RESUMEN

La autora estudia la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el daño civil ex delicto, cuestionando el criterio de la “alteración del ordenamiento jurídico” como fundamento de la reparación civil, al cual hace alusión el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 y que fue tomado de la doctrina española, en referencia a un delito no existente en nuestro CP (alzamiento de bienes).

Marco normativo:

Código Penal: arts. 92, 125, 128, 274, 279-C, 297.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 11, 12.

Palabras clave: Responsabilidad ex delicto / reparación civil / daño / delitos de peligro abstracto / delitos de conducción en estado de ebriedad

Fecha de envío: 03/08/2017

Fecha de aprobación: 10/08/2017

I. Introducción

Un día cualquiera en la ciudad de Lima, Pablo Martins conduce en estado de ebriedad¹ a través de la vía expresa; Juan le vende a Magda 30 gramos de clorhidrato de cocaína² en la esquina del colegio Virgen de Fátima; Laura en su negocio “Los destellantes” elabora castillos y pirotécnicos³ en un local ubicado en una zona residencial. Lo que tienen en común todas estas acciones es que son conductas sancionadas por la ley penal, doctrinalmente conocidos como delitos de peligro abstracto.

En estos delitos: “se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro”⁴. Así, de acuerdo a los casos arriba citados, Pablo Martins puede ser pasible de una denuncia penal por conducir en estado de ebriedad, sin importar para la configuración de dicho delito que haya atropellado a alguien⁵; en el caso de Juan, este puede ser denunciado por vender drogas sin importar que Magda haya consumido los 30 gramos de clorhidrato y haya fallecido como consecuencia de dicha ingesta; o en el caso de Laura, se configura el delito por la sola elaboración de pirotécnicos clandestinamente, sin importar que se haya producido un incendio de grandes magnitudes que se propague por las casas de la residencial.

En la construcción dogmática de estos delitos, autores como Binding, reconocieron un ámbito autónomo de lesión dirigida a la vulneración de las condiciones de existencia, que no se refieren a un objeto concreto, sino a un ambiente social que permite la realización de la vida social en sus dimensiones pública y privada, que se tiene interés de proteger del peligro, entendido como perturbación, lo que quiere decir, en última instancia, la prohibición de las acciones de los sujetos que modifican determinada disposición situacional⁶. “Peligro es siempre la alteración de las condiciones de seguridad, objetiva y subjetiva, para la existencia”⁷.

Sin embargo, las posiciones doctrinarias han sido diversas y críticas respecto a dichos postulados. Así, dejando de lado la violación (lesión) al principio de la libertad humana que producirían dichos delitos, los partidarios de la creación del riesgo de lesión, justificada a través de la teoría de la imputación objetiva, se alejan de la valoración del resultado desde un punto de vista causal naturalista: “A partir de la consideración de que el resultado no tiene que ver con el mundo natural y que la atribución de este al sujeto no está determinada por la conexión entre la acción y una modificación del mundo exterior perceptible a través de los sentidos, la imputación se hace porque el sujeto elevó el riesgo permitido con su comportamiento que se revela como objetivamente peligroso”⁸.

En ese sentido, la apelación a la imputación objetiva logra en esta explicación presentar una delimitación de los delitos de peligro abstracto con los de peligro concreto. Para estos últimos se necesita demostrar un resultado de peligro, concreto, mientras que para los primeros el injusto está determinado por la potencialidad peligrosa que el autor creó con su comportamiento, por la configuración de un riesgo específico que el Estado quiere evitar a través de la norma penal⁹. “(…) en los delitos de peligro abstracto (…) la eventualidad de la puesta en peligro no se puede establecer. Resulta claro que en los casos de esta categoría delictiva no se califica el efecto de la acción, sino la acción misma, la cual se juzga como peligrosa en sí. Es la peligrosidad de la conducta –y de su autor– que reconoce el legislador, como criterio fundamental, lo que hace que sea criminalizada y no la posibilidad de amenaza a bienes jurídicos que merezcan protección penal por parte del Estado”¹⁰.

Téngase en cuenta que las posiciones arriba mencionadas fueron construcciones dogmáticas para justificar dichos delitos, mas no la posible reparación civil que pudiera surgir de los mismos. Por lo cual queda ajeno al presente estudio del debate doctrinal sobre la legitimación punitiva de estos delitos, considerándose suficientes las posiciones anteriormente señaladas.

En sede judicial, en lo que respecta a la reparación civil en delitos de peligro, piénsese en los casos de conducción en estado de ebriedad¹¹, por ejemplo, mientras algunos jueces se pronuncian a favor de la existencia de un daño a reparar y determinan los montos de reparación civil, otros –a nuestro juicio de forma acertada–, la negaban, motivando sus decisiones en la inexistencia de daño a reparar; pronunciamientos contradictorios que permanecían incluso en las sentencias emitidas en las Salas Penales Superiores. La misma incertidumbre se verifica en los delitos de tráfico ilícito de drogas, en los cuales la reparación civil se fija a partir de los mismos elementos que sirven para la determinación de la pena, como la cantidad y dañosidad de la droga incautada, o el número de individuos que han participado en su comisión¹².

La problemática en estos y otros delitos de esta naturaleza trató de solucionarse mediante el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, emitido por la Corte Suprema. En tal sentido, “(…) se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante para remediar dicha controversia”¹³.

Así, aun cuando de dicho acuerdo se puedan desprender varios aciertos, como por ejemplo el señalar que el daño civil causado por un ilícito penal es el que origina la obligación de reparar o identificar el daño civil en la lesión de intereses patrimoniales como no patrimoniales de las personas, extraña, sin embargo, que se señale que “los delitos de peligro, según los casos, puedan hacer surgir un daño civil a partir de la alteración del ordenamiento jurídico”¹⁴.

Al respecto, no descartamos que los delitos de peligro concreto puedan causar daño civil, tengamos a la vista el ejemplo del delito de exposición a peligro y abandono de menor o incapaz¹⁵, donde es evidente que dichas circunstancias ocasionarán un daño moral en el agraviado; o pensemos también en la conducta del curador¹⁶ que obliga a mendigar a la persona que tiene bajo su cuidado¹⁷.

Sin embargo, cuando pasamos a examinar el daño civil en los delitos de peligro abstracto, por ejemplo en los delito de conducción en estado de ebriedad o tráfico ilícito de drogas, las sentencias¹⁸ disponen montos por reparación civil sin justificar qué interés jurídicamente relevante (daño civil) se repara, y, menos aún, identificar las pérdidas que estos daños han ocasionado, sea materialmente (daño emergente o lucro cesante), o no pecuniariamente (daño moral o daño a la persona); limitándose únicamente a remitirse a lo establecido en el citado Acuerdo Plenario para señalar: “el daño civil como consecuencia de una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente para causarlo”.

Teniendo entonces el panorama descrito, y causándonos alarma que se otorguen montos a título de reparación civil sin justificar el daño civil que los origina, emprenderemos la tarea de analizar doctrinariamente los institutos civiles que nos ayudarán a sentar una posición crítica en cuanto al tema presentado.

1. La acción civil en el proceso penal

La ley penal establece que, al determinarse en la sentencia condenatoria¹⁹ la responsabilidad penal de un sujeto, se determinará también la reparación civil²⁰, debiendo entenderse ello solo en los casos en los que se le hayan ocasionado daños.

En ese sentido, si en el ámbito civil, a partir del principio dispositivo, el pronunciamiento sobre la reparación civil solo es posible luego de que la víctima inicie un proceso judicial; en el ámbito penal, la reparación civil es solicitada “de oficio”²¹ por el fiscal, quien deja de tener legitimidad solo cuando el actor civil²² se constituye como tal. Sin embargo, es necesario aclarar, como lo ha hecho la doctrina²³, que la intervención del fiscal –por disposición de la ley– no desvirtúa a la acción civil ex delicto haciendo que esta adquiera carácter popular o público²⁴, pues la única razón de tal acumulación de pretensiones de distinta naturaleza (heterogéneas) es la economía procesal que político-criminalmente se establece a favor de la víctima.

Por otro lado, en los delitos objeto de estudio, hay que rechazar la idea de que se actúe la tutela resarcitoria a favor de la sociedad, cuya protección de intereses difusos –por ley²⁵– le corresponde ejercer al Ministerio Público, toda vez que para hacer efectiva dicha tutela se requiere que exista lesión concreta, esto es, un daño efectivo a individuos²⁶, no importando que estos sean indeterminados, lo cual no es posible que se produzca en mérito a un delito de peligro abstracto.

II. Naturaleza civil de la reparación civil ex delicto²⁷ inserta en el Código Penal

En el ámbito penal no siempre fue tan claro –ni aún lo es para algunos– aceptar que el daño causado por el delito, cuya reparación civil se actúa en el proceso penal, tenga naturaleza civil; así, en sus inicios el Código Penal peruano de 1863 –de influencia marcadamente española²⁸– y el Código de 1924²⁹, reconocían a la reparación civil con el carácter de derecho público, señalando expresamente el Código de 1924 –siguiendo a la escuela criminal positiva italiana y su proyecto– que la obligación de reparar el daño era una obligación de derecho público³⁰.

En ese sentido, atribuyéndole una función social³¹ al cumplimiento de las indemnizaciones, y para facilitar que con la intervención del Derecho Penal se cumpla tal fin, el artículo 67³² del Código de 1924 dispuso que en caso no hubiese sido posible fijar la suma total de la reparación –por limitación de lo actuado en el proceso, para no retardar demasiado la sentencia y para facilitar³³ la ejecución de la condena o la indemnización– el juez debía establecer un monto parcial proporcional al daño causado, a la gravedad y modalidad del delito y a las condiciones económicas del inculpado y del ofendido³⁴.

Otra particularidad del Código de 1924 es el artículo 66 –incorporación casi³⁵ inalterada del artículo 87 del Código Penal de 1863– con respecto a las formas en las que puede obtenerse la reparación civil, comprendiendo: i) La restitución de la cosa; ii) la reparación del daño causado; iii) la indemnización. Si bien el actual Código Penal español continúa reparando en los mismos términos, residuo –como se ha pronunciado Yzquierdo Tolsada³⁶– de una escandalosa tradición, nuestro actual Código Penal peruano establece como formas de reparación civil únicamente a la restitución, conocida también como reparación in natura, y a la indemnización de daños y perjuicios, reparación en equivalente; esto es, actualmente, nuestro ordenamiento no regula a la llamada forma de “reparación civil en sentido estricto” que sí regula la codificación española. Este es un punto de suma importancia que se debe tomar en cuenta y que será objeto de precisión más adelante.

En cuanto al carácter público de la reparación civil, cabe señalar que no fue sino hasta la reforma introducida el año 1939³⁷ en el Código de 1924 donde se cambia totalmente la perspectiva, señalándose claramente que la reparación e indemnización se regirán por lo dispuesto en el Código Civil. Posteriormente, en el Código de 1991 se elimina la mayor parte de artículos que en códigos anteriores daban operatividad a una concepción pública de la reparación civil; a su vez, la doctrina se pronunció a favor de la naturaleza civil de la llamada “responsabilidad ex delicto”, alejando la institución de su antiguo carácter público.

Sin embargo, es importante advertir que, aun introducida la reforma de ley, se seguían considerando elementos propios del carácter público de la reparación civil; así, era común encontrar sentencias que al momento de fijar el quantum indemnizatorio consideraban la capacidad económica del responsable civil, lo cual tuvo que ser negado por el Acuerdo Plenario N° 5-1999³⁸.

En cuanto a la doctrina que interpretaba el Código de 1991, Prado Saldarriaga³⁹, Gálvez Villegas⁴⁰, Peña Cabrera Freyre⁴¹ y San Martín Castro⁴² reconocen la naturaleza civil de la reparación civil, así como reconocen que el fundamento de la obligación de reparar es el daño. En ese sentido también se pronuncia García Cavero⁴³ aunque proponiendo que se fije además como requisito mínimo el que en la conducta productora del daño se identifique la tipicidad objetiva del ilícito. Guillermo Bringas, siguiendo los lineamientos de los autores anteriormente citados, enfatiza la constatación del daño, del siguiente modo: “Lo importante para condenar a alguien al resarcimiento económico es la constatación de un daño. Así, se afirma que solamente habrá responsabilidad civil cuando el delito enjuiciado sea uno que produzca un daño reparable”⁴⁴.

Sin embargo, hay pronunciamientos⁴⁵ aislados que aun aducen el carácter penal de la reparación civil ex delicto, partiendo de la instrumentalización del instituto a los fines de la pena: “el pago de la reparación en los supuestos de suspensión de la pena⁴⁶ o reserva del fallo condenatorio⁴⁷. Es evidente, sin embargo, conforme se ha pronunciado la doctrina española⁴⁸, que esta instrumentalización de la reparación no guarda relación con su naturaleza jurídica, toda vez que su sentido se orienta en el diseño de la política criminal que emplea el legislador, en supuestos establecidos, para evitar resultados varios al imponerse una condena privativa de libertad, como son: el evitar la sobrepoblación carcelaria, el castigo innecesario a delincuentes primarios u otros.

Es por ello que en el supuesto de la insolvencia del condenado, nuestra legislación penal⁴⁹, al igual que el Acuerdo Plenario N° 1-1997⁵⁰, y considerando la realidad peruana, señala que no se impondrá como regla de conducta que el condenado haya pagado el íntegro de la reparación civil, pudiendo establecerse en su lugar otras reglas; razonar contrariamente conllevaría beneficiar a un solo sector de la población que cuenta con los recursos suficientes para cubrir el monto indemnizatorio en desmedro de la otra.

En cuanto a los Acuerdos Plenarios, pronunciamientos sucesivos se dirigen a reconocer la naturaleza civil de la responsabilidad ex delicto y al daño como fundamento de esta; así el Acuerdo Plenario Nº 5-2008, pronunciándose sobre el “objeto civil del proceso penal”, establece como doctrina legal que en el extremo de la reparación civil el juez debe atender el principio de congruencia y dispositivo, que prohíben que el tribunal varíe el monto reparatorio fijado en la acusación fiscal, siempre que esta no haya sido cuestionada, justificando ello en: i) la acumulación heterogénea de acciones: la penal y la civil, ii) la naturaleza jurídico-civil de la institución, y iii) el daño ocasionado a la víctima⁵¹.

El Acuerdo Plenario Nº 6-2006, pronunciándose respecto a la responsabilidad civil en los delitos de peligro –aun cuando llegue a una solución que contradice sus propios fundamentos–, señala claramente lo siguiente: “Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil⁵² causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ofensa penal –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción/daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”⁵³.

Finalmente, el Acuerdo Plenario Nº 5-2011, pronunciándose sobre la oportunidad de la incorporación del actor civil en el proceso penal, y demás temas concernientes al mismo, aclara que la acumulación de acciones civil y penal se lleva a cabo por razones de economía procesal, dado que la naturaleza civil de la reparación civil deducida en el proceso penal resulta incuestionablemente civil⁵⁴. Y precisamente para deducirla, el actor civil deberá “(…) en primer término, sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido”⁵⁵. Debiendo señalar el monto indemnizatorio que aspira obtener: “si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la ley procesal exige que el perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específicamente el quantum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido”⁵⁶.

Negando, entonces, cualquier otra naturaleza distinta de la civil que se le pueda atribuir a la reparación civil a que se refiere el Código Penal, y entendiendo que esta no se distingue en nada de la responsabilidad extracontractual⁵⁷ que regula el Código Civil, veamos en breve lo que conoce la comunidad jurídica por daño jurídico.

1. Daño público vs. daño privado

Nos es natural al hacer alusión al término daño –en el contexto de la reparación civil– recordar conceptos elaborados por los civilistas al referirse al daño jurídico; en ese sentido, para De Cupis “(…) hay que convenir en que el elemento principal, determinante para la producción del efecto jurídico-reacción del derecho está constituido por el daño. La reacción del derecho, de hecho, estando encaminada a reprimir el daño, se realiza solamente en cuanto aparece allí el daño en sí, cierto, que es necesario que este daño derive de un hecho humano, pero lo decisivo, para que actúe la reacción jurídica, es su existencia concreta”⁵⁸. Aclara luego que el objeto del daño jurídico es el “interés humano jurídicamente tutelado”⁵⁹; así, solo el interés propio del individuo en cuanto tal constituye el interés privado.

También Tamayo Jaramillo precisa que para que se responsabilice civilmente a alguien es requisito que la conducta de este haya causado un daño; define al daño civil como “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”⁶⁰.

En el mismo sentido, Orgaz es claro cuando afirma que es preciso la existencia del daño, no bastando su amenaza o peligro de este: “El daño debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser todavía determinable su monto; a la inversa, el daño es incierto –y, por ello, no resarcible– cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose aún más que como una posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de un daño no basta”⁶¹.

Así también, Brun afirma: “El daño no es reparable a no ser que exista una lesión de los intereses que el derecho toma en cuenta o protege (…) El daño reparable significa convencionalmente un daño a la persona de quien lo invoca (…) Difícilmente se puede imaginar, de hecho, en la concepción clásica de la materia, un daño que no consista en una lesión de intereses de una persona, ya sea esta física o jurídica⁶²”.

Finalmente, León Barandarián, señalando que ambas responsabilidades, la penal y civil, pueden originarse de un hecho comúnmente caracterizable: la ilicitud del mismo⁶³, reconoce en el daño causado el objeto de la responsabilidad civil.

Según lo arriba mencionado, es necesario entonces la existencia del daño⁶⁴, esto es, el menoscabo patrimonial o moral de los intereses de una persona si se aspira obtener la tutela resarcitoria, la cual dispondrá asignar –según lo dispuesto por la ley⁶⁵– la restitución in natura, buscando restablecer la situación alterada, esto es “(…) volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el suceso de que nace la obligación de indemnizar”⁶⁶, o indemnizando en metálico, esto es, abonando una cantidad de dinero que reponga en el patrimonio perjudicado el valor que representa el daño producido.

Ahora bien, sin perjuicio de lo esbozado anteriormente, debemos tener en cuenta que parte de la doctrina penal señala que del delito se desprenden dos tipos de daños, uno público y otro privado, teniendo la pena⁶⁷ fundamento solo en el daño público.

Para García Rada, el daño criminal o público es la perturbación colectiva, la alarma social, el ataque contra el orden jurídico que el delito produce en la sociedad⁶⁸.

Existe una posición que identifica el daño público con el delito mismo: “Todo delito entraña lo que los tratadistas –sobre todo los de inspiración carrariana– denominan ‘daño criminal’, el que se consolida en el ataque que la conducta delictiva importa para el bien jurídico protegido por la ley penal. El daño criminal no es un efecto del delito, sino que es el delito”⁶⁹.

Otras posiciones, en cambio, señalan que “el daño público es el que afecta a la sociedad luego de producido el delito; así: el daño público consiste en la intimidación o alarma, en la sensación de inseguridad que se produce en los ciudadanos por haberse ejecutado un delito, y en el mal ejemplo que ocasiona y estimula en los inclinados a los hechos antisociales (…)”. El daño público –prosigue Ferri–, “es siempre un daño efectivo, porque todo delito representa en sí mismo un desprecio a la ley, y en consecuencia, un grave acto de indisciplina social productor de alarma pública y mal ejemplo”⁷⁰ (el resaltado es nuestro).

A partir de lo señalado anteriormente, podemos afirmar que lo único que el delito produce en la sociedad es el daño público, en cambio, el daño civil puede ocasionarse en determinados delitos en cuya ejecución se haya suscitado un “hecho dañoso” o hecho ilícito civil que hubiera afectado a los intereses jurídicamente protegidos de la persona (sea física o jurídica), lo que posibilita en la víctima la actuación de la tutela resarcitoria, o como es regulada en el Código Penal, “reparatoria”.

Y es de esa misma manera como lo entienden, por ejemplo, las Cortes españolas⁷¹: “Con la necesidad del daño se pronuncian las sentencias del STS: ‘No es cierto que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente la civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son (…) cuando el hecho, además de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye a la vez un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente, por lo cual, se mantiene la opinión de que los delitos formales o de peligro, no son susceptibles de generar responsabilidad civil’” (el resaltado es nuestro).

Corresponde ahora hacernos las siguientes preguntas: ¿puede existir otro fundamento distinto del hecho ilícito dañoso para que se repare civilmente? y ¿cuál es el daño civil al que se refiere el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 cuando señala que la alteración del ordenamiento jurídico puede causar un daño civil?

III. La alteración del ordenamiento jurídico como daño civil en el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116

Al iniciar el presente trabajo se mencionó que nos había llamado la atención que el Acuerdo Plenario Nº 6-2006, estableciera como precedente que en los delitos de peligro no cabía negar a priori la procedencia de la reparación civil, dado que: “(…) sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos, se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles –que, por lo general y siempre que sea así, es de carácter supraindividual–. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo]”⁷². Se justifica dicho argumento con la cita a Margarita Roig Torres, según lo desarrollado en su libro La reparación del daño causado por el delito (Tirant lo Blanch, Valencia, 2000).

El problema surge cuando: 1. El acuerdo plenario establece que no solo de la afectación de intereses individuales surge el daño civil, sino también que la alteración del ordenamiento jurídico puede producirlo, y 2. Los magistrados aplican a rajatabla el precedente aun cuando el mismo los exhorta a examinar a posteriori el caso concreto.

1. El problema argumentativo de las salas que dictaron el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116

Examinando el primer punto, nos causó sorpresa la postura de la autora citada (Margarita Roig Torres), en cuanto a señalar que la alteración del ordenamiento jurídico puede ocasionar un daño civil; nos sorprendió aún más por el hecho de que la misma autora en otra obra reconocía en el perjuicio del interés jurídicamente protegido del perjudicado el fundamento del daño civil. Por lo cual refería la autora que en los delitos de peligro abstracto como la tenencia de armas, al no perjudicarse a persona alguna, no tiene sentido resarcir a alguien: “En efecto, perjudicado es quien sufre algún daño civil, material o moral, como consecuencia del hecho delictivo. Cabe recordar que no todos los delitos y faltas causan tales perjuicios (piénsese, por ejemplo, en la tenencia ilícita de armas), de manera que cuando la infracción no lleve aparejada daños civiles no habrá perjudicados a los que resarcir”⁷³.

Sin embargo, siendo posible que un autor cambie de posición y estos cambios se plasmen en las obras que escriba –se nos viene a la mente Jhering⁷⁴– y más aún cuando la autoridad de una sola postura desecha posturas que se afirman siglos tras siglos según argumentos de civilistas como de penalistas –incluso españoles⁷⁵– que reconocen en la lesión del interés el fundamento del daño civil, decidimos revisar en detalle el texto de la autora.

Procediendo entonces, a constatar las fuentes, el libro citado en el Acuerdo Plenario, encontramos con sorpresa que la posición de la autora era la misma que nosotros compartíamos: “En primer lugar, debemos señalar que el concepto ‘ofensa’ se utiliza para significar tanto el resultado dañoso para los intereses protegidos, como la mera puesta en peligro de los mismos. Por consiguiente, no es necesario que concurra ‘un daño’, entendido como lesión efectiva de aquellos intereses, para que surja la responsabilidad penal. Por el contrario, el daño civil requiere siempre el menoscabo efectivo de algún interés privado”⁷⁶ (el resaltado es nuestro).

El ordenamiento español, realidad que examina la profesora Margarita, tiene ciertas particularidades que debe tomar en cuenta un académico al que le encomiendan desarrollar un tema para otra realidad jurídica, el solo hecho de que el Código Civil⁷⁷ español reenvíe al Código Penal la regulación de la responsabilidad ex delicto ya es una advertencia para el que tenga conocimiento de que, en nuestra realidad, contrariamente, nuestro Código Penal es el que hace el reenvío a la normativa civil.

La reparación en el ordenamiento español, a diferencia del peruano, señala tres formas de hacerla efectiva: “1. La restitución.- (…) esta modalidad de responsabilidad civil solo afecta a los delitos que consistan en la privación de un bien a la víctima por parte del autor (…) encontrando su límite en la irreivindicabilidad del mismo⁷⁸; 2. La reparación propiamente dicha.- (…) esta podría consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. Las obligaciones de dar consistirán, por ejemplo, en la entrega de un bien -distinto de la restitución del bien sustraído del artículo 111 (…) Son ejemplos de obligación de hacer –si bien no por el propio responsable civil, sino a su costa–, la publicación de la sentencia condenatoria (…). Lo cierto es que no resulta fácil pensar en una obligación de no hacer (…); 3. La indemnización de daños y perjuicios.- La entrega de dinero por los daños ocasionados” ⁷⁹.

Entonces, basta lo señalado líneas arriba para entender que nuestra regulación no comprende ni de forma literal ni con otra nominación a la “reparación propiamente dicha” del Código Penal español.

Ahora bien, contrastando la cita a que se refiere el Acuerdo Plenario con el texto de la profesora Margarita Roig Torres, encontramos grandes diferencias, como por ejemplo que la autora expresa su duda sobre la responsabilidad que surja de los delitos de tenencia ilícita de armas, y que adicionalmente en ningún extremo señala “un nuevo daño civil como es la alteración al ordenamiento jurídico a que se refiere el Acuerdo Plenario”, el cual solo aparece en el texto original como nota al pie en señal de conformidad con algunas sentencias de la corte española:

“Tampoco en los delitos de peligro cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil. Ciertamente, resulta difícil imaginar que algunas de estas infracciones, como la tenencia ilícita de armas, por ejemplo, puedan producir daños o perjuicios reparables. En otras, en cambio, tal posibilidad es inconcusa⁸⁰. Así, en el delito de alzamiento de bienes, en los delitos contra el medio ambiente, o en el de incendio”⁸¹.

Singularmente, el delito de tenencia ilícita de armas, sobre el cual la profesora Margarita Roig Torres sostiene que es difícil –por no decir imposible– imaginar la producción de daños, es un delito de peligro abstracto, en los cuales basta la realización de la acción, la contravención a la norma, sin tener en cuenta para la configuración del delito la perfección del acto: el resultado.

Es, en cambio, distinta la situación en otros delitos de peligro abstracto, como el delito de alzamiento de bienes, sobre el cual, a fin de hacer más comprensible su entendimiento, la autora cita algunas sentencias españolas que lo desarrollan.

En cuanto a los pronunciamientos de las cortes⁸², estas señalan que la modalidad adecuada para hacer frente a la responsabilidad civil surgida del delito de alzamiento de bienes no sería ni la restitución⁸³ ni menos la indemnización⁸⁴, sino la reparación propiamente dicha aun cuando no señale a qué tipo de prestación (dar o hacer) esta corresponde:

“(…) algunos mantienen la opinión de que los delitos formales o de peligro, entre los que se encuentra el de alzamiento de bienes objeto de este proceso, no son susceptibles de generar responsabilidad civil, en cuanto se consuman por la mera actividad con absoluta independencia de que se produzca o no la lesión y aun cuando este no se llegue a producir, porque el deudor, por las razones que fueren, no haya logrado su ilícito propósito de defraudar a los acreedores, mas es lo cierto, que tal opinión no puede ser admitida, pues el delito de alzamiento de bienes produce una alteración del orden jurídico civil que se debe procurar restablecer y si bien no procede la restitución, en cuanto esta supone la reincorporación de la cosa específica al patrimonio de la víctima del delito, supuesto que no puede darse en este caso, ni tampoco la indemnización porque dada la naturaleza del delito aún no se ha concretado el perjuicio, lo que sí cabe en cambio es la reparación, entendida en su amplia acepción como modalidad integrante del concepto de responsabilidad civil, en cuanto que, como queda dicho, los delitos de peligro de la naturaleza del que en el presente proceso fue objeto de enjuiciamiento sí pueden producir un daño civil consistente en el que puede derivarse de la delictiva alteración del orden jurídico civil cuya restauración deben intentar los tribunales (…)”⁸⁵ (el resaltado es nuestro).

Dicha reparación hará posible la restauración del orden jurídico alterado, luego de que la sala⁸⁶ disponga la declaración de nulidad del acto jurídico de disposición de bienes, a fin de que se reintegre el patrimonio del deudor que ha sido –por este– ilícitamente desplazado.

En nuestro ordenamiento –contrariamente a España– no hay un tipo penal⁸⁷ que se equipare a la acción pauliana civil⁸⁸.

Para hacer comprensible de qué delito –de extraña tipicidad para el ordenamiento peruano– estamos hablando, señalamos la definición de la doctrina española⁸⁹: “Basta que el sujeto activo realice los actos encaminados a hacer ineficaz la acción de los acreedores, y genere una situación de posible perjuicio, poniendo en riesgo la efectividad de sus créditos (…) así se habla con frecuencia en los tribunales de delito de peligro”.

Por la similitud con la acción pauliana, se conoce este delito también como acción pauliana penal: “La conducta del deudor que provoca su propia insolvencia regalando sus bienes para evitar la persecución de sus acreedores, constituye un buen ejemplo de lindero imposible de establecer entre el Derecho Civil y el Penal. El remedio civil lo constituye la rescisión de la donación por fraude de acreedores y el consiguiente regreso al patrimonio del deudor de lo que no tenía que haber salido de él (acción pauliana de los artículos 1111 in fine y 1291.4 del Código Civil), pero sucede que, sin añadir requisito alguno al supuesto, la conducta integra un delito de alzamiento de bienes que, como insolvencia punible, se encarga de tipificar el artículo 257.1.1⁹⁰ del Código Penal”⁹¹.

Ahora bien, debe entenderse el hecho de que el ordenamiento jurídico español contempla, entre las modalidades de reparación civil, a la “llamada reparación en sentido estricto”, para cuya actuación no es necesaria la verificación de un perjuicio; en este caso, no habiendo otra forma⁹², en el marco de un proceso penal, para que el juez declare la nulidad⁹³ de los negocios jurídicos (lo cual le correspondería al juez civil), es que, valiéndose de dicha modalidad de reparación, declara la nulidad⁹⁴ de los negocios jurídicos celebrados por el deudor, que ha propiciado su insolvencia en perjuicio de su acreedor, logrando así restituir los bienes al patrimonio deudor. De esta forma, se restaura el patrimonio del deudor, volviéndolo nuevamente solvente, evitando con ello el posible perjuicio al acreedor, esto es, logrando el objetivo de la reparación en sentido estricto para un delito (alzamiento de bienes) que nosotros no tipificamos.

El problema que surge de esta figura es que, dada la naturaleza del delito de peligro del alzamiento de bienes, no es necesaria la defraudación del acreedor, bastando la sola posibilidad de defraudación, es por ello que en la construcción del argumento, las cortes señalan: “se puede producir un daño civil consistente en el que puede derivarse de la delictiva alteración del orden jurídico civil”⁹⁵, siendo esta alteración del orden jurídico civil la patología que el ocultamiento del patrimonio produce en una relación jurídica crediticia normal; y no como se cita en nuestro plenario peruano, que en la comisión u omisión de los delitos de peligro: “(…) no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles (…)”.

Adicionalmente, se puede apreciar la diferencia semántica de los dos enunciados, pues la cita española indica una delictiva alteración del orden jurídico civil –no penal, no laboral, sino civil–, de la cual puede derivarse –inciertamente– un daño civil⁹⁶, esto es un perjuicio para el acreedor; en tanto nuestros académicos entienden que los delitos de peligro producen una alteración del ordenamiento jurídico –no solo del civil, sino en general– que puede generar, según los casos, daños civiles.

¿Debemos entender entonces que dado que los delitos generan una alteración al ordenamiento jurídico, ello es suficiente para que se ocasionen daños civiles?

Hasta donde nosotros conocemos, la alteración del ordenamiento jurídico nada tiene que ver con el daño civil, sino con el fin de la pena sobre el cual ya bastantes años atrás ilustraba Carnelutti: “Al desorden debe seguir algo que valga para eliminarlo. Este algo es la pena, cuya razón, por tanto, consiste en la restauración del orden violado. Así se ve que la pena es, naturalmente, un igual porque es un contrario al delito”⁹⁷.

Quedará en el limbo entonces el neófito daño civil al que se refirieron los redactores del citado Acuerdo Plenario; será entonces un daño civil distinto al daño a los intereses patrimoniales o no patrimoniales del individuo, pues se indica: “(…) en los delitos de peligro (…) no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos (…)”⁹⁸.

Por lo cual, querer trasplantar⁹⁹ tal supuesto de hecho para justificar la reparación de los delitos de peligro abstracto es un sinsentido. Es evidente, si se leen atentamente las sentencias que la autora Margarita Roig Torres cita a pie de página, que se refieren única y exclusivamente a la reparación en sentido estricto de los delitos de alzamiento de bienes, cuyos supuestos de hecho no guardan similitud alguna con alguno de nuestros delitos de peligro abstracto.

Es por ello que Guillermo Bringas, buscando una explicación para tan extraña doctrina jurisprudencial pronunciada por las salas que participaron del Acuerdo Plenario, señala que dicha “alteración del orden jurídico” se refiere al fin de la sanción penal: “La redacción del párrafo mencionado es lo que genera dudas de interpretación. A mi parecer, la Corte Suprema ha combinado innecesariamente argumentos de índole penal y civil, pues, por ejemplo, cuando expresa que esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, habrá que entender que está aludiendo a la sanción penal, en un entendimiento de pena como reestabilización de la vigencia del ordenamiento jurídico, pues la reparación civil no persigue tal finalidad, sino solo resarcir a la víctima del delito por los daños causados”¹⁰⁰.

En efecto, nos preguntamos: ¿qué extremo de la afirmación incluida en el Acuerdo Plenario muestra conformidad con lo argumentado por Margarita Roig Torres, o en qué sentido las sentencias que cita esta autora y de las que se vale para expresar su parecer, concordaban con la opinión expresada en el Acuerdo Plenario?

El grave problema que trae dicho Acuerdo Plenario es que termina confundiendo aún más a los operadores judiciales, pues les presenta un “neófito daño civil”, sin asidero alguno en la literatura jurídica que tanto civilistas como penalistas han desarrollado.

IV. Conclusiones

Lo señalado anteriormente no exime de que sean los operadores jurídicos¹⁰¹ los que, realizando un examen a posteriori, adviertan que en los delitos de peligro abstracto no es posible pronunciarse sobre la reparación civil, toda vez que no hay daño civil que reparar.

No es controvertible que en determinados delitos de tentativa o de peligro concreto¹⁰² sea posible verificar aunque sea un daño moral a la víctima –dado el impacto emocional que la acción del delincuente despliega contra la víctima–, por lo cual asumimos que los magistrados, en esos casos, no tendrían la necesidad de entrar a cuestionarse sobre el nuevo daño civil producido por la “alteración del orden jurídico”.

Sin embargo, en los delitos de peligro abstracto, como el de conducción en estado de ebriedad, los magistrados, al no verificar un daño civil concreto, no pueden seguir determinando su existencia con la sola referencia a la alteración del ordenamiento jurídico que el Acuerdo Plenario señala, pasando por alto lo dispuesto por el Código civil, como lamentablemente ya se ha hecho costumbre¹⁰³.

Dejemos entonces de crear artilugios ajenos a la naturaleza jurídica civil de la reparación en determinados delitos, en los que simplemente no se puede advertir daño civil alguno.

Bibliografía

ALASTUEY DOBÓN, Carmen. “Consecuencias jurídicas no penales derivadas de la comisión del delito (II): la responsabilidad civil derivada del delito”. En: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

ARNAIZ SERRANO, Amaya. Las partes civiles en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

ASENCIO MELLADO, José María. “La responsabilidad civil derivada del delito en el Código Penal”. En: Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. Inpeccp-Cenales, Lima, 2016.

BERNALDO DE QUIRÓS, Constancio. Derecho Penal. Parte general. Editorial José M. Cajica, Puebla, 1949.

BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Instituto Pacífico, Lima, 2015.

CALLE, Juan José. Código Penal. Anotado y concordado. Librería Imprenta Gil, Lima, 1924.

CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Ejea, Buenos Aires, 1943.

CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Delitos de peligro abstracto en el Derecho Penal colombiano: crítica a la construcción dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de Maestría en Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2010. Disponible en: <www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf>.

CREUS, Carlos. La acción resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985.

DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Barcelona, 1975.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El Ministerio Público y la reparación civil proveniente del delito. Ministerio Público y proceso penal”. En: Anuario de Derecho Penal 2011-2012.

GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 948-2005-Junín”. En: Ita Ius Esto. Piura, 2012. Disponible en: <www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/5_1-Garcia-Cavero.pdf>.

GARCÍA RADA, Domingo. “El proceso penal en sus relaciones con el proceso civil”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Nº 3, Lima, 1945.

GARCÍA VICENTE, Fernando; SOTO NIETO, Francisco; DE LAMO RUBIO Jaime y GRANADOS PÉREZ, Carlos. Responsabilidad civil ex delicto. La Ley, Madrid, 2010.

GUILLÉN SORIA, José María. Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extinción de la responsabilidad criminal. Bosch, Barcelona, 1998.

GUILLERMO BRINGAS, Luis. “Aspectos fundamentales del resarcimiento económico del daño causado por el delito”. En: Revista electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/C4D85B6E06C0144305257E7C00627CD5/$FILE/Ilecip_Rev_004-02.pdf>.

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_04.pdf>.

IÑESTA PASTOR, Emilia. “La reforma penal del Perú independiente: el Código Penal de 1863”. En: Actas del XV Congreso del Instituto Internacional del Derecho indiano. Universidad de Córdoba, Córdoba, 2005.

LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV, WG Editor, Lima, 1992.

MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. “Delitos de peligro abstracto.” En: Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. N° 04, México, 2007. Disponible en: <biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/997/12.pdf>.

MILLER, Jonathan M. “A typology of legal transplants: using sociology, legal history and Argentine examples to explain the transplant process”. En: The American Journal of Comparative Law. Volume 51, Nº 4, Oxford, 2003.

MURCIA RAMOS, Marisol. El delito de alzamiento de bienes en la legislación española. Universidad internacional de Andalucía, Andalucía, 2013.

ORGAZ, Alfredo El daño resarcible: actos ilícitos. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1952.

PACHECO BELTRÁN. “Un problema frecuente en el Perú: la reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil”. En: RAE Jurisprudencia. Lima, julio de 2008.

PADILLA RUEDA, Hernando. La acción civil en el proceso penal. Minerva, Bogotá, 1953.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Naturaleza jurídica de la reparación civil ex delicto”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010.

POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La reparación civil por daño moral en los delitos de peligro concreto”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 6-7, Nº 8 y Nº 9, Lima, 2012-2013.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y marco legal. Idemsa, Lima, 2016.

RAMÓN RIBAS, Eduardo. “La responsabilidad civil derivada del delito: ¿una herramienta de política criminal o invasión del Derecho Civil?”. En: Tratado de Derecho Penal. Normas Legales, Trujillo, 2004.

ROCA, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

ROIG TORRES, Margarita. La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos procesales de la reparación civil”. En: Responsabilidad civil II: Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral. Rodhas, Lima, 2000.

SAAVEDRA Renzo. “Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teorías del cambio jurídico y la comparación jurídica.” En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XVI, N° 2, 2010.

SOLARI BRUMANA, Juan. Reparación del daño: el particular damnificado en el Derecho Penal. Depalma, Buenos Aires, 1962.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, Legis, Bogotá, 2013.

VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Comares, Granada, 2007.

YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad civil extracontractual. Parte general. Dykinson, Madrid, 2015.

__________________________

* Excoordinadora del Taller Carlos Fernández Sessarego de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. La autora agradece por la colaboración bibliográfica a Neil García Villegas.

1 Artículo 274 del CP.

2 Artículo 297 del CP.

3 Artículo 279-C del CP.

4 ROXIN citado por MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. “Delitos de peligro abstracto.” En: Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. N° 4, México D.F., 2007, p. 103. Disponible en: <biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/997/12.pdf>. La doctrina alemana ha calificado este proceder como Vorfeldkriminalisierung (criminalización en el ámbito previo).

5 Conducta tipificada en delitos distintos, lesiones u homicidio, según corresponda.

6 CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Delitos de peligro abstracto en el Derecho Penal colombiano: crítica a la construcción dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de Maestría en Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2010, p. 29. También disponible en: <www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf>.

7 BUSTOS citado por CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Ob. cit., p. 29.

8 Ibídem, p. 33.

9 Ídem.

10 CITA TRIANA, Ricardo Antonio. Delitos de peligro abstracto en el Derecho Penal colombiano: crítica a la construcción dogmática y a la aplicación práctica. Tesis de Maestría en Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2010, p. 21. También disponible en: <www.bdigital.unal.edu.co/3046/1/699875.2010.pdf>.

11 Tramitadas bajo el Decreto Legislativo Nº 1194 (proceso inmediato), que entró en vigencia en diciembre de 2015. Regula el proceso inmediato en los casos de flagrancia y otros delitos como conducción en estado de ebriedad y omisión a la asistencia familiar. La exposición de motivos de dicha norma señala que acoge adicionalmente los dos delitos antes mencionados dado que es innecesaria una prórroga cuando el procesamiento se funde en fuertes elementos de convicción que vinculen al presunto autor con el delito, resultando inaudito su trámite por un proceso que pase por todas las etapas, más aún cuando el juzgador ya cuenta con los elementos que le permitan determinar la situación jurídica del imputado. Por ejemplo, en el caso de conducción en estado de ebriedad los indicios de la comisión del delito se aprecian a través de la prueba cualitativa de aire aspirado, lo cual es corroborado con la prueba cuantitativa de dosaje etílico. La exposición de motivos se puede consultar en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/ba75101a33765c2c05257e5400552213/25fc41be8923454b05257eb5008251a0/$FILE/DL119420150901.pdf>.

12 Recurso de Nulidad N° 1766-2004-Callao. Disponible en: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9896ed8046d47652a43da544013c2be7/Presentacion_jurisprudencia+C+6.+9.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=9896ed8046d47652a43da544013c2be7>.

13 Antecedente cuarto del Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116. El artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta tal proceder.

14 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116.

15 Artículo 125 del CP.

16 Artículo 128 del CP.

17 Al respecto, la academia se ha pronunciado a favor de reconocer la existencia de daño moral en los delitos de peligro concreto, ver: POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La reparación civil por daño moral en los delitos de peligro concreto”. En: Revista oficial del Poder Judicial. Año 6-7, Nºs 8 y 9, Lima, 2012-2013.

18 Exp. N° 00311-2010, Primer Juzgado Penal Unipersonal de Puno. Sentencia emitida el 26/04/2012: “Se dispone además que la suma fijada por reparación civil la asumirá el sentenciado, debiendo pagar a favor de la sociedad representada por el Ministerio Público (…)”.

19 Aun cuando no se emita sentencia condenatoria, el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116, fundamento 7, señala que “constituye doctrina jurisprudencial la no renuncia de la jurisdicción (penal) a la reparación de un daño producido por un hecho que no sea calificado como infracción penal (sobreseído o absuelto el acusado)”. Este proceder ayudaría también a desvirtuar el carácter accesorio de la reparación civil con respecto al delito. Prevaleciendo que se considere a la acción civil en el proceso penal como una acumulación de pretensiones cuya razón única es la economía procesal. Al respecto ver ASENCIO MELLADO, José María. “La responsabilidad civil derivada del delito en el Código Penal”. En: Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. Inpeccp-Cenales, Lima, 2016, p. 430. Ya el Código Procesal Penal de 2004 señala esto en el artículo 12 inciso 3: la sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento ello no impide al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda.

20 Artículo 92 del CP.

21 Artículo 11.1 del CPP de 2004.- “El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso”. Esta atribución del fiscal, que no sigue los principios de una institución del Derecho Civil, tendría origen en la injerencia de la escuela positivista penal, quienes “como una reacción ante la innocuidad de la norma individualista, incluyó entre los postulados de su nueva doctrina la indemnización de perjuicios causados por el delito como institución de defensa social y de derecho público, y amparó la acción –aunque bajo la concreta denominación de civil– con la tutela jurídica estatal, en cuanto sostiene que a los funcionarios del ministerio público incumbe la obligación de intervenir si el lesionado se abstiene de hacerlo” (negritas añadidas). PADILLA RUEDA, Hernando. La acción civil en el proceso penal. Minerva, Bogotá, 1953, p. 12. Recordemos que el positivismo penal le adjudicaba a la reparación el carácter de sanción: “(…) sobre todo por influencia del positivismo penal (sin perjuicio de otras influencias), la reparación llegó a ser considerada como un capítulo de la misma sanción. Con esta idea no fue algo raro que el Código italiano de 1913 llegase a obligar al juez penal, cuando dictase condena, a pronunciarse sobre la reparación aun cuando el damnificado no se hubiese constituido en parte civil (…). Pero en Italia el sistema fue combatido desde el principio y fue desechado por el Código de 1930 (…)”. CREUS, Carlos. La acción resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 32. Así también, el mismo autor refiere que “en Argentina en un momento se admitió tal carácter público de la acción civil, siguiendo quizá al legislador italiano de 1913, el artículo 29 del Código Penal facultaba a los jueces a pronunciarse de oficio a favor de la reparación, aun cuando esta no había sido peticionada por el damnificado”, claro fue cuestión de tiempo corregir tal error dado que proseguir contrariamente “(…) repugnaría al carácter privado que sigue teniendo la acción resarcitoria y (…) vulneraría la garantía constitucional de la defensa en juicio aun con respecto al damnificado mismo”. Ibídem, p. 214.

22 “Es la parte civil que asumiendo la calidad de damnificado por la conducta (…) penalmente ilícita que es objeto de la acción penal, demanda ante el juez del proceso la decisión en favor de su derecho al resarcimiento por los daños que aquella le habría producido”. Ibídem, p. 103. Críticamente Solari se pronuncia ante la injerencia del Estado al determinar por ley la titularidad de la acción civil a un órgano público “(…) la finalidad de una y otra acción –acción civil y acción penal– es totalmente diferente. (…) esto impide también que esa titularidad pueda ser establecida por el legislador, en relación a la acción civil, con la misma libertad con que puede establecer que el titular de la acción pública sea un órgano público o un particular, porque lo esencial en relación al ejercicio de esta acción es que se realice en representación del Estado para lograr fines de naturaleza pública y esto lo puede hacer tanto un órgano público como un particular. Pero, si la naturaleza de la acción civil se quiere mantener incólume, la legislación no puede atribuir la titularidad de ella a un órgano público o a cualquier otro particular, para que actúen motu proprio y con independencia de la voluntad del damnificado”. NÚÑEZ, Ricardo citado por SOLARI BRUMANA, Juan. Reparación del daño: el particular damnificado en el Derecho Penal. Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 163.

23 ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 433.

24 Si bien esta separación de acciones se dio ya años atrás con el Código de Procedimientos Penales de 1920, tras la reforma del Código Penal de 1924, que presentaba a la reparación civil con un carácter público, se volvió a establecer como deber de Ministerio Público la persecución de la reparación civil junto con la represión; el fundamento de su proceder dista del que tenemos hoy, en ese entonces se concebía que la pena debía de restaurar el quebrantamiento total del orden jurídico que había ocasionado el delito en la sociedad –así desde un punto de vista omnipotente, dado que no se tomaba en cuenta que fuera del Derecho Penal habían instituciones que también cumplen un rol de control social–, por ello junto a la persecución de la pena, el fiscal debía perseguir también la reparación. La exposición de motivos del Proyecto de Código Penal argentino de 1891, que cita Calle es expresa en ello: “Si el delito es un quebrantamiento del orden jurídico, que debe hacerse cesar y repararse del modo más perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del orden alterado, obligando al delincuente a resarcir todos los daños causados por su alteración. Una pena que solo tienda a reparar el daño moral causado a la sociedad, descuidando el resarcimiento del perjuicio real inferido a la víctima del delito, no llena los objetos racionales de la penalidad, ni justifica suficientemente el ejercicio del derecho de represión por el Estado” (el resaltado es nuestro); CALLE, Juan José. Código Penal. Anotado y concordado. Librería Imprenta Gil, Lima, 1924, p. 63.

25 Artículo 82 del Código Procesal Civil: “(…) Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales (…) en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural (…); asimismo, es necesario precisar que la tutela de tales intereses no es taxativa, abarcan más intereses que los ya conocidos, por ejemplo, medio ambiente, consumidor, patrimonio cultural o histórico, siempre y cuando cumplan con ser intereses sobre ‘bienes de inestimable valor patrimonial’”.

26 La norma penal señala como actor civil a quien según la ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios ocasionados por el delito.

27 Sirva como aclaración previa que el término actio ex delicto deviene del empleado en los textos romanos (Gaius), donde delictum y maleficium se refiere a los injustos civiles; en cambio crimina se refiere a lo que consideramos hoy en día como sinónimo del término penal delito.

28 Unánimemente reconocen los penalistas peruanos la adopción como modelo del Código Penal español de 1848, considerándolo su verdadera fuente. “(...) En favor de la adopción como modelo del Código español, tuvo una importancia decisiva el hecho de que fuera conocido a través de los comentarios de Pacheco, muy difundidos entre los penalistas peruanos”; véase IÑESTA PASTOR, Emilia. “La reforma penal del Perú independiente: el Código Penal de 1863”. En: Actas del XV Congreso del Instituto Internacional del Derecho indiano. Universidad de Córdoba, Córdoba, 2005, p. 1077. Hurtado Pozo señala los orígenes del Código Penal español trasplantado: el Código Penal español de 1848-1850, modelo seguido por nuestro legislador, fue imitación del Código brasileño de 1830, “copia a su vez del Código napolitano, como este lo era del francés de 1810”; HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Edilli, Lima, 1987, p. 45. También disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20080609_04.pdf>.

29 No obstante, se ha aceptado que este Código tiene influencia del proyecto del Código Penal suizo: “Sin embargo, la influencia hispánica perviviría hasta el moderno Código Penal promulgado el 10 de enero de 1924, elaborado por Víctor M. Maúrtua, que se apartaría de la influencia española para seguir el proyecto de Código Penal suizo de 1917”. IÑESTA PASTOR, Emilia. Ob. cit., p. 1084. El Título VIII a partir del artículo 65 al 80, que regula la reparación civil, tal como lo detalla Juan José Calle, tiene también influencia de los anteproyectos del Código Penal de Alemania (1909), Suiza (1915), Suecia (1916), Italia (1921) y el Código Penal de Argentina.

30 GARÓFALO citado por CALLE, Juan José. Ob. cit., p. 57.

31 Ibídem, p. 58.

32 Una norma similar se hallaba contenida en el artículo 90 del Código de 1863.

33 Concorde a dicha orientación publicista y en aras de cumplir la función social reparadora que se atribuyó al Derecho Penal, en caso de insolvencia del condenado era posible en el caso de delitos con penas privativas de libertad, de solicitar un monto ante la caja de indemnizaciones, y si eran delitos sin pena privativa, el juez disponía gravar un porcentaje del salario del condenado (artículos 77 y 78 del CP de 1924).

34 CALLE, Juan José. Ob. cit., p. 59.

35 Añadiendo un párrafo respecto a los beneficiarios por la indemnización del daño material y moral, sea la víctima, su familia o un tercero.

36 El llamado de atención lo hace Yzquierdo Tolsada, quien señala: “La razón histórica de las regulaciones civiles en el Código Penal obedecerían a razones históricas, en razón a una disposición del artículo 258 de la Constitución de 1812, que señalaba que tanto los Código Civil, Criminal y de Comercio serían los mismos para toda la monarquía; no fue sino hasta el 1822 que España cuenta con su Código Penal, y por inexistencia de Código Civil y a fin de terminar con la aplicación de las “vetustas acciones romanas (incluidas en las Partidas)”, se regula en 1848 al interior de dicho Código “la responsabilidad civil que se origina cuando un delito o falta trae consigo daños en el patrimonio ajeno (artículo 19 y ss. y 101 y ss.)”. Obviamente, dichas regulaciones fueron colocadas allí a la espera de que el Código Civil viera la luz; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad civil extracontractual. Parte general. Dykinson, Madrid, 2015, pp. 64-65. Pero el problema siguió –y hasta empeoró– al promulgarse el Código de 1889: “lo lógico habría sido derogar tales normas y vaciarlas en el propio Código Civil, que fue todo lo contrario de lo que se hizo: el artículo 1092 se remitió al Código Penal, que ha seguido hasta la actualidad regulando indebidamente las consecuencias civiles del delito, reservándose en cambio el Código Civil la regulación de esos mismos; ahí está el problema daños (p. 65). Para finalizar enfáticamente: la doctrina moderna es unánime: es garrafal el error cometido entonces con la perturbadora remisión del artículo 1092 del Código Civil a unas normas civiles que fueron incorporadas al Código Penal medio siglo antes para “tapar agujeros” (p. 66).

37 Ley Nº 9014 del 23 de noviembre de 1939: “Artículo 2.- La reparación y la indemnización civil se rigen por lo dispuesto en el Código Civil”.

38 Acuerdo Plenario N° 5-1999, Acuerdo segundo: “Por aclamación. El monto de la reparación civil debe determinarse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica del agente”. Sin embargo, aún hay pronunciamientos que siguen aplicando el criterio señalado por el Código de 1924, yendo en contra de la norma vigente, el Código Civil –que señala la liquidación según el daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral–, cuya naturaleza privada no toma en cuenta la gravedad, modalidad del delito o la capacidad económica de las partes procesales; así también, contradice la doctrina jurisprudencial penal establecida en el Acuerdo Plenario antes mencionado (sin motivar ello, conforme al artículo 22 de la LOPJ); véase el R.N. Nº 4892-2009-Cusco, fundamento duodécimo: “(…) aunque no lo diga la sentencia explícitamente, el monto impuesto (cinco mil nuevos soles) cuatro mil nuevos soles corresponde a la restitución del bien y la diferencia (mil nuevos soles) al monto indemnizatorio; que, finalmente, debe tenerse en cuenta que los procesados no cuentan con muchos recursos económicos, por lo que el monto pecuniario impuesto en su contra guarda proporción tanto con el daño ocasionado como con su capacidad de pago” (el resaltado es nuestro). También en el R.N. Nº 4374-2009-Cajamarca se señala en el fundamento sexto: “(…) el Tribunal de Instancia graduó la reparación civil de manera prudencial en atención al daño causado y en función al bien jurídico vulnerado, así como a la forma y circunstancias lesivas de la comisión del delito”.

39 Compartiendo la opinión de Gálvez Villegas, Prado Saldarriaga afirma que la reparación civil no puede configurar bajo ningún supuesto una sanción jurídico-penal, ya que se sustenta en un interés particular, tiene naturaleza distinta a la pena y por ningún motivo puede cumplir las funciones de esta. El delito genera también un derecho de resarcimiento o indemnización para la víctima. A esta consecuencia jurídica que surge por el daño y perjuicios generados al agraviado y que es totalmente distinta de la sanción penal (pena, medida de seguridad), es a lo que en la doctrina y en la legislación se denomina reparación (el resaltado es nuestro); PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Consecuencias jurídicas del delito. Giro punitivo y marco legal. Idemsa, Lima 2016, p. 277.

40 A fin de determinar la naturaleza de la reparación, es necesario tener en cuenta que esta no se basa en un interés público como la pena, si no que la necesidad de reparar del daño ocasionado por el delito constituyen su fundamento y función. El hecho de que se ejercite esta pretensión en el proceso penal se debe solamente a fines de economía y celeridad procesal. La naturaleza privada de la pretensión resarcitoria está, por tanto, determinada por la naturaleza, privada y personal, del interés que constituye su contenido y no por la forma como se ejercita ante el órgano jurisdiccional; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El Ministerio Público y la reparación civil proveniente del delito. Ministerio Público y proceso penal”. En: Anuario de Derecho Penal 2011-2012, p. 189.

41 Señala que existe confusión en cierto sector de la judicatura, aun cuando “debería estar claro tanto por su propia consideración terminológica como por su remisión a normas extrapenales” (¿cómo si la reparación civil es de naturaleza penal, se regula supletoriamente por la normativa del Derecho privado?). Reconoce que la verificación del daño determina el nacimiento de la obligación: “La responsabilidad civil, que también es ventilada en el proceso penal, requiere necesariamente de la verificación de un daño susceptible de ser reparado: este es un elemento nuclear de dicha imputación, un factor material cuya ausencia determina su exoneración”. PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. “Naturaleza jurídica de la reparación civil ex delicto”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 76.

42 Luego de señalar la naturaleza civil de la institución señala con respecto al daño: “El daño resarcible es el que hace referencia el artículo 1969 del Código Civil y, desde luego, por derivación, el artículo 93 del CP. Este se clasifica en dos rubros: daño patrimonial (…) y daño extrapatrimonial; SAN MARTÍN CASTRO, César. “Algunos aspectos procesales de la reparación civil”. En: Responsabilidad civil II: Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral. Rodhas, Lima, 2000, p. 30.

43 Dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva de la conducta, en la medida en que con esta determinación mínima en el proceso penal se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y, por lo tanto, la obligación de indemnizar; GARCÍA CAVERO, Percy. “La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito del precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. N° 948-2005-Junín”. En: Ita Ius Esto. Piura, 2012, p. 93. Disponible en: <www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/5_1-Garcia-Cavero.pdf>.

44 GUILLERMO BRINGAS, Luis. “Aspectos fundamentales del resarcimiento económico del daño causado por el delito”. En: Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de estudios en Ciencias Penales y Criminología. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/C4D85B6E06C0144305257E7C00627CD5/$FILE/Ilecip_Rev_004-02.pdf>.

45 Fin que se evidencia en las instituciones comprendidas en el Código Penal, en este caso los sustitutivos penales, como la suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio, donde se establecen como regla de conducta reparar los daños ocasionados por el delito (conforme a los artículos 58 y 64 del Código Penal peruano). “(…) Así la reparación civil es un paso importante para establecer las bases de una justicia penal más llevada a la integración y al consenso, no obstante, esta no puede desbordar las bases fundamentales del Derecho Penal como medio de control social público de las conductas más reprochables en la sociedad”. PACHECO BELTRÁN. “Un problema frecuente en el Perú: la reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil”. En: RAE Jurisprudencia. Lima, julio de 2008, p. 42.

46 Artículo 57 del CP.

47 Artículo 62 del CP.

48 Pero todo ello no nos puede engañar, pues una cosa es que la responsabilidad civil se ponga por el legislador al servicio de la política criminal, y otra bien distinta que ello signifique un cambio de la naturaleza o finalidad de la responsabilidad civil. Serán normas con rango de Ley Orgánica por ser penales, las que como las citadas, provocan la utilización de la responsabilidad civil como herramienta para los fines punitivos, pero eso es todo; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 87.

49 Artículo 58.4: “El juez al imponer la condena condicional, impondrá las siguientes reglas de conducta: (…) 4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo”.

50 Acuerdo Plenario N° 1-1997: “(…) Acuerdo segundo.- En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta. Acuerdo tercero.- El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta, si ha sido incluido dentro de las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensión, salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica para hacer frente a su obligación. (…). En ese mismo sentido, la Constitución Política establece en el artículo 2.24.c) que no hay prisión por deudas (…). Proceder de modo contrario violaría el principio de igualdad, dado que solo los solventes podrían evitar la pena privativa de libertad pagando de forma completa el monto de reparación civil”.

51 Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, fundamento 24.

52 Para los civilistas, quienes no están acostumbrados al calificativo “civil” del daño, puesto que se sobreentiende del término, es preciso señalar que antiguamente la literatura penal diferenciaba entre dos daños: el daño civil o daño privado y el daño penal o daño público, refiriéndose con este último al causado a la sociedad por el acaecimiento del hecho delictivo.

53 Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116, fundamento 7.

54 Véase el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/C-116, fundamento 8.

55 Ibídem, fundamento 13.

56 Ibídem, fundamento 15.

57 Artículo 1969 del Código Civil.- “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Aun en España donde erradamente se mantiene una regulación especial sobre la responsabilidad civil en el Código Penal, autores como Arnaiz Serrano, han negado que ello la diferencie de la regulada en el Código Civil español: “A nuestro juicio (…) no nos cabe duda de que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, sin mayores adjetivaciones, pues las peculiaridades que rodean a la misma no tienen la envergadura suficiente como para poder escindirla y convertirla en una suerte de ‘responsabilidad civil pura especial’, si se nos permite la expresión. Para sostener esta conclusión bastaría en este momento con realizar un breve repaso a aquellas circunstancias que singularizan una institución de este tipo, como son su origen, su fundamento, su contenido y su finalidad”. ARNAIZ SERRANO, Amaya. Las partes civiles en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 61.

58 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Barcelona, 1975, p. 83.

59 Ibídem, p. 115.

60 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II, Legis, Bogotá, 2013, p. 326.

61 ORGAZ, Alfredo El daño resarcible: actos ilícitos. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1952, p. 95.

62 BRUN, Philippe. Responsabilidad civil extracontractual. Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 201-204. Cabe hacer la aclaración de que el autor reconoce además la existencia, en ciertas hipótesis, del daño colectivo, precisando que el interés colectivo es distinto del interés individual, es decir, no se reduce a la suma de intereses individuales, encontrando ejemplos de ello en el daño ecológico puro, que no atiende a intereses patrimoniales o no patrimoniales de las personas, sino en el daño producido al medio ambiente en sí mismo.

63 LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo IV, Lima, 1992, p. 313.

64 Junto a los otros presupuestos de la responsabilidad civil. Así se deberá de verificar los criterios de imputación: el daño, la culpa, la relación de causalidad, etc.

65 Artículo 93 del CP.- “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

66 VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Comares, Granada, 2007, p. 65.

67 NÚÑEZ, Ricardo citado por SOLARI BRUMANA, Juan. Ob. cit., pp. 162-163: “La pena no se impone como retribución de todo el daño que el delito produce, sino que tiene su origen solo en el daño público que el delito causa. El delito puede producir también un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria en el patrimonio, en la persona, o en los derechos o facultades de un tercero, con lo que se configura un daño privado indemnizable (…)”.

68 GARCÍA RADA, Domingo. “El proceso penal en sus relaciones con el proceso civil”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP. Nº 3, Lima, 1945, p. 243.

69 CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 24.

70 PADILLA RUEDA, Hernando. Ob. cit., p. 17.

71 GRANADOS PÉREZ, Carlos. Responsabilidad civil ex delicto. La Ley, Madrid, 2010, p. 39.

72 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006.

73 ROIG TORRES, Margarita. La responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 168.

74 Jhering, influenciado en un primer momento por Puchta evidencia su conformidad con la llamada “jurisprudencia de conceptos” –según Larenz–, ello se muestra en los libros Espíritu del Derecho Romano y Anales de Jhering; posteriormente da un giro radical hacia un método distinto, el “pragmático-realista”, que lo hiciera partidario de la jurisprudencia de intereses y que guía la redacción de obras como El fin en el Derecho, La lucha por el Derecho, y otra de corte más didáctico: Bromas y veras en la jurisprudencia.

75 GARCÍA VICENTE, Fernando; SOTO NIETO, Francisco; DE LAMO RUBIO Jaime y GUILLÉN SORIA, José María. Responsabilidad civil, consecuencias accesorias y costas procesales. Extinción de la responsabilidad criminal. Bosch, Barcelona, 1998, p. 29. Los autores realzan el hecho que el actual articulado del CP español señale expresamente en el artículo 116 del CP, a diferencia del Código anterior, que el responsable criminal lo será también civilmente solo si del “hecho se derivaren daños y perjuicios”, esto es, que se cause un daño, material o moral. Para seguidamente entre la enumeración de delitos por los cuales no se tiene obligación de indemnizar señalen a los delitos de conducción en estado de ebriedad. En el mismo sentido, RAMÓN RIBAS, Eduardo. “La responsabilidad civil derivada del delito: ¿una herramienta de política criminal o invasión del Derecho Civil?” En: Tratado de Derecho Penal. Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 95: “(…) la reparación civil del daño no cumple, a pesar de lo que señala Quintero Olivares, una función genuinamente penal, cual sería prevenir la comisión de delitos o faltas a fin de evitar la lesión de bienes jurídicos. La responsabilidad civil solo nace una vez que se ha producido un daño, orientándose exclusivamente a la reparación de este, correspondiendo a las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias la prevención de la delincuencia”. En ese sentido también BERNALDO DE QUIRÓS, Constancio. Derecho Penal. Parte general. Editorial José M. Cajica, Puebla, 1949, pp. 280-281: “De todo delito, jurídicamente estimado, nacen dos acciones: una penal, para la reintegración del orden jurídico perturbado, otra civil, para la reparación del daño causado a la víctima inmediata del mismo. Para que el fenómeno estuviese perfectamente expresado, mejor sería decir que estas dos acciones nacen no de todo delito en general, sino de todo delito de daño, pues en los de peligro nace tan solo una acción, que es la penal naturalmente (…) Delitos de peligro, en cambio, son aquellos otros que amenazan solo con un riesgo de daño personal o social, que puede o no realizarse, pero tan temible que solo por él son penados”.

76 ROIG TORRES, Margarita. Ob. cit., p. 121.

77 Artículo 1092 del Código Civil español.- “Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal”.

78 ALASTUEY DOBÓN, Carmen. “Consecuencias jurídicas no penales derivadas de la comisión del delito (II): la responsabilidad civil derivada del delito”. En: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 224.

79 Ibídem, p. 225.

80 Semánticamente, inconcusa es firme, sin duda ni contradicción.

81 ROIG TORRES, Margarita. Ob. cit., p. 125.

82 En el mismo sentido, la STS 7098/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 11740/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 779/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995.

83 La opinión de Ascencio Mellado es contraria a la que señala esta sentencia, dado que él propone que es solo a través de la restitución que se puede declarar la nulidad en un proceso penal. “(…) La posibilidad de decidir la nulidad del negocio jurídico se limita, pues, a aquellos casos en que la pretensión no es pura, ni de la misma ha de derivar una reparación o indemnización, sino solo una restitución que exige como presupuesto la certeza del acto jurídico del cual dimana. Sucede así en los casos de delitos muy determinados en los cuales se ha operado un desplazamiento patrimonial y, especialmente, de bienes inmuebles, tales como las estafas o los alzamientos de bienes”; ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 438.

84 Afirmar lo contrario sería un contrasentido, toda vez que la única responsabilidad que surge entre el acreedor y el deudor, a efectos de obtener la tutela resarcitoria sería la responsabilidad por inejecución de obligaciones. No confundir con la responsabilidad patrimonial sobre el patrimonio del deudor que tiene todo acreedor, que corresponde a la acción pauliana.

85 STS 4682/1981 del Tribunal Supremo, Sala Penal, sección 1 de fecha 4 de noviembre de 1981.

86 En ese sentido, la STS 7098/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 11740/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995; STS 779/1995, Sala de lo penal, sección 1 de fecha 15 de febrero de 1995.

87 No cabe la confusión con el delito de insolvencia fraudulenta (artículo 209 del CP) que requiere que el deudor, su representante, el administrador o liquidador estén en un procedimiento de reprogramación de obligaciones cualquiera o procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado u otros. Tampoco cabe la confusión respecto del delito de insolvencia provocada (artículo 417-A del CP) que se refiere a aquel que con finalidad de eludir el pago de la reparación civil producto de un hecho delictivo, realiza actos de disposición de su patrimonio para hacerse insolvente.

88 Debe distinguirse entre la declaración de nulidad y de ineficacia, para nosotros es más apropiado la declaración de ineficacia dado los efectos que produce. Autorizadamente, ver lo desarrollado por ROCA, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a los acreedores. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

89 MUÑOZ CONDE citado por MURCIA RAMOS, Marisol. El delito de alzamiento de bienes en la legislación española. Universidad internacional de Andalucía, Andalucía, 2013, p. 6. Puede consultarse en: <http://dspace.unia.es/bitstream/handle/10334/2557/0478_Murcia.pdf?sequence=1>.

90 Artículo 257 del CP español.- “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. (…)”.

91 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 34.

92 Hay posiciones opuestas en cuanto a la aplicación de la restitución o reparación en sentido estricto; así mientras las Cortes emplean la segunda modalidad, algunos autores como Ascencio Mellado entienden que no hay inconvenientes para aplicar la primera modalidad, esto es la restitución.

93 Tal como lo sostiene Ascencio Mellado: “En el proceso penal solo es dable pedir la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de daños y perjuicios. En modo alguno pueden promoverse en el proceso penal pretensiones declarativas o constitutivas y menos de nulidad o de anulación (…).Una excepción podría venir constituida por la posibilidad excepcional de que el tribunal penal resuelva acciones de nulidad, en aquellos casos en que se solicite la restitución del bien (…)”. ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 438.

94 En el Perú, en el ámbito civil al aplicar la acción pauliana se determina la ineficacia.

95 STS 4682/1981 Tribunal Supremo. Sala Penal, sección 1 de fecha 4 de noviembre de 1981.

96 Futuro, en cuanto el acreedor por el ocultamiento de bienes de su deudor no haría posible su cobro.

97 CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Ejea, Buenos Aires, 1943, p. 20.

98 Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 6-2006.

99 Es necesario que la Academia de la Magistratura incluya el curso de Derecho comparado para la capacitación de sus aspirantes dada la cotidiana consulta que estos deben de realizar en los libros de doctrina extranjera. Más aún cuando nos topamos con la realidad peruana que muchas veces margina la investigación académica y que por facilismo realiza el trasplante, sea este: normativo, doctrinario o jurisprudencial, sin siquiera haber realizado el estudio necesario sobre la necesidad, adaptación, eficacia de dicho trasplante jurídico. Al respecto, un estudio que se sirve de la sociología para analizar los motivos que suelen dar lugar a la importación de un trasplante, entre ellos, la reducción de los gastos de investigación local, el que se basen en relaciones políticas estrechas con el gobierno donador, la autoridad como base de legitimidad del modelo donador, etc., véase en MILLER, Jonathan M. “A typology of legal transplants: using sociology, legal history and Argentine examples to explain the transplant process”. En: The American Journal of Comparative Law. Volumen 51, Nº 4, Oxford, 2003, pp. 839-885. Así también es necesario tener en cuenta la interacción de los formantes (normativo, doctrinario, jurisprudencial) en el lugar de origen; didácticamente en la doctrina nacional, ver: SAAVEDRA, Renzo. “Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teorías del cambio jurídico y la comparación jurídica.” En: Cardozo Electronic Law Bulletin. Volumen XVI, N° 2, 2010, p. 10.

100 GUILLERMO BRINGAS, Luis. Ob. cit., p. 8.

101 “Por consiguiente, no cabe descartar a priori la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía” (párrafo final de la parte considerativa del Acuerdo Plenario 6/2006/CJ-116).

102 Véase POMA VALDIVIESO, Flor de María. “La reparación civil por daño moral en los delitos de peligro concreto”. En: Revista oficial del Poder Judicial. Año 6-7, Nº 8 y 9. Lima, 2012-2013.

103 Para muestra, véase el Exp. N° 311-2010-43-2101-JR-PE-02, Primer Juzgado Penal Unipersonal de Puno, Resolución Nº 12, sentencia condenatoria, considerando 4.3: “De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Plenario Nº 06-2006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República, en los delitos de peligro no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente –por lo general es de carácter supraindividual o colectivo– según los casos para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal. En tal sentido, el monto acordado por las partes resulta razonable, por lo que debe ser aprobado”.