La autora estudia los fundamentos que legitiman y limitan la potestad punitiva del Estado, los cuales se derivan de la Constitución, del modelo de Estado democrático social de Derecho acogido por ella y de los principios universales sobre derechos humanos, como son el respeto a la dignidad de la persona humana. En ese sentido, señala que el orden constitucional impone límites infranqueables a las pretensiones de intensificación del Derecho Penal.

Marco normativo:

Constitución Política del Estado: arts. 1, 2, 138 y 139.

Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 8.

Palabras clave: Derecho Penal / Estado de Derecho / Ius puniendi / Política Criminal / Principios constitucionales / Libertad / Dignidad

Fecha de envío: 27/07/2017

Fecha de aprobación: 17/08/2017

I. La Constitución Política como fuente del Derecho Penal

La Constitución es uno de los aportes jurídicos que ha adquirido mayor importancia histórica; se constituye en la norma suprema, en la Ley de leyes, que establece el marco y los criterios orientadores del sistema jurídico de un país. La Constitución es la base sobre la cual se estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y el normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad. La pirámide jurídica y la certeza de la subordinación de unas normas a otras, son la mayor garantía de sistemas políticos que funcionan con base en la seguridad jurídica y a la credibilidad de las normas¹.

A lo largo de la historia de la humanidad, el ordenamiento interno de los Estados ha tomado diversos nombres, con los cuales se expresaba su forma particular de vida jurídica e institucional; en algunos países este adquirió la denominación de: “Carta Magna”, “Ley de Leyes”, “Estatuto Fundamental”, “Ley Fundamental”, “Constitución Política”, etc. El término “constitución” deriva de la voz latina constituere, que significa “lo que es” o “como está”, significando a su vez la organización o la contextura de algo. La palabra constituere significaría la organización, la constitución, la conformación de la estructura del Estado. La Constitución, como Ley principal, contiene las normas fundamentales, básicas, sobre las cuales se asientan realmente la existencia, el mantenimiento y el desarrollo de la sociedad política constituida en Estado.

La Constitución, nos dice Bernales Ballesteros, tiene una riqueza que va más allá de su racionalidad jurídica; su origen, concepción y contenidos expresan aspectos centrales de la vida social de un pueblo tales como: los derechos individuales, la condición de las personas y su debida protección, la organización del Estado, el territorio, la actividad económica y todo el entramado de las relaciones sociales tanto a nivel interindividual como estatal².

La Constitución es fuente primaria del ordenamiento jurídico, es norma superior que legitima y fundamenta el ordenamiento de los poderes del Estado. La Constitución es un documento político-jurídico en el que sus elementos centrales y su identidad comprenden el conjunto del articulado, a través de lo que denominamos “modelo político”. El objeto de una Constitución es doble: de un lado organiza el ejercicio del poder en el Estado; desde este punto de vista puede afirmarse que ella establece las reglas de juego de la vida constitucional. De otro lado, la Constitución consagra los principios que sirven para la acción de los órganos del poder público; desde este punto de vista, ella refleja determinada filosofía política³.

La relación existente entre la Constitución y el Derecho Penal es innegable, ya que la Constitución es expresión de los principios fundamentales que inspiran un ordenamiento jurídico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico. Este es el motivo por el que los cambios constitucionales suelen venir acompañados de una reforma correlativa en el Código Penal. Los cambios socio-políticos repercuten de inmediato en el sistema jurídico, en general, y en el dominio penal, en forma particular. “El hecho que la persona y sus derechos fundamentales se encuentren al centro del sistema penal, hace que las modificaciones o cambios de las disposiciones constitucionales que los regulan determinen variaciones inmediatas en las normas penales o, al menos, las hacen indispensables”⁴.

“Aunque la Constitución Política por su naturaleza general no tipifica delitos, se constituye la Carta en pensamiento fundamental del sistema penal, en ella se traza la estructura y forma del Estado, los objetivos y fines esenciales del Estado, el sistema de vida y valores adoptados, la filosofía del Derecho Penal, sus objetivos, límites, el Derecho Penal de acto, la filosofía y naturaleza de las sanciones, las garantías fundamentales, el concepto de lo injusto, los lineamientos del tipo de responsabilidad penal, en fin, podemos afirmar que en la Constitución Política aparece delineado para su posterior desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser el Derecho Penal interno⁵.

Al respecto de lo dicho, ocurre en el Perú un desfase, ya que la vigente es la duodécima Constitución que nos rige promulgada en 1993, mientras que nuestro vigente Código Penal se promulgó mediante Decreto Legislativo N° 635 en abril de 1991. Ello determina que nuestro Código punitivo originariamente se enmarca dentro de los postulados político-criminales esbozados por la Constitución de 1979, que expresaba un espíritu liberal y democrático⁶. Es por ello que a la fecha nuestro Código Penal ha sufrido una serie de modificaciones siendo necesaria ya, su adaptación a la política criminal expresada por la Constitución de 1993.

Teniendo en cuenta este estrecho vínculo existente entre los cambios sociopolíticos y, en especial, la Constitución con el Derecho Penal –lato sensu–, se ha afirmado, con razón que el grado de civilidad de un país se mide, sobre todo, por el modo como son protegidos los derechos y la libertad de las personas en la esfera del Derecho Penal. No en el sentido de que cuanto mayor sea el número de acciones calificadas como infracciones y más severas sean las penas con que se repriman a sus autores, mejor protegidos estarán los derechos y libertades de las personas; sino, sobre todo, en la medida en que estos derechos y libertades no sean limitados por el ejercicio abusivo y exagerado del derecho a castigar por parte del Estado.

La Constitución, siendo norma fundamental, se constituye en la norma rectora (norma de normas); asume un carácter integrador y limitador del sistema jurídico en general y en particular del Derecho Penal. Como efecto de ello, tanto las normas legales positivas, como las normas de cultura propias de las minorías étnicas, así como la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas, deben ser acordes con el núcleo asegurador de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Fundamental.

En el caso nuestro, la Constitución coloca a la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado, define los fundamentos de todo el sistema penal, los principios de legalidad de la acción delictiva y de la pena, el debido proceso, el derecho a la defensa, el Derecho Penal de acto, la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley y la retroactividad penal benigna, la cosa juzgada. Señala los límites de la penalidad, los fines de ella y la prohibición de la pena de muerte, establece límites al poder punitivo del Estado y a la actividad judicial, correlaciona la actividad punitiva con el respeto de los derechos fundamentales.

La Constitución consagra que “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera” (artículos 1 y 2 sobre derechos fundamentales de la persona; artículos 138 y 139 sobre el Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional).

En suma, el sistema penal en su origen y en su aplicación, debe desarrollarse, concebirse e interpretarse de conformidad con los fundamentos políticos y filosóficos de la Constitución, de lo que se deriva que las normas jurídico-penales positivas, deben necesariamente nutrirse en su núcleo, del contenido humanístico, principista y el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana que consagra la Carta Magna.

II. Derecho Penal Constitucional

En cuanto parte del sistema jurídico, el Derecho Penal es un conjunto de normas positivizadas por el Estado mediante leyes, que describen comportamientos tenidos como intolerables por afectar intereses fundamentales, a los que se declara como delitos o faltas y se les conmina con penas o medidas de seguridad. Saber dónde reside la legitimidad para decidir qué conductas merecen ser calificadas como delito y cómo han de castigarse o qué beneficios obtiene la sociedad haciéndolo, constituye la problemática más importante que ha de tenerse en cuenta cuando se aborda los fundamentos que legitiman al Derecho Penal.

Históricamente el Derecho Penal, apreciado como instrumento jurídico del poder punitivo del Estado, ha sido siempre visto como un mero poder material, represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea política y jurídica más noble y necesaria, era ponerle límites para construir y desarrollar principios y postulados capaces de limitar el qué y el cómo castigar, para garantizar los derechos individuales fundamentales.

“Hoy en día, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y, por tanto, los postulados o principios de su sistema de argumentación y de aplicación –tanto en fase legislativa como judicial–, a partir de la definición y configuración que de ese poder del Estado hace la Constitución”⁷. Esto es así, ya que es la forma como el Estado realiza este poder punitivo y es mediante normas jurídicas y decisiones jurisdiccionales, que necesariamente deben estar no solo vinculadas, sino regidas por los preceptos constitucionales. De esta manera, los principios rectores del sistema penal no deben ser considerados hoy como “meros límites” del ius puniendi, sino como principios fundamentales de la función de castigar, surgiendo así el concepto de “Derecho Penal Constitucional”, consustancial a la función de garantía de los valores y derechos que la Constitución consagra y protege desde una óptica social y democrática (nos protege así de la posibilidad de la generación de un “Derecho Penal Inconstitucional”).

Las concepciones más modernas con respecto a la idea del hombre y la sociedad, rompen con la concepción abstracta de considerarlo como sujeto libre y en igualdad de condiciones con sus semejantes. Por el contrario, asumiendo una concepción realista, los hombres son considerados contemporáneamente como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material, situación que obliga a tomar al Estado una decidida acción política y jurídica, destinada a superar esa desigualdad y las carencias de libertad, que tiene que plasmarse también en las normas del Derecho Penal.

En efecto, nuestra Constitución proclama que “la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1), y asimismo contiene preceptos que de manera directa e indirecta, conforman y condicionan el sistema punitivo.

Resulta necesario pues, examinar detenidamente la Constitución para extraer de su tenor literal, de los principios que consagra y de su espíritu, lo que podría denominarse el “programa penal de la Constitución”, capaz de ser concebido como el conjunto de postulados político-criminales orientadores del marco normativo punitivo, que permite al operador legislativo legislar y al operador judicial interpretar y aplicar adecuadamente la ley penal.

Importa precisar, al respecto, que cuando nos referimos al “programa penal de la Constitución”, correlacionamos un conjunto de postulados político-criminales genéricos y no soluciones específicas o concretas para cada uno de los problemas propios que contrae la aplicación del sistema punitivo, lo que sería pernicioso para la libertad jurídica y la actuación de los operadores legislativos y las instancias judiciales. La Constitución aporta tan solo el marco declarativo y principista, sobre la base de los que, tanto el legislador como el juzgador deberán resolver, a su prudente arbitrio, los problemas concretos que se planteen, ya que no es papel de la Constitución proponer soluciones concretas ni puntuales.

En cuanto a su contenido programático, el “Derecho Penal Constitucional”, deberá contener en primer lugar, la protección de los valores supremos de libertad, igualdad, pluralismo y justicia; así como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y promoción de la libertad e igualdad entre las personas.

En segundo lugar, deberá atender a ciertas preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones de naturaleza penal contenidos en la Constitución: Como la prohibición de la tortura, la prohibición de la pena de muerte y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, así como la obtención y validación de la prueba obtenida ilícitamente; deberá propenderse al afianzamiento de la garantía de la libertad personal frente a la privación de la libertad, con cláusulas expresas sobre la detención preventiva y la prisión provisional; deberá atenderse escrupulosamente a las garantías que integran el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que asegure el efectivo derecho de defensa y la presunción de inocencia; deberá asegurarse la consagración del principio de legalidad, de lesividad, de materialidad, de culpabilidad y de irretroactividad penal (con excepción de la retroactividad penal benigna); deberá atenderse también al principio de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y utilidad de la pena, así como la búsqueda de la prevención, la protección y la resocialización.

En tercer lugar, constituyen también contenido del “Derecho Penal Constitucional”, aquellos preceptos constitucionales que delimitan el ius puniendi, tanto en lo que refiere a la actuación del Poder Legislativo, como originario de la Ley y al Poder Judicial, como órgano al que se confía la aplicación de esta. Ellos se refieren a derechos relativos a la igualdad, a la vida y a la integridad física, a la libertad ideológica y religiosa, la libertad personal, al honor y la intimidad, a la libre expresión y libertad de prensa, al derecho de reunión y de asociación, a la libertad y al derecho de huelga, entre otros.

Por último, integran el Derecho Penal Constitucional aquellos preceptos que, de modo expreso, regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo, la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la publicidad del proceso penal, la necesidad de la motivación de las sentencias, etc.

Estos derechos se encuentran consagrados en nuestra Constitución, fundamentalmente en los artículos 1 y 2, sobre derechos fundamentales de la persona y en los artículos 138 y 139, sobre el Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional.

III. Derecho Penal en el Estado Democrático Social de Derecho

El sistema penal ha sido históricamente, en mayor o menor medida, expresión, instrumento y mecanismo del sistema político; los diversos modelos de organización social, de Estado y de vida política, la variedad de ideologías imperantes que se han sucedido en la historia de las diferentes sociedades, han generado y siguen originando múltiples visiones, objetivos, formas y finalidades que se le reconocen al Derecho punitivo; y aun dentro de un mismo sistema ideológico se pueden proyectar varios tipos de pensamiento y normativa jurídica, según como sean las circunstancias políticas, ideológicas, económicas, éticas, culturales del momento histórico⁸. Por estas razones, resulta obvio que el modelo de Estado existente en una sociedad determinada dé vida a una nueva y particular visión del Derecho Penal, de la pena y de los fines y objetivos más esenciales del sistema. Además del modelo del Estado, también tiene profunda incidencia el sistema internacional de las sociedades centrales dominantes, que desde afuera de nuestras instituciones por diversos medios imponen o tratan de imponer y en ocasiones determinan modelos económicos, sociales, culturales, como también modelos de sistema penal⁹.

Con frecuencia, sociedades como la nuestra, la llamada “política criminal”, tiende a identificarse cada vez más con la denominada “política de la seguridad interna”, convirtiendo el sistema punitivo en mecanismo de control social orientado preferentemente contra cierto tipo de delincuencia, introduciendo peligrosamente lo que se conoce como “Derecho Penal del enemigo”, que induce a la generación de un sistema punitivo exacerbado en cuando a su finalidad de control, que en la práctica limita derechos fundamentales, como los de inocencia, de defensa, de irretroactividad, contradicción, de necesidad y merecimiento de pena, debido proceso, entre otros. Ante tal realidad (reinante en las teorías europeas y en especial alemanas), insurge el propósito de la crítica y el rechazo al uso desmedido del sistema punitivo, exigiéndose la necesidad de impulsar una visión más humana, más democrática, menos represiva y más limitadora del control penal, en el intento de tratar de contener los posibles excesos de la estructura legal que tergiversen el postulado fundamental de considerar al Derecho Penal como ultima ratio, y lo tengan más bien como predilecto instrumento para dar solución a todos los conflictos sociales.

A decir de Gómez López, el acento y la tendencia del “moderno Derecho Penal” son los de convertir el Derecho Penal en instrumento de seguridad nacional, ya que el Derecho punitivo no procura dar respuesta a hechos dañinos a bienes personales o sociales, sino que se encamina a mejorar la sociedad hacia el respeto de un modelo de vida predeterminado, por lo tanto los clásicos principios del Derecho Penal de acto, del injusto material y social, de culpabilidad individual, se convierten en obstáculos para lograr la eficacia de los fines de reafirmación del sistema; las finalidades rehabilitadoras y de educación del penado, quedan como simples teorías imprácticas, pues lo que interesa es el aseguramiento y exclusión de la vida social de quienes han delinquido, exclusión y reclusión que solo interesa, sean aseguradas por el Estado, pero sin que importe siquiera mínimamente la condición y dignidad humanas, pues el Derecho Penal en la práctica se viene proyectando en buena medida como un “Derecho Penal contra el enemigo interno”¹⁰.

Por todo ello, la misión central impostergable de la sociedad en su conjunto constituido como Estado, y de sus órganos legislativo y judicial, así como de la comunidad jurídico-pensante, es denunciar y desnudar la utilización del sistema penal como instrumento de la violencia oficial, orientado al combate y la sanción inorgánica de la criminalidad, con argumentos normativos que se riñen con el mandato constitucional. Y es que la ciencia penal tiene también como finalidad afianzar y defender los derechos de la persona y de la sociedad ante los excesos, cuando el Estado sobrepasa los límites propios de su función; por lo que es necesario apelar a un sistema más democrático de derecho que permita proteger al ciudadano de los abusos y extralimitaciones del poder punitivo, estructurado en armonía con el respeto a la libertad y dignidad del ser humano en su contexto de interacción general, tanto social, como histórica, económica y cultural (que son justamente los parámetros que nos brinda la Constitución y el sistema normativo internacional sobre derechos humanos).

IV. Límites constitucionales de la potestad punitiva del Estado

Desde la perspectiva subjetiva del Derecho Penal, corresponde al Estado la facultad o potestad punitiva (conocida como ius puniendi), que se ejerce fundamentalmente en dos niveles: El primero, atribuido al originario de la ley (el Congreso), y se encuentra referido a la criminalización primaria, en virtud de la cual se “crean” los delitos; y la segunda, cuyo destinatario es el Poder Judicial, referido a la aplicación de la Ley.

Es en este contexto que se presentan dos problemas trascendentales: 1. ¿Cuáles son los límites constitucionales que habrá de tenerse en cuenta para la generación de la estructura del sistema penal positivo?; y, 2. ¿Qué límites habrá de observarse y acatarse, para propiciar un adecuado orden en la aplicación de la ley penal, sobre todo en lo relacionado a la determinación de la responsabilidad y la aplicación de la pena?

La potestad punitiva no puede atribuir al Estado un poder libérrimo ni omnipotente, sino que, por el contrario, este ha de autoimponerse ciertos límites que normen esa facultad y lo alejen de posiciones dictatoriales, afianzando el respeto a los fundamentos sociales y democráticos que deben guiar su actuación. Por ello, con acierto precisa Carbonell Mateu, “dado que los poderes públicos nacen y se limitan por la Constitución, y que el Derecho Penal supone la injerencia más grave que puede llevar a cabo el Estado en los derechos fundamentales de la persona, se comprende fácilmente que la Constitución del Estado imponga importantes limitaciones al modo en que el Derecho Penal debe cumplir su función¹¹.

Estos límites autoimpuestos permiten al Estado ejercer, legítimamente, su potestad punitiva, señalando con precisión dentro de qué límites es legítimo el recurso del ius puniendi. En este sentido, Santiago Mir Puig¹², manifiesta que el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas, prefiriendo él, partir de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho como fundamento del ius puniendi y sus límites (según este criterio, el Derecho Penal de un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte heredera de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzado por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal).

Al respecto, Villa Stein¹³, indica que un breve análisis de la propuesta de Mir Puig, nos informa que el Estado social le atribuye al Derecho Penal una función de prevención limitada por la eficacia –efectividad– en la protección de los ciudadanos “según el principio de máxima utilidad posible”. En cambio, sostiene el profesor sanmarquino, el Estado liberal y Democrático de Derecho, que propugna y al que indica, corresponde la Constitución Política del Perú, exige el máximo garantismo en materia penal, dado que este se torna verdaderamente severo y eficaz en salvaguarda de los bienes jurídicos penales.

Estas consideraciones han llevado a Jescheck¹⁴, a referirse a un principio del Estado de Derecho, como otro baremo de la política criminal, erigido por la Constitución como principio rector de toda la actividad del Estado. Al respecto, indica el maestro alemán, hay un concepto formal y otro material del Estado de Derecho. En el sentido formal importan sobre todo al Derecho Penal, aquellos elementos del principio del Estado de Derecho, llamados a albergar la seguridad jurídica. Puesto que el Derecho Penal puede realizar las más graves injerencias en la esfera de libertad del ciudadano que conoce el ordenamiento jurídico, es preciso adoptar especiales precauciones para evitar su abuso.

El principio de predominio y exclusividad de la ley posee, indudablemente, mayor importancia en el Derecho Penal que en cualquier otra parte del Derecho vigente. Por ello se resalta la necesaria observancia del principio de legalidad.

En sentido material, el principio del estado de derecho determina cómo ha de configurarse el Derecho Penal para que corresponda al ideal del Estado justo. Debe partirse para ello, de la protección de la dignidad humana como norma fundamental de todo el sistema de valores de nuestra Constitución. De esto y de la protección de la libertad general de actuación se sigue para el Derecho Penal, su limitación a la intervención necesaria para asegurar la convivencia humana en la comunidad.

De la dignidad humana se deriva, además, la exclusión de penas crueles o denigrantes y la prohibición de trato indigno a los reclusos durante el cumplimiento de la pena. El derecho fundamental de la libertad general de actuación condujo al reconocimiento del principio de culpabilidad como postulado constitucional.

Otra consecuencia del aspecto material del principio del Estado de Derecho, es la vinculación a la realidad de toda política criminal. Así, no pueden decidir la punibilidad de una acción, criterios basados en el sentimiento ni en opiniones preconcebidas, sino solo consideraciones fundamentales en la protección de la sociedad. Por otra parte, las sentencias judiciales no pueden ser resultado de juicios de valor personales ni de emociones, sino solamente expresión de los juicios de valor del legislador, de consideraciones objetivas y de conocimientos de validez general. Posee también naturaleza material el principio de igualdad y el principio de la proporcionalidad de los medios (prohibición de exceso).

En atención a lo dicho, el ius puniendi del Estado, se legitima en relación directamente proporcional, al origen democrático de su normativa (origen legislativo) y a las necesidades sociales de protección de bienes jurídicos fundamentales, que el conglomerado social en conjunto estime como valiosos (Estado social), de ahí la frase: nule lex poenalis sine necessitate.

Estos límites al ius puniendi tienen esencia político-constitucional, en atención a que el Derecho Penal, como ordenamiento interno de cada país, se subordina a la Constitución Política del Estado, de modo que su contenido formal y material debe ajustarse a este magno marco, que a su vez se nutre de principios fundamentales, que universalmente se constituyen en el soporte de la identidad ecuménica del Derecho Penal. Es así que Wolfgang Schone, señala que entre orden constitucional y orden jurídico-penal existe una interrelación muy peculiar y casi paradójica. El orden constitucional requiere protección por el Derecho Penal y, al mismo tiempo, debe prestar protección frente a los posibles excesos del Derecho Penal¹⁵.

V. Principios limitadores universales: los derechos humanos

Como realidad histórica es posible advertir que el Derecho Penal se constituye en un instrumento de control social, que puede constituirse en un instrumento muy peligroso si es aplicado de manera absolutista y arbitraria, por lo que sus límites deben estar precisa y adecuadamente establecidos. Por ello es que la búsqueda y el establecimiento de estos límites mediante principios generales, ha sido uno de los mayores logros de la humanidad, que fue plasmado en la misma Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo 8 consagró como baluarte del origen del sistema democrático, que: “La ley solo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”, instituyéndose así para la posteridad, el fundamental “principio de legalidad”.

Por ello es posible afirmar que el Derecho Penal y los Derechos Humanos recorren un camino histórico paralelo pero intercomunicado, que se objetiviza en la generación de fundamentales principios de carácter universal que los compromete en una relación vital.

Así, el cabal entendimiento de los fundamentos y fines del Derecho Penal, parte del estudio de los principios básicos que lo sustentan, es decir, de aquellos enunciados o conceptos jurídico-penales fundamentales, que sirven de fuente a la normativa. En tal sentido, se constituyen en las ideas “básicas”, “nucleares”, “originales”, que sirven de sustento y dirigen la creación, aplicación y ejecución de las reglas punitivas.

Estos principios, revisten una característica universal, ya que independientemente que las legislaciones las asimilen a su normativa positiva, ellas subsisten y mantienen latente vigencia. No olvidemos que la normativa penal responde a criterios directrices de una política criminal determinada por el régimen político imperante, que puede, como así nos lo ha demostrado la historia, utilizarlos y acomodarlos de acuerdo a sus especiales conveniencias. No obstante ello, Pérez Pinzón señala que importa tener en cuenta, sin embargo, que en nuestros días, tales axiomas se encuentran ya en las Constituciones, en los tratados y en los códigos penales. Se sintetizan pues, los cimientos del Derecho Penal contemporáneo según la doctrina actual en materia dogmática, criminológica y política¹⁶.

Las principales normas jurídicas internacionales en materia de Derechos Humanos se refieren, esencialmente, a cómo acotar el poder punitivo del Estado, con lo que contribuyen a ir sentando los Principios Fundamentales del Derecho Penal. De esta manera se puede afianzar un orden de valores jurídico-penales¹⁷.

Los instrumentos supranacionales fundamentales, que informan y sustentan estos principios, son: La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966) y la Convención Americana de San José de Costa Rica (1969).

De esta manera podemos decir que el Derecho Constitucional, a través de los derechos fundamentales positivizados, y los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, contribuyen a consolidar el orden jurídico-penal de valores (igualdad ante la ley, dignidad de la persona, libertad, justicia, etc.) del que derivan los principios fundamentales del Derecho penal. Con certeza afirma Alessandro Baratta que: “El Derecho Penal de la Constitución vive hoy la misma condición que el Derecho Penal del iluminismo vivió en su tiempo: él debe limitar y regular la pena, pero para que el Derecho Penal de la Constitución no tenga la misma suerte del Derecho Penal liberal, permaneciendo en gran parte en la mente de sus ideólogos, es necesario que reencuentre una dimensión política fuerte y auténtica. Esto solo será posible si se incorpora en una política integral de protección de los derechos fundamentales”.

VI. Principios fundamentales del Derecho Penal

Conforme a lo ya fundamentado, queda claro que el ius puniendi, entendido como potestad sancionatoria del Estado, debe quedar sometido a controles y restricciones permanentes para evitar abusos que afecten la seguridad jurídica, que se constituyen en sus principios rectores. En efecto, como sostiene Peña Cabrera¹⁸, los principios rectores son fórmulas abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la más variada legislación positiva. Además, ayudan en la tarea hermenéutica y permiten cimentar una mejor coherencia sistemática.

Por ende, el problema de los principios legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurídico-penal. En este sentido, su legitimación extrínseca proviene de la Constitución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de principios específicos.

Los límites del poder penal actúan tanto en la creación de las normas penales (criminalización primaria) como en su aplicación (criminalización secundaria), pero se les suele clasificar en límites materiales o garantías penales y límites formales o garantías procesales, de persecución o de ejecución¹⁹.

Desde la perspectiva del garantismo penal trazado como norte y traducido como principio orientador histórico a partir de la ilustración, los límites en materia penal tanto en la criminalización primaria como en la secundaria, deben basarse en principios garantizadores del respeto a los Derechos Humanos, orientados a poner fin a situaciones de desigualdad y discriminación. Sin embargo, afirmar ello no supone que estos principios se cumplan de manera efectiva, la realidad nos ha demostrado que su puesta en práctica admite graduaciones. No obstante, cuando estos principios se apliquen de manera consecuente y decidida, nos permitirá acercar al Estado a la proximidad de la concreción de un verdadero Estado Social de Derecho real y respetuoso de los Derechos Humanos.

Teniendo en consideración el amplio espectro de realización que comporta la definición de “Derecho Penal”, los principios limitantes del control penal, también deben seguir esa estructura, por lo que es posible clasificarlos de manera general en: 1) Principios relacionados al control penal formal-material; 2) Principios relacionados al control penal formal-adjetivo o procesal; y, 3) Principios relacionados al control formal en la ejecución de la pena.

El control penal formal-material está conformado por cuatro grupos de principios específicos: El primer grupo integrado por aquellos axiomas orientados a la protección de la persona humana: 1) Principio de igualdad; 2) Principio de humanidad y dignidad; 3) Principio de protección de la víctima; 4) Principio de respeto a la diversidad cultural.

El segundo grupo estaría integrado por los principios de aplicación de la Ley penal: 1) Principio de legalidad; 2) Principio de Reserva; 3) Principio de tipicidad objetiva; 4) Principio de prohibición de la analogía; 5) Principio de irretroactividad; 6) Principio de ne bis in idem; 7) Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos; 8) Principio de materialidad.

El tercer grupo se ocupa del principio de proporcionalidad: 1) Principio de ofensividad o lesividad; 2) Principio de necesidad o de mínima intervención; 3) Principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.

El cuarto grupo está conformado por el principio de culpabilidad.

El control penal formal adjetivo o procesal, se encuentra integrado por los principios que integran el contenido del “debido proceso”: 1) Principio de juicio previo; 2) Principio de juez natural; 3) Principio de inocencia; 4) Principio de defensa; 5) Principio de igualdad de armas; 6) Principio de no autoincriminación; 7) Principio de oportunidad; 8) Principio de proscripción de la detención arbitraria y derecho a hábeas corpus; 9) Principio de la obligatoriedad de la motivación de las resoluciones judiciales; 10) Principio de inadmisibilidad de la prueba prohibida; 11) Principio de pluralidad de instancias; 12) Principio de no ser condenado en ausencia.

El control formal en la ejecución de la pena, se encuentra integrado por los siguientes principios: 1) Principio de ejecución legal de la pena; 2) Principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

Estos principios se encuentran integrados en los Títulos Preliminares, del Código Penal, del Código Procesal Penal y del Código de Ejecución Penal.

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* Catedrática de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Egresada del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Presidenta de Pro Derecho Perú de Investigaciones Jurídicas. Docente investigadora. Abogada de la Escuela del Ministerio Público - Subgerencia de Investigación.

1 KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. 3ª edición, Textos Universitarios. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1969, p. 147.

2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. ICS Editores, Lima, 1996, p. 25.

3 Podría decirse que este aspecto es el fondo de una Constitución, aquí se plantean los principios que deben inspirar la acción de un Estado y el funcionamiento de los órganos de poder público. Estos principios son fijados generalmente por las “declaraciones de derechos” que se incluyen en casi todas las constituciones.

4 HURTADO POZO, José, y otros. La Nueva Constitución y el Derecho Penal. Grupo Nacional Peruano, Asociación Internacional de Derecho Penal, Tipografía Sesator, Lima, 1980, p. V.

5 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, Ediciones Doctrina y Ley LTD, Bogotá, 2001, p. 45.

6 Pasamos de un gobierno militar de facto a uno democrático. Véase: CHANAMÉ ORBE, Raúl. La Constitución Actual. Gráfica Horizonte, Lima, 2001, p. 48 y ss.

7 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y otros. Curso de Derecho Penal. Parte general. Eduardo Demetrio Crespo (coordinador). 2ª edición, Experiencia, 2010, p. 43.

8 WEBER, Max. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica, Santafé de Bogotá, 1997, p. 503.

9 Citado por: GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, Ediciones Doctrina y Ley LTD, Bogotá, 2001, pp. 5 y 6.

10 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Ob. cit., pp. 9-10.

11 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 82.

12 MIR PIUG, Santiago y QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Constitución y Principios del Derecho Penal: Algunas Bases Constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 74.

13 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2014, p. 99.

14 JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona. 1981, p. 33.

15 SCHONE, Wolfgang. Acerca del Orden Jurídico Penal. Juricientro, San José de Costa Rica, 1992, p. 187.

16 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. “Principios Fundamentales del Derecho Penal”. En: Debate Penal. Nº 6. Ediciones Jurídicas, 1988, p. 52.

17 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel y RAMÍREZ BARBOZA, Paula Andrea. Derecho Penal colombiano. Parte general. Principios fundamentales y sistema. Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 71.

18 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal: Estudio programático de la parte general. 5ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 34.

19 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, pp. 88-89.