James Goldschmidt

RESUMEN

A juicio del autor, falsear un puño gráfico en la toma de muestra pericial para evitar su identificación como propietario de documentos con cariz delictivo o el de terceras personas que hayan anotado en ellos, no forma parte del derecho a la no autoincriminación; y, los actos denunciados a nivel periodístico o policial sobre la presunta compra de testigos para cambiar su versión en otra causa penal, no es suficiente para constituir entorpecimiento de la actividad probatoria.

Marco normativo:

CPP de 2004: arts. 268-271.

CPP de 1991: art. 135.

CdPP: art. 79.

Constitución Política del Perú: 139.5.

Palabras clave: Prisión preventiva / Periculum in mora / Peligro de fuga / Entorpecimiento de la actividad probatoria / Arraigo personal

Fecha de envío: 18/09/2017

Fecha de aprobación: 20/09/2017

I. Introducción

Debemos afirmar que la prisión preventiva es la manifestación más dura, severa y gravosa de la coerción procesal penal. Esta se aplica como excepción, puesto que la regla es la libertad del imputado, y se impone cuando es necesaria para salvar los altos propósitos del proceso penal, es decir, para que no haya obstáculos en la indagación o actividad de recojo de información probatoria y también para que se supere cualquier riesgo o posibilidad de fuga o elusión de la acción de la justicia.

Por lo que, el dictado de la prisión preventiva, como medida de coerción personal, deberá ajustarse al cumplimiento de ciertos requisitos, estando que la falta de concurrencia de estos, implicaría una intervención desproporcionada del Estado, colisionando con la esfera de libertad individual de toda persona.

En esa línea de investigación, el presente escrito tiene como aliciente brindar una interpretación clara y correcta de lo que se debe de entender por “peligro procesal” –en cuanto a sus dos manifestaciones, esto es, el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento–, como elemento indispensable y constitutivo en el dictado de la prisión preventiva (requisito que se evaluará de manera posterior, al ya tenerse percibidos la existencia del fummus delicti comissi y de la prognosis de la pena) que pueda realizar algún magistrado. Esta labor hermenéutica se realizará de manera contrastada con uno de los pronunciamientos judiciales más resaltantes en la judicatura nacional, esto es, la Resolución N° 9 de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, el auto de apelación que confirma la revocatoria de comparecencia restringida por prisión preventiva a Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, de fecha 3 de agosto de 2017.

II. La prisión preventiva

Las medidas de coerción procesal son manifestaciones del uso legal y legítimo de la fuerza pública sancionadora por parte de los organismos jurisdiccionales del Estado dentro de un proceso. En el proceso penal, las medidas de coerción procesal pueden ser tanto de naturaleza real como personal. Por los fines del presente trabajo, solo nos enfocaremos en las de naturaleza procesal penal personal, específicamente en una de ellas, la prisión preventiva.

En ese sentido, la prisión preventiva es aquella medida cautelar o de coerción más gravosa para el procesado, puesto que tendrá que enfrentar el proceso penal siendo privado de su libertad personal. A este derecho fundamental, la doctrina lo define como: “(…), la ausencia de sujeción o subordinación que permite hacer todo cuanto no se oponga a las leyes”¹. Siendo que, la manifestación de la libertad personal que se vería restringida con la prisión preventiva sería la ambulatoria o de tránsito.

Resulta conveniente resaltar lo manifestado por Cubas Villanueva, en el sentido que la prisión preventiva es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta el juez de la investigación preparatoria en contra de un imputado, en virtud de tal medida se restringe su libertad individual ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal².

En lo concerniente al tratamiento histórico-legal de la prisión preventiva, tenemos que el Código de Procedimientos Penales de 1940 lo regulaba, en un inicio, con la denominación de “detención provisional”, para luego rotularlo como “mandato de detención”, en su artículo 79; luego, el Código Procesal Penal de 1991, acentúo este último nomen iuris previéndolo en su artículo 135.

Hay que señalar que este último cuerpo legal es el padre del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante CPP), de lo que se puede colegir que las distancias no son muchas y, más bien, las afinidades sí son varias en lo concerniente a la figura procesal de la prisión preventiva. Por tanto, esta medida de coerción personal, con el CPP adquiere, en contraste con la del año de 1991, un mayor desarrollo conceptual, esto es, lo precisa, detalla, otorgándole un tratamiento mucho más técnico jurídico-procesal; sin embargo, en ese intento de desarrollar con mayor precisión sus requisitos, se aprecia un exceso en los contenidos de estos, situación que en vez de haber sido corregida, se afianzó con la promulgación de la Ley Nº 30076, que modifica en diversos extremos los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por ello, dicha medida ha sufrido un retroceso, sobre la concepción de la situación que se debe presentar para que a un procesado se le pueda restringir de su libertad en el proceso penal.

A continuación, expondremos los presupuestos que deben concurrir para la emisión de la prisión preventiva, deteniéndonos, especialmente, en el análisis de las dos manifestaciones del peligro procesal, objeto de mayor discusión en las audiencias de dictado de prisión preventiva.

1. Los requisitos para el dictado de la prisión preventiva

Los requisitos indispensables para el dictado de la prisión preventiva, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal, se encuentran regulados en el artículo 268 del CPP. Así tenemos:

Artículo 268.- Presupuestos materiales

1. El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)³.

Se advierte que, esta medida, como todo instrumento de coerción procesal, debe ser dictada respetando determinados principios, tales como: legalidad; variabilidad; instrumentalidad; proporcionalidad, y excepcionalidad. En esa línea de ideas, destaca Arbulú Martínez, que la naturaleza de excepcional es lo que distingue a las medidas limitativas y se tienen que regir por el fummus comissi delicti y el periculum in mora⁴.

Ahora bien, realizando un análisis en conjunto de dicha disposición procesal penal con las siguientes normas encuadradas en el Capítulo I del Título III del CPP (prisión preventiva), podemos apreciar algunas deficiencias en su configuración normativa. Así tenemos, por ejemplo, que en el requisito del peligro procesal se establece como contenido de este “la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento”, cuando dicha situación ya se encuentra regulada en el inciso “b” del artículo 268 del CPP, como presupuesto material constitutivo de la prisión preventiva distinto al peligro de fuga; más aún, cuando en la actualidad, la mayoría de hechos punibles previstos en nuestro catálogo penal de 1991 o en las leyes penales especiales, se encuentran conminados con penas altas; por ello, esta circunstancia no puede ni debe servir de basamento para determinar de forma objetiva la intención de eludir a la acción de la justicia.

Adicionalmente, consideramos que, el emplear la denominación “verdad”, en el inciso “c”, del artículo 268 del CPP, no constituye un acierto por parte de nuestros legisladores, ya que en virtud de las diversas exégesis de esta palabra, algunos operadores jurídicos, y más peligrosamente, los jueces, pueden entender que si el acusado, en las diversas actuaciones que se realizan en el proceso penal, está mintiendo, que es por antonomasia lo contrario a la verdad, esa situación configuraría el cumplimiento del citado inciso, lo cual estaría en total desmedro del derecho a la no autoincriminación del procesado.

Si bien, coincidimos con la doctrina autorizada y mayoritaria, en considerar que el fin del proceso penal es la obtención de la “verdad”⁵; advertimos, que este es un fin mediato, siendo el fin directo la solución de un “conflicto de interés”, el que, se resolverá conforme a los grados de conocimiento que llegue el juez tras apreciar las actuaciones de prueba, pudiendo percibir, por tanto, una certeza positiva para condenar, o una certeza negativa, para absolver. Por esta razón adicional, consideramos plausible la modificación del citado artículo, proponiendo que el tenor literal del inciso “c”, en su última oración, sea el siguiente: “obstaculizar la actividad probatoria” o en su defecto, “perturbar la acción probatoria”, siendo esto último lo que prescribía el Código Procesal Penal de 1991, sobre el citado requisito, dentro del mandato de detención.

A continuación, analizaremos cada requisito material de la prisión preventiva.

1.1. Sobre la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo

La presencia de fundados elementos de prueba que acrediten la relación entre el individuo y el hecho delictivo, esto es, el fummus comissi delinque es el primer requisito que debe presentarse para la expedición de la prisión preventiva.

Tal como se destaca en las investigaciones jurídicas sobre la prisión preventiva, de los tres presupuestos que deben ser sustentados por el fiscal en la audiencia de prisión preventiva, la vinculación del procesado con los hechos imputados se convierte en aquel elemento que justifica cualquier análisis posterior sobre la existencia, o no, del peligro procesal. De no ser así, qué sentido tendría disponer la prisión preventiva contra quien no existen, siquiera, indicios razonables de la comisión de un ilícito penal. En esa medida la fundamentación del primer requisito, legitima el debate sobre la pertinencia de aplicar o no la medida cautelar, en salvaguarda del principio de necesidad de coerción, y con ello, de la presunción de inocencia⁶.

Por tanto, el primer requisito para dictar mandato de detención es el fummus delicti comissi, que opera como conditio sine qua non, y está constituido por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La primera, referida a la existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitución, y la segunda, consistente en un juicio de verosimilitud que permita entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o partícipe, con grandes dosis de probabilidad; no basta una mera sospecha, sino una prognosis de una condena con grandes posibilidades⁷. Esto es, que se acredite la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, entendiendo que si no concurre este requisito, se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un fummus bonis iuris menos exigente.

1.2. La prognosis de la pena

Se debe tener en cuenta que, la prognosis de pena que realiza el juez para evaluar la concurrencia del segundo requisito de la prisión preventiva, no se refiere a una calibración de posible responsabilidad penal o determinación anticipada de la pena, sino a una actividad de establecer los parámetros temporales fijados por la propia ley penal. Siendo que la norma procesal penal exige que la pena privativa de libertad conminada sea mayor de cuatro años.

1.3. El peligro procesal

El requisito del peligro procesal o periculum in mora para la configuración de la medida de prisión preventiva se presenta cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.

Conviene resaltar que, en el caso Silva Checa⁸, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “(…) el principal elemento a considerarse con el dictado de una medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente (...) En particular, el peligro de que el procesado no interfiera u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de una posible sentencia prolongada”.

De dicha resolución, se colige que son dos las situaciones en la cuales una persona puede incurrir en peligro procesal: el peligro de fuga y el peligro de obstrucción de la actuación probatoria.

1.3.1. El peligro de fuga

El presente peligro debe ser concebido como la situación de probable sustracción o evasión de la acción de la justicia por parte del procesado.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, el peligro de fuga se encuentra prescrito en el artículo 269 del CPP, con el siguiente tenor literal:

“Artículo 269.- Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida [en] que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”¹⁰.

En primer lugar, en lo concerniente a la institución del arraigo, la Circular sobre prisión preventiva¹¹, expedida por la Presidencia del Poder Judicial, en su considerando sétimo, ha establecido lo siguiente: “Toda persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo arraigo descarta la prisión preventiva. Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la existencia o inexistencia de un presupuesto –que no es lo mismo– sino impone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundamentalmente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentran asegurados”.

Coincidimos en señalar que, “el concepto de ‘arraigo’ tiene que ver con el establecimiento fijo en un lugar y en donde el imputado mantiene relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve (…). Si el arraigo es menor, obviamente mayor es el peligro de fuga”¹¹.

Bajo esa línea de razonamiento, para interpretar el contenido correcto de esta institución procesal, resulta pertinente lo establecido por nuestra Corte Suprema, en el sentido que: “Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, conocido como ‘arraigo’ –que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto– (artículo 269 del nuevo Código Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un determinado lugar. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión, 2) el arraigo familiar; y, 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar”¹².

En segundo lugar, se tiene a la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento como factor para sustentar el peligro de fuga. A favor de este criterio, Llobet Rodríguez sostiene que la posibilidad de que la prisión preventiva pueda perseguir el aseguramiento de la eventual condena debe ser admitida en caso de peligro concreto de fuga, de modo que se abarque también el peligro de que el imputado se sustraiga de la ejecución de la pena¹³. Sin embargo, consideramos que el precitado autor, confunde una función que puede tener el proceso penal en general (verbigracia, la realización del Derecho Penal sustantivo y, por tanto, el cumplimiento de la pena) con una finalidad de las medidas de coerción de naturaleza personal, siendo que a estos últimos les es ajeno consideraciones materiales de ejecución de la pena.

Por lo que, desde nuestra perspectiva, con la introducción de la Ley N° 30076, el peligro de fuga en su contenido ha sufrido una degeneración normativa que se expresa de forma tautológica. Y es que, anteriormente, no constituía criterio razonable para establecer la intención de eludir a la justicia, la gravedad de la pena prevista en la ley por el delito que se le imputa al procesado, ya que si bien puede existir una severidad en la pena, esta no constituye un criterio idóneo para evaluar dicho riesgo, ya que la mayoría de delitos tiene como sanción penal una pena mayor de cuatro años.

Finalmente, tenemos que esta disposición penal prevé en su inciso 5, como criterio que fundamenta el peligro de fuga, la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. Así, en reciente pronunciamiento jurisdiccional, en el incidente de prisión preventiva en el caso de Ollanta Humala y Nadine Heredia, recaído en el Exp. N° 00249-2015-23-5001-JR-PE-01, en su fundamento 8.5, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, sostuvo que: “(…) pues, al haberse puesto de manifiesto vínculos con una entidad que realizaba actividades ilícitas en diferentes países, esto es, de carácter trasnacional, pone de manifiesto que estos pueden eludir la acción de la justicia valiéndose de los contactos que habrían generado en su accionar, en cuyo escenario cobran relevancia los poderes que otorgaron para que tercera persona se encargue de acompañar a sus hijos en sus desplazamientos –viajes no solo al interior del país, sino también hacia el extranjero–; si bien, para el caso de Ollanta Moisés Humala Tasso con base en el otorgamiento de poderes se le imputó como obligación el de solicitar autorización judicial previa antes de salir del país, el nuevo escenario que se presenta trasluce que esa medida resulta insuficiente para garantizar su sujeción al proceso, así como en el caso de Nadine Heredia Alarcón, en el entendido que su actuación se habría dado dentro del contexto de una organización criminal que rebasa las fronteras nacionales”.

A partir de una interpretación de lege ferenda, consideramos que la circunstancia que el imputado pertenezca a una organización criminal o su reintegración a la misma, no incide en el contenido del peligro procesal, sino, más bien, en el fummus delicti comissi, toda vez que, de encontrar elementos probatorios que vinculen a una persona como integrante de una organización criminal (nacional o trasnacional), permite sostener la alta probabilidad de configuración de un ilícito penal previsto en nuestro Código Penal; advirtiéndose que, la situación de tener conocidos o contactos en el extranjero o el territorio nacional que permitan eludir o fugarse de la acción de la justicia, recae sobre la institución del arraigo procesal.

1.3.2. El peligro de la perturbación

El peligro de obstaculización de la actividad probatoria se traduce en determinar si el comportamiento del imputado esta direccionado a perturbar u ocultar la actividad indagatoria, la cual puede versar sobre evidencia ya incorporada en el expediente o de una evidencia por identificar y presentar ante un juez.

En nuestro sistema procesal penal, dicha institución se encuentra regulada en la siguiente disposición jurídica procesal penal:

“Artículo 270.- Peligro de obstaculización

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”¹⁴.

Desarrollando un análisis de cada presupuesto, por el cual un procesado estaría incurriendo en riesgo de obstrucción de la actuación probatoria, tenemos lo siguiente:

i) Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba: en este supuesto, el imputado es portador de elementos de prueba importantes para acreditar o corroborar la imputación fáctica y jurídica delictiva. En la resolución in comento, tenemos que, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, de forma correcta, haciendo la precisión que en el medio impugnatorio interpuesto “no hay ninguna alegación de oposición a que se valore dicho elemento de convicción (pericia grafotécnica), sino que se dirige un ataque formal a su estructura y forma de elaboración de la pericia”, señaló que: “El argumento neural es que aun si fuese cierto que la investigada (Nadie Heredia Alarcón) reconoció la propiedad de las agendas, no se descarta, como han establecido los peritos, que hayan participado otras personas con diferente puños gráfico en tres de las cuatro agendas que obran como muestras en esta investigación (…)”.

Debemos manifestar que, coincidimos con el Colegiado, toda vez que el acto de falsear un elemento probatorio, ya sea para evitar la identificación como titular del mismo o de terceros, comporta la expresión de un entorpecimiento de la actividad indagatoria, configurándose el peligro procesal.

Hemos de acotar que, estos actos no son tutelables en la esfera de protección del derecho a la no autoincriminación, toda vez que son actos positivos y materiales que dificultan la actividad probatoria; distinta es la situación de guardar silencio absoluto, aun mentir, siempre y cuando, en el ánimo de excluirse de responsabilidad penal, no involucre falsamente a terceras personas inocentes.

ii) Influirá para que, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente: estas situaciones constituyen el complemento del supuesto anterior. El peligro de obstrucción implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso. Siempre que no se le obligue al imputado a “colaborar”, se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para la dilucidación de posible evento delictivo y de la participación de procesados en este.

La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el fundamento 7.8.3, vii), de la resolución en mención, considera que: “Una vez compulsadas cada una de las apreciaciones sobre estos audios, advertimos que existe entidad de razonabilidad y coherencia interna entre estos nuevos elementos de convicción y la argumentación fiscal sobre la vinculación del investigado Ollanta Moisés Humala Tasso con actos de compra de testigos (…)”. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, el estándar de valoración efectuado por el Colegiado ha sido tenue, ubicándose en lo que podemos denominar “posibilidad inicial” o “sospecha inicial” de que el señor Ollanta Humala predispuso la compra de testigos para que falseen o varíen sus versiones; debiéndose requerir un parámetro de valoración de “alta probabilidad”, el cual trasuntaría, en el presente caso, en un acta de transcripción de audio y reconocimiento de contenido y voz del imputado con otra persona, u otro elemento probatorio de similar naturaleza que permita identificar al procesado como uno de los que realiza actos para comprar o inducir a otros que compren testimonios o cualquier otra fuente de prueba, con la finalidad de distorsionar o falsear la información probatoria que pueda brindar, y no el acta de transcripción de audio y reconocimiento de contenido y voz de Julio Torres Aliaga e Ilan Heredia Alarcón, como lo hizo la Sala Superior.

iii) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos: este presupuesto regula la posibilidad de que la destrucción, ocultación y alteración de fuentes de prueba puedan ser realizadas por terceras personas a solicitud o coacción del imputado.

Sobre estos supuestos, Asencio Mellado sostiene que en el caso de elementos de prueba personales habrá que apreciar la real influencia que el imputado pueda tener en testigos, peritos y coimputados. Una mera amenaza es insuficiente, máxime cuando existen mecanismos suficientes en la ley para evitar que se hagan realidad. El juez debe, por tanto, llegar a la convicción de que el imputado tiene una auténtica voluntad y capacidad para influir directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus informes en el proceso¹⁵.

Además, el mismo autor aduce que, cuando de pruebas materiales se trate, el análisis judicial no ha de diferir mucho del anterior, y solo será procedente acordar la prisión provisional cuando el imputado tenga una disponibilidad real de tales elementos, de modo que pueda alterarlos o destruirlos. Es evidente que si los documentos están en poder del órgano judicial o del fiscal, no existirá ese riesgo; lo mismo sucederá si existen copias de los mismos, incluso, cuando se haya practicado la pericia oportuna y se trate de sustancias que deben destruirse¹⁶.

Por otro lado, se ha establecido como doctrina procesal, en resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, considerar como un supuesto de peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria la situación consistente en que un procesado se contradiga en su declaración o se niegue a brindarla. Así pues, el Tribunal Constitucional insiste en esta postura en la STC Exp. Nº 0376-2003/HC, del 7 de abril (Caso “Bozzo Rotondo”), al decir: (…) En efecto, en la denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos que a criterio del Ministerio Público justifican la ampliación de los cargos, se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habría sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar la subsistencia de la detención domiciliaria. Si bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la verdad dentro del proceso (…)”.

Es precisa la anotación que realiza Del Río Labarthe, al comentar dicha sentencia, indicando que, “si bien aquí se intenta compatibilizar el derecho de no autoincriminación con la postura que defiende –argumentando que dicho derecho autoriza al imputado a ‘callar’, no a mentir–, como ya se advirtió, tal postura no tiene sentido. La no autoincriminación supone la imposibilidad material de ‘obligar’, ‘presionar’ o ‘influir’ de cualquier forma en el imputado para obtener una confesión; y no cabe duda de que la aplicación de una prisión preventiva como consecuencia (sanción) de una declaración falsa es un factor muy potente para condicionar la declaración del imputado”¹⁷.

En el mismo sentido, San Martín Castro comentando una resolución expedida por el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC, Asunto “Santiago Tello Díaz”, del 8 de julio de 2002¹⁸ indica que dicho Tribunal no consideró arbitrario que el juez sustente el peligro de entorpecimiento, en el hecho que el reo se negó a firmar las actas de reconocimiento elaboradas en sede judicial; razonamiento que no es de aceptar en tanto que el ejercicio al derecho de contradicción no puede estimarse como obstaculización probatoria¹⁹.

Afortunadamente, nuestro Tribunal Constitucional ha venido corrigiendo su línea jurisprudencial sobre esta institución procesal, así en la resolución recaída en el Exp. N° 01555-2012-PHC/TC, señala lo siguiente: “(…) De otro lado, sobre la perturbación de la actividad probatoria, si bien la Sala emplazada señala que existe contradicción en las declaraciones del favorecido y los demás coprocesados, este hecho per se no constituye conducta alguna que perturbe la actividad probatoria, pues esta se ve expresada en la actuación personal del favorecido, cuando está destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, así como influir para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; de lo que se colige que se ha producido la violación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que la demanda debe ser estimada (…)”²⁰.

Adicionalmente, describiendo qué situaciones son las que se podrían configurar como muestra o manifestación del peligro de entorpecimiento, San Martín Castro, siguiendo los fundamentos de diversas resoluciones emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) indica que: “el riesgo se ha de derivar de la realización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba (STEDH, Asunto ‘Wemhoff’, del 27 de junio de 1968, párrafo 14). Si se trata de pruebas materiales, el imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su disposición de forma indirecta a través de terceros vinculados. Si se trata de pruebas personales, el imputado debe tener una determinada capacidad razonable de influencia respecto de los testigos, peritos o coimputados (Cfr.: STEDH, Asunto ‘Tomasi’, del 27 de agosto de 1992, párrafos 92/95; STEDH, Asunto ‘Kemmache’, del 12 de diciembre 1991, párrafos 46/47; STEDH, Asunto ‘Letellier’, del 27 de noviembre 1991, párrs. 37-38)”²¹.

Bajo esa misma línea de pensamiento, Sánchez Velarde indica que “también se establecen criterios para determinar el peligro procesal por temor de obstaculización cuando exista riesgo razonable de que el imputado pueda: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; que influya en sus coimputados, testigos o peritos que declaren o informen falsamente, o inducirá a terceros para que realicen los actos antes señalados. Todos los supuestos de peligro procesal deben ser debidamente sustentados y/o acreditados razonablemente²².

Para finalizar, debemos indicar que, cuando se dé la expedición de un auto de prisión preventiva, debe existir una idónea fundamentación jurídica de la decisión que se opte ya que si no devendría en ilegítima, y esto en virtud al derecho a la motivación que ostenta el procesado. Conviene indicar que, respecto al derecho a la motivación, el cual tiene una protección constitucional proveniente del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú de 1993, este se configura tanto en un derecho del procesado como en un deber de la función jurisdiccional. En ese sentido, como destaca la doctrina, el fundamento del deber de motivar las resoluciones (judiciales y administrativas) reside en que los poderes públicos a nivel de todas sus instancias deben justificar sus decisiones y deben racionalizar el ejercicio de sus atribuciones, ya sean constitucionales o legales²³.

III. Conclusiones

Toda persona acusada de la realización de un delito puede afrontar un proceso penal en tres situaciones, con prisión preventiva, comparecencia restringida y comparecencia simple; la primera de estas se constituye en la medida cautelar de naturaleza personal más gravosa contra el procesado, pues este se ve constreñido de su libertad de tránsito o ambulatoria; por tanto, el juez, al momento de dictar el auto de prisión preventiva debe interpretar y valorar correctamente los requisitos indispensables para el despacho de esta medida.

Los elementos configurativos de la prisión preventiva son el fummus comissi delicti, la prognosis de la pena mayor de cuatro años y el periculum in mora, los cuales deben de concurrir de manera conjunta, siendo insuficiente la sola presencia de uno o dos de ellos. Aunado a ello, el auto que se expide a nivel jurisdiccional debe estar debidamente motivado, conforme lo exige el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú de 1993, la cual consagra dicho deber jurisdiccional que se traduce también como un derecho fundamental de la persona.

El peligro procesal o periculum in mora, tiene dos manifestaciones, la primera, el peligro de fuga, y la segunda, el peligro de obstaculización de la actividad procesal. Este último, debe ser entendido, como una situación en la cual el procesado puede realmente ocultar, alterar o destruir los elementos de prueba; influir en los peritos, testigos o coimputados para que testifiquen con falsedades o tengan una conducta desleal o reticente en el proceso, o inducir a otros que realicen tales comportamientos.

Bibliografía

ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. La legalidad de las medidas limitativas de derechos. En: Principios Fundamentales del Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.