo”. En: MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Presupuesto acusatorio. Determinación e individualización de la pena. Proceso Penal (la medida del dolor). Jurista editores, Lima, 2015.