RESUMEN

A partir de los criterios expuestos en la Casación N° 841-2015-Ayacucho, respecto a la intervención delictiva en un delito funcional, el autor estudia el fundamento material de la responsabilidad penal del intraneus en el delito de peculado, para lo cual pone en relación la conducta típica de infracción del deber y la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, objetando a la vez la teoría del dominio sobre el fundamento del resultado.

Marco normativo:

Código Penal: arts. 13, 25, 26 y 384.

Palabras clave: Peculado / Intraneus / Extraneus / Infracción del deber / Teoría del dominio / Schünemann / Roxin / Cómplice

Fecha de envío: 17/08/2017

Fecha de aprobación: 24/08/2017

I. Introducción

La criminalidad en la Administración Pública ha aumentado de manera vertiginosa generado una actuación del Estado a través de sus tres poderes, por ejemplo a través de la creación de Salas Penales Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios a raíz de la investigación del megacaso de criminalidad empresarial y gubernamental llamado “Odebrecht” que al día de hoy tiene investigando a Gobiernos Regionales por delitos funcionales y por lavado de activos, generándose una tendencia a realizar una investigación fiscal respecto actos de lavado de activos provenientes de delitos contra la Administración Pública; así también a nivel legislativo el Código Penal sufrió la reforma del artículo 25 del Código Penal, la cual fue dada en el marco de las delegaciones de competencia que solicitó el Ejecutivo y que a través del Decreto Legislativo Nº 1351 pudo ser posible dicha reforma que regulaba antes de la modificatoria la figura de la complicidad que se dividía en primaria y secundaria, siendo al día de hoy, una complicidad única y ello en razón del auge de casos de corrupción de funcionarios en los que participan extraños a la función y en los cuales se busca su responsabilidad jurídico penal. Sin embargo, el legislador omitió reformar o derogar el artículo 26 con el cual se mantiene aún regulado la teoría de la unidad de título de imputación y de ruptura del mismo

Un ámbito de los más discutidos a nivel dogmático de este tipo de criminalidad en estructuras gubernamentales es la intervención delictiva o atribución de responsabilidad penal del intraneus en cuanto a la pregunta ¿cuáles son las razones por las que este accede al injusto penal de peculado?

En esta línea, podemos señalar que el fundamento de la autoría en el Derecho Penal de corrupción de funcionarios se explica desde la teoría del fundamento material de los delitos especiales y desde las razones que los circunscriben a un reducido número de autores¹.

Las posturas doctrinales respecto de los delitos cometidos por funcionarios públicos, son:

i) Deber institucional (Jakobs, Sánchez-Vera Gómez-Trelles).

ii) Deber especial (Roxin, Frister, etc.).

iii) Dominio sobre el fundamento del resultado (Schünemann, Meini Méndez).

iv) Dominio social típico (Gracia Martín); y

v) La especial posición de dominio (Rueda Martín).

De estas se denotan dos posturas: una que defiende la teoría de la infracción del deber y la otra que defiende la teoría del dominio del hecho². Podemos adelantar que opinamos que respecto al fundamento de la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios esta responde a un criterio metodológico el cual es “la estructura típica del injusto”³, así, sostenemos que los operadores jurídicos (fiscal, defensa y juez) deben asumir este criterio como una línea directriz para determinar, conforme a dichas características, el correcto fundamento de la autoría de los tipos de corrupción de funcionarios, pero en específico la relación entre el bien jurídico genérico y objeto de protección y la conducta desplegada por el autor para afectar el mismo; es decir, según lo que de lege lata existe y sobre lo establecido en la redacción típica –en respeto del principio de legalidad material– que tiene como elementos:

i) Naturaleza del delito: dominio o infracción del deber

ii) Bien jurídico general y objeto de protección específica

iii) Conducta típica

iv) Su verbo rector

v) Elementos objetivos

vi) Elementos subjetivos

vii) Consumación

Bajo este contexto, el presente estudio tiene por finalidad explicar las razones de imposibilidad de aplicar la tesis de Schünemann⁴, creador del dominio del fundamento sobre el resultado, que defiende la teoría normativa del dominio del hecho, esto es, el cambio de concepción del dominio del hecho como criterio para determinación de autoría y se transforma en un elemento clave para la fundamentación del injusto y en específico propugnando que el fundamento de la autoría en los delitos especiales impropios de omisión debe ser el dominio del hecho y no la infracción del deber señalando que, si bien es cierto reconoce la existencia de un deber jurídico que da un estatus al sujeto agente, este no resulta la ratio essendi de la imputación penal puesto que lo determinante es que el funcionario público quebrante su posición de garante penal y no su posición de garante de deberes extrapenales o institucionales, concluyendo que “la infracción del deber es una creación normativa que no fundamenta una imputación penal” y por tanto, niegan la existencia de esa clasificación bipartita entre delitos de dominio e infracción del deber, reconociendo que el fundamento de la autoría en todos los delitos, sin excepción responde al criterio del dominio.

Siendo ello así, en las páginas que siguen pretenderemos esbozar las razones que sustentan la imposibilidad de aplicación de la tesis del dominio sobre el fundamento del resultado que se presenta como una suerte de “quinta categoría” de la clásica clasificación de los delitos de dominio ya establecida por su maestro Claus Roxin, esta es: i) dominio del hecho, ii) codominio del hecho, iii) dominio de la voluntad, iv) dominio de organización y finalmente, v) dominio sobre el fundamento del resultado; siendo el precitado profesor alemán el actual creador de esta última y el máximo defensor de la corriente doctrinal que denominamos como la “doctrina de defensa del regreso al dominio de hecho normativo”⁵, que en el mismo sentido defiende desde la corriente finalista el profesor español Gracia Martín y su discípula la profesora española María Rueda Martín, quienes postulan un “dominio social del hecho” y “especial posición de dominio”, siendo que esta corriente doctrinaria postula un regreso al dominio del hecho que en palabras de Schünemann nunca debió ser rechazada por su maestro Roxin al elaborar la teoría de los delitos de infracción del deber, por lo cual plantea esta tesis que defiende la categoría del dominio del hecho como fundamento material de la autoría en los casos de delitos especiales por omisión impropia.

II. Estructura típica del delito de peculado

El punto de partida es la determinación del bien jurídico genérico y el objeto de protección específico del delito de peculado en todas sus modalidades que en este caso tiene una correspondencia y este es asegurar la buena marcha de las funciones y servicios de la Administración Pública. Se protege la correcta administración del patrimonio público, preservándola de apropiaciones o utilizaciones ilegales⁶, se habla de que el delito es uno pluriofensivo ya que tiene dos objetos específicos de protección penal: primero garantizar el principio de no lesividad de intereses patrimoniales de la Administración Pública y por otro el abuso del poder que se halle facultado el funcionario o servidor público que quiebra los deberes funcionales de honestidad, lealtad y probidad.

Es allí donde tiene cabida la teoría de la infracción del deber pues el funcionario está quebrantando los deberes como administrador, custodio o perceptor de los bienes públicos⁷; una conclusión importante aquí es precisar que la lesión al patrimonio público y deberes de probidad del funcionario constituyen los objetos específicos de protección penal. Este delito tiene la naturaleza de ser un delito de lesión. Sobre la base de ello podemos advertir que la relación del bien jurídico específico y la autoría se condensa en la conducta típica⁸, esta se configura cuando el sujeto agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes en lealtad y probidad que tiene con los bienes que le han sido encomendados o confiados en razón de su cargo. A contrario sensu, si el patrimonio se lesiona sin que se haya infringido los deberes especiales de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la perpeción, administración o custodia de los efectos o caudales del Estado, el delito no se configura pues la conducta o comportamiento no es típico de peculado⁹.

De lo dicho podemos advertir, a nuestro entender, que existe un injusto único de intervención de peculado en el que acceden directamente el funcionario público en razón de su cargo llamado intraneus y el extraneus (el extraño a la función pública), cada uno en razón de su aporte, el título de imputación del funcionario como autor se funda en la infracción del deber mientras que la del particular se funda en un “dominio necesario” para la configuración de la conducta típica a fin de lesionar el objeto de protección especifico del tipo penal de peculado.

Así, en la doctrina moderna se ha venido a decir que existen delitos de pura infracción del deber que no admiten participación y delitos especiales de infracción de deber, con elementos de organización o de dominio que sí lo aceptan. Esta diferenciación tiene como finalidad fundamentar qué delitos especiales se aplican sin problema a la discusión respecto de aplicar o no la teoría de la unidad o ruptura del título de imputación.

Esta tesis diferenciadora de delitos especiales planteada por el profesor Reaño Peschiera permite señalar que los delitos de pura infracción del deber no permiten ninguna organización con extraños a la función pública y, por tanto, no admiten la participación punible; mientras que en los delitos de infracción con elementos de dominio, no basta con la sola infracción del deber del sujeto cualificado para la realización del injusto típico sino que se requiere un acto de organización con extraños a la función, siendo que de esta manera el extraneus accede al injusto único con su aporte para la realización de la conducta típica.

No se debe confundir este acceso al injusto con la idea de que el extraneus accedería también al ámbito funcional, ello es incólume o intuito personae al funcionario; solo sirve para fundamentar la ratio essendi de la punibilidad del extraneus en los delitos de funcionarios¹⁰. Compartiendo dicha propuesta concluimos que el delito de peculado es un delito de infracción del deber con elementos de organización y, por tanto, se debe aplicar la teoría de la unidad del título de imputación conforme al reformado artículo 25 del Código Penal vigente para sanción del extraneus y entender que el fundamento material de la autoría del funcionario reside en la infracción del deber institucional ya que es así cómo este accede al injusto único de intervención funcionarial como es el tipo penal de peculado.

Por otro lado, tenemos que en la tipicidad objetiva se tiene dos elementos objetivos “razón de su cargo” y el “perjuicio patrimonial” y el objeto material del delito solo tiene como ámbito de aplicación sobre caudales y efectos que forman parte del patrimonio público.

Respecto al elemento en razón de su cargo, este implica una exigencia añadida a la condición de funcionario público y necesario para determinar al intraneus que viene a ser funcionario público con deberes funcionales específicos, puesto que si en el caso en concreto no se verifica aquello, no existe un injusto de pecualdo a pesar de que haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte perjudicado en su patrimonio, no obstante, su conducta es típica pero de un delito de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita, es decir, de un delito común y se excluye la imputación a un delito funcionarial¹¹. Cabe precisar que el cargo antecede a las funciones, creado el cargo por norma jurídica formal se establecen funciones por ley, entidad en sentido lato (reglamento, ordenanzas, leyes orgánicas, etc.).

En consecuencia, toda función pública es normativa y no está sujeta al capricho o decisión personalísima del funcionario público o una cuestión de hecho¹². Cargo y funciones son consustanciales, coexisten como el anverso y el reverso de una medalla; no obstante, debemos reconocer que por su origen, el primero antecede al segundo. En suma, no todo funcionario puede tener la administración (funcionarios públicos), custodio o percepción (servidores públicos) de los caudales y efectos del Estado, solo aquel que tiene dicha atribución prescrita en la ley formal vigente por razón de su cargo¹³.

Otro elemento necesario para la configuración típica es la acusación de un resultado lesivo real y efectivo en el patrimonio estatal por exigencia del elemento normativo “perjuicio patrimonial”, que puede ser en aprovechamiento propio o de terceros¹⁴. Para la aprehensión del perjuicio efectivo se necesitan explicaciones técnicas y no meramente enunciativas, por tanto, se exige en una acusación fiscal como prueba de cargo idónea, una pericia técnica valorativa o contable que de sus conclusiones se desprendan las razones suficientes que sustentan el elemento normativo del tipo que es núcleo de la imputación del resultado en el delito de peculado; caso contrario, se deberá absolver al acusado.

Sin embargo, per se esta no justifica la responsabilidad penal del autor sino solo acredita la materialidad del delito, así lo ha establecido nuestra Corte Suprema en el R.N N° 3387-2012-Sullana en su considerando quinto, el cual nos parece correcto, puesto que debe realizarse una valoración conjunta de los medios probatorios para lograr una mínima suficiencia probatoria de cargo respecto a todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y no solo a uno de ellos, a fin de que se acredite la culpabilidad del acusado.

Podemos agregar que se debe absolver cuando de las conclusiones no se desprendan razones claras y, por el contrario, se desprendan conclusiones dudosas en virtud del principio in dubio pro reo que se sintetiza en la regla jurídica “la duda favorece al reo”¹⁵.

III. El “dominio sobre el fundamento de resultado” como fundamento material de la autoría en el delito de peculado

1. Fundamentos de la tesis del “dominio sobre el fundamento de resultado”

El punto de partida de esta tesis propuesta por Schünemann es entender que esta rechaza la existencia de la teoría de la infracción del deber en el Derecho Penal reconociendo que el único criterio que fundamenta la imputación en un delito –aquí tampoco reconoce la división de delitos comunes y de infracción– corresponde a la teoría del dominio de hecho, así concibe el delito como la expresión de la decisión tomada por el autor de qué es lo que ha de pasar en su ámbito de dominio y qué no; esto es, el fundamento material de la responsabilidad penal como intraneus recae en todo aquel que asume de modo fáctico la relación de dominio y se coloca así en una posición de garante respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico.

Sobre esta base, la ratio essendi de los deberes especiales en el tipo será la especial lesionabilidad del bien jurídico respecto del autor descrito en el tipo¹⁶, sin embargo, esta tesis en la literatura jurídico penal no ha tenido mayores adeptos constituyendo una doctrina minoritaria.

No obstante, sigamos develando los fundamentos de la teoría del insigne profesor alemán, en principio, debemos señalar que la ratio essendi de la misma surgió como una nueva respuesta acerca del debate sobre el fundamento de autoría de los delitos de omisión impropia; es decir, al igual que la posición que trabajó su maestro Roxin¹⁷ en la autoría para delitos de dominio: autor directo (dominio del hecho), coautor (codominio del hecho) y autor mediato (dominio de la voluntad) y autoría mediata en aparatos de poder organizado (dominio de la organización); Schünemann postula que la autoría en un delito de omisión impropia se fundamenta en el denominado “dominio sobre el fundamento del resultado”¹⁸ en contraste a lo que plantea Roxin, quien justamente por el supuesto de omisión impropia plantea un criterio distinto al dominio del hecho por ser este insuficiente para fundamentar razonablemente y es por ello que propugna la utilización del criterio de los delitos de infracción del deber.

Según la tesis del “dominio sobre el fundamento de resultado”, existen dos grupos de autoría en delitos especiales cometidos por omisión impropia:

a) Delitos de omisión impropia asumidos por deberes en fuentes extrapenales (contrato, ley): La razón decisiva para que se cumpla la equiparación de la omisión –en nuestro medio entiéndase “cláusula de equiparación” artículo 13 CP– no consiste en la infracción de un deber especial contenido en una norma extrapenal sino en la categoría de la asunción de la custodia del bien jurídico y de este modo en una relación de dominio sobre el suceso. Así, Schünemann coloca el siguiente ejemplo: “Si el contrato de la niñera es nulo por alguna razón de Derecho Civil pero la niñera ejerce un cuidado efectivo del niño y conscientemente lo deja trepar a una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posición de garante contrario sensu debe negarse una posición de garante si la niñera no asume su puesto incumpliendo el contrato y por tanto, no asume el control fáctico sobre el niño”.

b) Delitos de omisión impropia asumidos por fuentes de peligro: Schünemann ha planteado que existe un grupo especial de los delitos de omisión impropia cuando existe una asunción de la posición de garante por injerencia es decir, el dominio de las fuentes de peligro. De modo que, en los delitos especiales y de omisión impropia se trata de una forma de dominio, es decir, de un dominio sobre el fundamento del resultado, consistiendo el fundamento del resultado en los delitos de omisión no en el propio movimiento corporal, sino:

i) Fuente de peligro dominada por el autor.

ii) Una situación de desamparo del bien jurídico dominada por el autor. La crítica que hace el profesor alemán se sintetiza en que: “cada vez el legislador en un delito especial restringe el círculo de autores a los garantes en el sentido del delito de omisión impropia, cuya posición, empero no formula mediante un concepto - función que caracterice la relación dinámica de dominio, sino mediante el concepto estático de status personal”.

En el mismo sentido, señala para un Derecho Penal que busca darle primacía a la protección de bienes jurídicos, lo que importa no es la posesión de un estatus, sino portar una función que cumple también los presupuestos del merecimiento de pena.

Finalmente Schünemann fundamenta que los delitos especiales no son delitos de infracción del deber pues, de ser así, la posición de garante sería bifronte: posición de garantía de normas extrapenales y posición de garante penal, señalando que la posición del autor que interesa en el Derecho Penal es la posición de garante penal y no extrapenal, por lo cual el criterio del dominio sobre el fundamento del resultado se erige como el correcto.

2. Imposibilidad de la aplicación del dominio sobre el fundamento de resultado en el tipo de peculado

Ahora bien, para realizar una reflexión sobre ello cabe hacernos la siguiente reflexión ¿el criterio de autor en los delitos especiales debe ser buscado en un deber formal extrapenal o en una relación de dominio sobre el suceso? o ¿los delitos especiales tipifican una relación de dominio? Schünemann cree que sí y los ha denominado delitos especiales de garantía.

¿Cuál es la razón por la que el “poder” evitar el resultado constituye en el caso del garante un “deber”, si finalmente no determina cuáles son las razones o presupuestos bajo los cuales ese “deber” permite fundar la equivalencia entre la causación activa y la no evitación de la producción del resultado? En efecto, para Schünemann aquí no se trata solo de una clasificación externa, sino, al mismo tiempo, de una tipología de la clase de dominio de hecho.

En contraposición, fue Roxin quien al lado de los delitos de dominio estructuró los que denominó delitos de infracción de deber porque consideró que el elemento que decide sobre la autoría, constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización de la conducta típica, resultando que se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras normas jurídicas.

El profesor alemán, con su teoría del fundamento sobre el resultado, asume una posición finalista ya que busca establecer un fundamento lógico-objetivo; sin embargo, un sector importante de la doctrina asume la corriente funcionalista¹⁹. Cabe precisar que aunque nuestro Código Penal siga un modelo finalista con aspectos funcionalistas, dicha línea no solo es doctrinaria sino también aplicativa, así nuestra Corte Suprema en el caso de la intervención delictiva en delitos contra la Administración Pública se decanta por adoptar un funcionalismo necesario para construir una imputación normativa racional²⁰, al diferenciar en dos planos: a) delitos de dominio y b) delitos de infracción del deber; por ello, el jurista español Sánchez-Vera Gómez-Trelles²¹ señala que “los delitos de dominio lesionarían solo una prohibición de dañar –nemin laedere–, en tanto que los delitos de infracción de deber lesionarían por lo menos además un mandato de edificar un mundo en común”.

Ahora bien, la incógnita que inmediatamente nos hacemos es ¿por qué es importante el plano diferenciado en los fundamentos de la autoría en los delitos de dominio y de infracción del deber? la profesora española Silvina Bacigalupo²² nos da la respuesta a esta interrogante: “Los delitos de infracción de deber son delitos en los que la delimitación de la autoría y la participación adquiere una especial configuración en comparación de los delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce de hecho la causalidad al resultado; en los delitos de infracción de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe, aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado”.

Es decir, a los delitos de infracción resulta totalmente descartado fundamentar un vínculo causal del resultado propio de sujetos que no tienen un deber específico y asumen ser garantes de bienes jurídicos generales y específicos.

No obstante, Schünemann sigue proponiendo a través de su tesis de fundamento sobre el resultado un criterio fenomenológico para los delitos especiales de deber institucionales. En este sentido, debemos entender que la norma penal determina una posición de garantía sobre un bien jurídico tutelado colocando como única alternativa de su lesión o puesta en peligro que el quebrantamiento de sus deberes extrapenales genere un riesgo no permitido que se encuentre dentro del ámbito que protege la norma, pero jamás exige que para su atribución se desconozca las normas extrapenales que dan origen a la posición de garante y que se describen en la normal penal como “sujeto cualificado” (por ejemplo: madre, funcionario público) y que este deba tener que asumir, como dice Schünemann, la custodia del bien jurídico y de este modo en una relación de dominio sobre el suceso y el resultado.

Es importante entender que para que el omitente pueda responder como autor, es necesario observar las reglas del artículo 13 del texto sustantivo que ha dispuesto que el sujeto cualificado debe ostentar un deber legal o contractual de actuar o que haya creado un peligro con su actuar precedente. Ahora bien, en el caso del delito de peculado, este es un delito especial impropio, pero ¿qué es un delito especial?

La doctrina mayoritaria señala que es aquel en el que el ámbito de la autoría se encuentra restringido a un determinado círculo de personas; sin embargo, desde la posición de Schünemann, los delitos de comisión por omisión son delitos especiales; lo que generaría que los delitos de comisión por omisión sean delitos especiales o comunes en función de si los tipos especiales de referencia son o no, a su vez de autoría restringuida.

Desde tal perspectiva, la tesis del fundamento sobre el resultado contraviene el artículo 13 del Código Penal en cuya virtud el autor de un delito de comisión por omisión ha de ostentar necesariamente un especial deber jurídico de actuar, de ahí que haya que descartar la autoría en comisión por omisión cuando existen dudas acerca de si el sujeto ostenta o no tal deber.

Asimismo la teoría de Schünemann, sea delito especial o delito común, se aplicará a delitos de dominio y de infracción del deber, lo cual sería incorrecto, ya que ambas estructuras de imputación son distintas.

En suma, la posición de garante de un funcionario público o servidor público es en realidad independiente del dominio real sobre la situación de administración, percepción o custodia del patrimonio estatal, en el caso en que los funcionarios o servidores en razón de su cargo protejan la parcela otorgada dentro de su ámbito funcionarial, no puede hablarse más que de un dominio potencial, que según la propia argumentación de Schünemann no es suficiente para fundamentar un deber de garante. El deber de garante no puede ser derivado del dominio del hecho, esto es, el deber de garante se fundamenta en una infracción normativa.

IV. La relación normativa de conducta típica de infracción de deber y bien jurídico como fundamento material de autoría en el delito de peculado

La premisa es entender al delito como la infracción del deber de un sujeto competente al cual se le atribuye una responsabilidad penal, por eso, el Derecho Penal es la teoría de la imputación. Por otro lado, es claro entender lo que Sánchez-Vera Gómez-Trelles²³ refiere, al señalar que las metarreglas de la parte general de los delitos de funcionarios se basan principalmente en el hecho de que estos delitos pertenecen a la categoría de los denominados delitos de infracción de deber, aunque no todos los delitos de infracción de deber serán delitos de funcionario.

Asimismo advierte la premisa fundamental que debemos entender al analizar el fundamento material de la autoría en este estudio del delito de peculado y esta es que: “en los delitos de infracción de deber el bien jurídico y autor ya se encontraban vinculados mediante una relación institucional positiva (de fomento y ayuda) ex ante al hecho delictivo”.

En esta misma línea, el profesor Jakobs señala que los delitos de infracción de deber se caracterizan precisamente porque el autor no determina mediante una organización libre la extensión de sus deberes, sino que estos le son adjudicados como consecuencia del estatus que ostenta dentro de la institución de que se trate, por ejemplo: la Administración Pública. En consecuencia, el autor tiene el deber de garantizar la existencia de la institución, y en el concepto de deber se encuentran prohibiciones y mandatos en un mismo haz²⁴. Los delitos de infracción del deber, a diferencia de los de dominio del hecho u organización, tienen su base en un comportamiento solidario o de ayuda. Se trata de un comportamiento solidario porque, aunque no se haya organizado nada, existe un deber positivo que vincula siempre, y que obliga a ayudar y fomentar el bien jurídico. Un deber de ayuda que no se basa en una obligación mediante una organización previa, sino –como digo– en un deber solidario, lo cual diferencia a estos delitos de los de dominio del hecho o de organización.

En el caso específico de los funcionarios públicos, estos tienen deberes especiales, deberes que no posee todo ciudadano, y que, al igual que en el caso de una madre o un juez, son deberes positivos de cuidado y fomento basados en una solidaridad estatal en sentido amplio, respecto de los bienes jurídicos que entran en su competencia²⁵.

En el mismo sentido Bacigalupo Zapater²⁶ señala que los tipos penales de los delitos de funcionarios deben alcanzar comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al deber de la función pública, pero además importen una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del Estado de derecho.

Así, pues, en los delitos de funcionarios, como delitos de infracción de deber, existe una equiparación absoluta entre el comportamiento que quebranta el deber por medio de una omisión y aquel que lo hace a través de una acción. Esta conclusión no es ya una cuestión de dogmática jurídico-penal, sino más bien de lógica jurídica: si un funcionario debe cumplir un deber positivo, su incumplimiento se puede verificar tanto si actúa en contra de lo que el deber le impone (acción) como si simplemente no actúa para cumplirlo (omisión); sin embargo, esto es incorrecto porque por más que exista un intraneus en el sentido del tipo penal, por más que exista un comportamiento previsto en el tipo penal, si dicho sujeto no realiza el comportamiento previsto en el tipo difícilmente podrá decirse que lo ha realizado²⁷.

Desde el momento en el que un comportamiento infringe el deber funcionarial sitúa a su autor ya en desacuerdo con el Derecho, siendo una cuestión de política criminal si tal comportamiento se eleva a la categoría de delito consumado o, por lo menos, se deja que se rija por las reglas generales de la tentativa. En todo caso, ha de haber punibilidad: v. gr. el tipo penal de colusión simple (primer párrafo del artículo 384 del CP), con el solo concierto basta, lo que es un acto previo –asociarse–, y que como tal debería ser o impune o delito tentado, es elevado a la categoría de delito autónomo y consumado, precisamente porque ya se ha producido la infracción de deber.

Debemos entender que cuando el funcionario o un particular creen quebrantar un deber que en realidad no les incumbe, no nos hallamos ante tentativas punibles, sino ante un delito putativo y, por tanto, impune; la pertenencia a una institución positiva, es decir, un deber jurídico especial, se tiene o no se tiene, pero, naturalmente, su imaginación es irrelevante; quien no posee el deber no lo puede infringir; no hay norma que lo establezca, de tal modo que no hay tentativa sino delito putativo.

Un punto clave desde nuestra postura personal es entender al deber institucional en la atribución de responsabilidad penal del intraneus, para nosotros, esta tiene un doble caracter: de ser una ratio cognosendi o essendi de acuerdo a si el tipo penal es de lesión o de peligro a fin de poder imputar responsabilidad penal del intraneus.

En el caso de un tipo penal especial de infracción del deber que es de lesión funcional como una ratio cognosendi, porque, per se, el deber institucional no incide en la responsabilidad (de aceptarse ello es una responsabilidad de autor, proscrita en Derecho Penal sino en la realización de una conducta penalmente relevante: el quebrantamiento del deber institucional, una razón necesaria para determinar la vulneración del bien jurídico tutelado ya que para ello es necesario la realización del riesgo que es la afectación al bien jurídico.

En los tipos penales especiales de infracción de deber de peligro resulta adelantarse la barrera de punibilidad y conjugar en un mismo momento la creación y realización del riesgo en un resultado de peligro, siendo así la razón esencial o ratio essendi la vulneración de la institución porque en un mismo momento se analiza esta y la realización en un resultado de peligro, en el caso de peculado estamos ante un tipo penal especial de infracción de deber de lesión por lo cual el quebrantamiento del deber institucional es la ratio cognosendi de la responsabilidad penal del autor del tipo penal.

Entonces, el fundamento material de la restricción legal del círculo de posibles autores operada por la ley, permitirá conocer el auténtico contenido del injusto en los delitos funcionales como es el caso del delito de peculado, así nos decantamos por asumir la explicación de los elementos personales especiales, propia del sistema unitario de autor como fundamento de la intervención del extraneus en los delitos funcionales, en este caso, el delito de peculado que es un delito de autoría restrictiva²⁸. El dato relativo a la existencia de un delito común paralelo o no –delito especial impropio o propio– es completamente irrelevante porque ninguna luz arroja para la determinación del contenido del injusto del delito especial²⁹.

Los autores Mendoza Ayma y Mendoza Yana³⁰, quienes se acogen a la propuesta de Schünemann, catalogan de “formal” la teoría de la infracción del deber siendo así que es advertido que en aquellos supuestos delictivos de intervención de facto de superiores, la responsabilidad jurídico penal recaerá siempre en funcionarios de menor jerarquía, puestos estos son los vinculados al ROF, MOF, o cualquier otra reglamentación formal extrapenal, en efecto, los deberes específicos se encuentran vinculados a funcionarios de nivel inferior conforme a la organización piramidal de las funciones que tiene la Administración Pública, sin embargo, estas críticas demuestran un desconocimiento de los fundamentos de la teoría de la infracción y la organización gubernamental que hace referencia a una división de funciones en donde es aplicable el principio de confianza como ha dicho la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema. Asimismo, señalan una situación que nunca ha sido dicha por la doctrina que defiende esta teoría y es que los deberes específicos o institucionales son selectivos¸ es decir, solo son para funcionarios inferiores en la estructura gubernamental constituyéndose ello como un total absurdo y develando una falta de conocimiento en la crítica a esta teoría por parte de los precitados autores nacionales.

Asimismo aplican la teoría de Schünemann al caso de los Diarios Chicha introduciendo que, siguiendo esta posición, sobre la intervención del intraneus resultaba relevante la situación material de poder funcional que tiene el sujeto activo con el bien jurídico, la cual generaba un dominio sobre la situación de vulnerabilidad sobre el mismo; así, cuando en la organización gubernamental, un funcionario superior (Presidente de la República) a un subordinado (encargado de la Oficina Técnica de Administración) que escapa de la formalidad y responda a una cuestión de dominio en virtud de su poder para acceder y ejercer de facto funciones del subordinado para la realización de la conducta típica del delito de peculado, tiene un dominio fáctico, efectivo y actual sobre una situación de vulnerabilidad del bien jurídico sobre ese poder, concluyendo que la administración pasa a ser “razón de su cargo” (de Fujimori), no en virtud de un deber específico derivado de una norma extrapenal que lo vincule sino por el “poder invasivo” que ejercía sobre las funciones que formalmente en “razón de su cargo” eran ejercidas por funcionarios subordinados³¹.

Ciertamente el tipo penal de peculado no protege deberes extrapenales sino bienes jurídicos, por tanto, la infracción de deberes funcionales en razón de su cargo que no posean trascendencia en el bien jurídico no deben gozar de tutela penal y deben entrar en el ámbito del Derecho Administrativo disciplinario³². En este mismo sentido, con precisión y claridad expone el jurista liberteño Castillo Alva³³: “El hecho de que en los delitos de funcionarios no se pueda dejar de valorar la relación especial que hay entre estos y el Estado, no quiere decir que el bien jurídico y el núcleo del injusto se va a limitar a reproducir la vinculación especial sin tomar en cuenta criterios jurídicos o sociales de otro carácter”. Sin embargo, la conducta típica que despliega el sujeto agente funcionario público se encuentra delimitada expresamente en el tipo penal siendo así que esta exige el vínculo funcional específico y no general, solo así podrá ser un intraneus.

Desde la tesis de Schünemann la fuente generadora del deber resulta siendo un poder factual o como lo llaman los precitados autores un poder invasivo, lo cual no es en modo alguno una razón dogmáticamente válida para fundamentar materialmente el injusto penal de peculado, no obstante, en nuestro medio la Corte Suprema y el TC se equivocaron al condenar a Vladimiro Montesinos como autor del delito de pecualdo pues si bien él era funcionario público, no era un funcionario “administrador de los bienes” como exige el elemento objetivo “razón del cargo” y ello no puede asemejarse a que por vías de hecho se administre bienes, el supuesto de controlar parte de la administración no es un hecho típico de peculado, puede serlo del injusto de usurpación de funciones, sin embargo, en esos tiempos no teníamos conocimiento sobre lo que son los delitos de infracción del deber³⁴.

En suma, mi propuesta va ligada a encontrar el fundamento material de la autoría en peculado en principio identificando su tipo de injusto (un delito especial o común) y su estructura típica (infracción de deber o dominio del hecho) y considero que la estructura típica es la que sirve para explicar la autoría, siendo así que en ella los criterios claves son:

a) La conducta típica que es una de infracción del deber del intraneus en donde hay dos presupuestos que determinar: i) pertenencia a una institución positiva, es decir, la existencia de una función pública desde el punto de vista normativo, entendiendo que el cargo antecede a la función y por tanto, el deber no deviene de criterios fácticos de creencia, imaginación, etc. ello es irrelevante y ii) vínculo funcional específico directo, este carácter nos permite reconocer la división de trabajo en la organización estructural gubernamental, cumpliendo estas dos condiciones se legitima la condición de intraneus, solo así se evaluará si se crea o no un riesgo jurídicamente desaprobado, esto a partir de la infracción de los deberes positivo.

b) Teniendo en cuenta que es un delito de lesión que necesita una imputación del resultado, esta exige una realización del riesgo de la infracción de sus deberes institucionales y allí ingresa el siguiente criterio clave: el bien jurídico penalmente tutelado y objeto jurídicamente tutelado, en el sentido de que su lesión o puesta en peligro, con la conducta típica configura en ese momento una imputación objetiva a la responsabilidad penal del intraneus del delito de peculado. Entonces, debemos entender que no basta infringir el deber sino que es necesario una lesión o puesta en peligro del bien jurídico lo cual se da a través de la realización del riesgo.

V. Conclusiones

El domino sobre el fundamento del resultado es parte de la teoría normativa del dominio de hecho y se erige como el fundamento material de los delitos especiales puesto que la posición del autor –intraneus– que interesa al Derecho Penal es la posición de garante penal que se explica por la relación especial de dominio sobre el resultado lesivo al bien jurídico y no extrapenal, es decir, lo que importa no es la posesión de un estatus, sino portar una función.

La principal razón por la que es imposible aplicar la teoría del dominio sobre el fundamento del resultado de Schünemann es que el deber de garante no puede ser derivado del dominio del hecho, por el contrario, el deber de garante se fundamenta en una conducta de infracción de deberes institucionales que lesiona o pone en peligro un bien jurídico penalmente tutelado y no en la cercanía o proximidad fáctica al bien jurídico tutelado del autor que le permitiría afectarlo.

La conducta típica del delito de peculado es una de infracción del deber institucional de los deberes de fuente normativa y no factual del funcionario o servidor público en razón de su vínculo funcional específico de administrador, perceptor o custodio del patrimonio público lo cual legitima su condición de intraneus y permite la creación de un riesgo jurídico penal no permitido.

El bien jurídico penalmente protegido es un elemento clave para el fundamento material de la intervención del intraneus en el delito de peculado porque su lesión o puesta en peligro a través de la realización de la infracción de deberes institucionales, lo cual implica que no solo se cree un riesgo prohibido sino que dicho riesgo se vincule normativamente. Lo que quiere decir, a través de la realización del riesgo mediante la afectación al bien jurídico tutelado que se protegen con los deberes funcionales.

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* Miembro del Área Penal & Procesal Penal de la Asociación Inquisitio Essentia Ius de la Universidad Nacional de Trujillo.

1 CASTILLO ALVA, José Luis. “Una breve crítica a los (llamados) delitos de infracción del deber. Columna del editor.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, Instituto Pacífico, 2016, p. 7; asimismo, este autor precisa que el debate actual sobre el fundamento de la autoría no se trabaja desde el “fundamento formal”, señalando que: “(…) un delito especial es aquel que requiere una especial condición o cualidad de autor del mismo, solo enuncia un aspecto formal y marca el inicio de un problema”.

2 Ibídem, p. 8.

3 Nuestra Corte Suprema recientemente en la Casación N° 841-2015-Ayacucho la Sala Penal Permanente ha propugnado dicho criterio metodológico que permite develar la intervención delictiva en el delito de negociación incompatible que es un delito funcionarial, siendo así que nosotros sostenemos que es correcto dicho criterio esbozad pero en el cual sin embargo, debió haber sustentado sólidamente respecto al fundamento de la autoría desde el vínculo funcional específico núcleo de la conducta típica del delito de negociación incompatible y la afectación al bien jurídico tutelado siendo los dos puntos a nuestro parecer los puntos claves del criterio de la estructura típica para determinar el fundamento material de la autoría, cabe precisar que dicho criterio salvaguarda el principio de legalidad material y autorresponsabilidad a fin de determinar la intervención delictiva y en lo que nos atañe al fundamento de la autoría del delito de peculado

4 SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia con una aportación a la metodología del derecho penal . Marcial Pons, Madrid, 2009.

5 En nuestro país recientemente a favor de esa doctrina a propósito del R.N N° 615-2015-Lima (Caso Diarios Chicha) MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. “Autoría y formalismo normativo. El fundamento de la autoría. A propósito del caso Diarios Chicha.” En: Actualidad Penal. N° 29, Instituto Pacífico, noviembre, 2016, pp. 49-69; y, MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual de los delitos contra la Administración Pública. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. IDEHPUCP, Lima, 2015, p. 54.

6 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración pública: generalidades”. En: La imputación del delito y de la penal en delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Coordinador Cancho Alarcón. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, p. 109. En la jurisprudencia encontramos algunas expansiones al concepto del bien jurídico protegido del delito de peculado así en el Recurso de Nulidad Nº 2165-2011-Ucayali ha establecido en su considerando tercero: “El bien jurídico protegido en el delito de peculado, además del correcto funcionamiento de la administración pública, abarca el patrimonio de esta, la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, por lo tanto, la seguridad con que esta quiere preservar los bienes públicos, constituyen el equivalente al cumplimiento de los deberes del funcionario para con el Estado”.

7 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 251. En el mismo sentido HUGO VIZCARDO, Silfredo. “El delito de peculado.” En: Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 253.

8 En el Derecho Penal de corrupción de funcionarios el bien jurídico penalmente protegido del delito en hermenéutica jurídica encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior del aparato administrativo.

9 SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de peculado en la legislación, jurisprudencia y doctrina peruana”. En: Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 302-304.

10 REAÑO PESCHIERA, José. “La participación del extraneus en el delito especial: Punibilidad o no punibilidad (tratamiento sustantivo). Apuntes para exposición como amicus cuariae en el Pleno Jurisdiccional Supremo Penal del 28 de setiembre de 2016.” En: Actualidad Penal. N° 29, noviembre, 2016, pp. 71-78.

11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 287, en el mismo sentido en la doctrina nacional Alcócer Povis, Eduardo ha precisado que este elemento tiene dos funciones: i) restringir el círculo de autores solo aquellos que posean caudales o efectos públicos por razón del cargo, excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional y ii) constituye un límite que debe ser advertido por jueces y fiscales contrario sensu se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas punitivas. ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de pecualdo. Comentarios a partir del caso Montesino-Bedoya”. En: Actualidad Juridica. N° 9, Gaceta Jurídica, 2005, pp. 97-103.

12 Ello en referencia a la imposibilidad de que un funcionario administrador de hecho como sujeto activo del delito de peculado que un sector de la doctrina nacional defiende: NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Problemas de aplicación de la figura del funcionario administrador de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú”. En: El Derecho Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera. Coordinadores: Sánchez Mercado, Miguel; Montes Flores, E. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2005, pp. 775-793; y, recientemente lo ha reafirmado en el Prólogo al libro colectivo: Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 7; AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco. Grijley, Lima, 2005, p. 233; en contra de esta postura SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 290 y 291.

13 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. El delito de peculado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 199.

14 Véase R.N Nº 1580-2011-Apurímac: “El hecho de que pericialmente no se le haya probado al encausado que hubo aprovechamiento indebido del dinero recibido para pagar lo cotizado inicialmente por el precio de la madera para la construcción de un puente, no es razón suficiente para acreditar el peculado, porque no se demuestra que hubo apropiación o utilización de los caudales en beneficio propio o para un tercero, ya que el incremento a la cotización obedece a factores externos (como las restricciones de tala de madera por el Inrena y las dificultades en el transporte por la época de lluvia, donde los transportistas incrementan sus costos de flete), así como tampoco hubo dolo al haberse hecho conocimiento del incremento de dicha cotización”.

15 NIEVA FENOLL, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid: 2013, p. 83: Así magistralmente el maestro español ha escrito que: “el ordenamiento obliga al juez a suponer como cierta la hipótesis de inocencia, aunque poniéndola en tela de juicio a través de la acusación, que jugaría como hipótesis contraria. Pues bien, si dicha hipótesis contraria o cualquiera análoga que se formula, no aparece demostrada, se tendrá que declarar la inocencia como probada”.

16 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65. 3 del Código Penal español”. En: La responsabilidad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 325, este autor advierte que la teoría de Schünemann se pregunta por las necesidades político criminales detrás de la decisión del legislador al elaborar un delito de infracción del deber.

17 Cabe precisar que Roxin plantea su posición frente al fundamento en la autoría de los delitos de omisión impropia reconociendo que la teoría del dominio del hecho no tenían un rendimiento para constituirse como fundamento para este segmento de conductas delictivas y es por ello que plantea por primera vez la teoría de los delitos de infracción como el fundamento idóneo para estos delitos y con ello obtener una razonable atribución delictiva a los intervinientes en el delito (autoría).

18 Fundamento del resultado es la calidad del objeto indispensable para el curso causal que lleva al resultado, es decir, el fundamento físico del que depende el curso causal que lleva al resultado. A estos presupuestos indispensables del curso causal pertenece no solamente el sustrato fáctico que transporta el suceso funesto, sino también la vulnerabilidad de la víctima. El fundamento del resultado puede así encontrarse, bien en una propia estación del curso causal, bien en el especial desamparo de la víctima.

19 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 697.

20 Véase Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 en su fundamento noveno ha dicho que “existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos–. el autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. la infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la administración pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. en este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”.

21 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delitos de infracción del deber y participación delictiva. Marcial Pons, Barcelona, 2002, p. 277.

22 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción del deber. Una investigación aplicable al Derecho Penal de los negocios. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 28-29.

23 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Colombiano”. En: Libro Homenaje a Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Coordinador: Montenegro Lynett. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 471.

24 JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 135.

25 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 470.

26 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 167.

27 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “La responsabilidad en los delitos especiales artículo 65.3 del Código Penal Español”. En: La responsabilidad penal en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Director: Robles Planas. B de F, Buenos Aires, 2014, p. 136.

28 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Ob. cit., p. 240.

29 Ídem.

30 MENDOZA AYMA, Francisco y MENDOZA YANA, Daniel. Ob. cit., p. 61.

31 Ibídem, pp. 66 y 67.

32 La decisión legislativa de sancionar jurídico penalmente un comportamiento requiere cumplir con el mandato de lesionar o poner en peligro un bien jurídico. No basta en dicha tarea el castigo de las meras infracciones ético social o la mera infracción de los deberes institucionales o extrapenales. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 11.

33 Ibídem, p. 13.

34 ROJAS VARGAS, Fidel. “El delito de peculado y malversación de fondos”. En: La imputación del delito y de la responsabilidad penal en los delitos contra la Administración Pública cometido por funcionarios públicos. Coordinador: Cancho Alarcón, R. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2014, p. 167.