El autor señala que el problema de la detención policial en nuestro país es la falta de una cultura de constitucionalidad y su deficiente control por parte de fiscales y jueces penales. A su juicio, si esas prácticas no se superan, aun cuando el plazo de dicha medida se haya ampliado de 24 a 48 horas, las detenciones arbitrarias continuarán, en tanto que los fiscales no serán más céleres al realizar las diligencias preliminares.

Marco normativo:

Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 literal f), y 138.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 259 incs. 3 y 4, 264 inc. 1, 266, 271 y 447.

Código Procesal Constitucional: art. 2 inc. 7.

Palabras clave: Detención policial / Flagrancia delictiva / Derecho a la libertad personal / Constitucionalidad de la detención / Detención arbitraria

Fecha de envío: 18/06/2017

Fecha de aprobación: 24/06/2017

I.    Introducción

La Ley N° 30558, de fecha 9 de mayo de 2017, amplió el plazo máximo de duración de la detención policial en caso de flagrante delito de 24 a 48 horas. A tal efecto, modificó el artículo 2.24.f) de la Constitución en los siguientes términos:

      “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

      (…)

      24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

      (…)

      f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.

La idea de tener 48 horas detenida a una persona por la sola detención policial no deja de ser tentadora para quienes nos encargamos de perseguir el delito. Los persecutores tendríamos más tiempo para recabar todos los elementos de convicción necesarios para lograr una imputación sólida en los tribunales.

Lo más tentador parece ser la posibilidad de no tener que llegar a una audiencia judicial para ganar el caso, pues dentro de las 48 horas el detenido y su defensa pueden doblegarse y acogerse a alguno de los mecanismos de simplificación procesal que le ofrece el sistema y así concluir rápidamente la investigación y descongestionar el sobrecargado sistema de justicia.

Visto de este modo, a los argumentos a favor de las 48 horas de la detención policial sin control judicial alguno no les faltarán razones prácticas de eficiencia y eficacia, sin embargo, debemos preguntarnos si sobre el detenido podemos experimentar medidas prácticas de gestión, a fin de solucionar el caos del sistema de justicia. La respuesta al menos pasa por considerar si el detenido en flagrancia es un medio que el sistema puede utilizar para lograr el fin de la eficacia judicial en el corto plazo o no.

Salta inmediatamente a la vista que si consideramos al detenido como un ser humano que debe ser tratado como un fin en sí mismo y no como un medio, la respuesta no puede ser afirmativa, primero, porque el detenido es una persona, no una cosa, no es una garantía prendaria que se puede tener por varios días, a fin de subsanar las deficiencias de una tradición política que no ha reconocido la importancia de invertir en el sector justicia.

Segundo, porque existen otras medidas cautelares personales que, siendo materialmente constitucionales, cumplen el fin de hacer vigente el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva que reclama la sociedad, sin vulnerar el derecho fundamental a la libertad, como es la prisión preventiva y ahora la nueva detención judicial en casos de flagrancia, que presuponen una audiencia judicial y, en consecuencia, el indispensable control del juez; y además, en virtud de la última, se puede ampliar judicialmente el plazo de la detención por flagrancia a siete días1.

II.   Aclaración: se amplió la duración de la detención, no el plazo que tiene la Policía para detener que sigue siendo de 24 horas

El artículo 2.24.f) de la Constitución regula el plazo máximo de duración de la detención policial, a tal efecto dice: “(…) el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas (…)”.

Es preciso aclarar que el mencionado artículo se refiere al plazo máximo de duración de la detención, esto es, al espacio temporal máximo dentro del cual una persona puede quedar detenida, sin que exista control judicial alguno.

En dicho sentido, no puede confundirse este límite temporal con otro plazo máximo, que temporalmente es anterior. Estamos refiriéndonos al plazo máximo que tiene la Policía para capturar al sospechoso de un delito en flagrancia, y que está regulado en el artículo 259, numerales 3 y 4, del Código Procesal Penal, el cual no ha sido modificado; en consecuencia, el plazo máximo que tiene la Policía para detener a un sospechoso sigue siendo de un máximo de 24 horas de ocurrido el delito.

III.  Consecuencias

1.   Normativas

La modificación del artículo 2.24.f de la Constitución genera, al menos, la modificación de los siguientes preceptos: artículo 25, primer párrafo, numeral 7, del Código Procesal Constitucional, y artículo 264.1 del Código Procesal Penal.

      “Artículo 25.- Derechos protegidos

      Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:

      (…)

      7. El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan”.

      “Artículo 264.- Plazo de la detención.

      1. La detención policial solo dura un plazo de veinticuatro (24) horas o el término de la distancia.

      (…).

      4. La detención policial o la detención preliminar puede durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas”.

2.   Prácticas: ausencia de control de la constitucionalidad de la detención policial

Para analizar las consecuencias prácticas del nuevo plazo máximo de duración de la detención, debemos empezar recordando los supuestos habilitantes de la detención en flagrancia. Los contenidos en los artículos 1 y 2 del artículo 259, referidos a la flagrancia clásica y a la cuasiflagrancia, no presentan problema alguno, pues en dichos supuestos la detención siempre se realizará “en el momento o inmediatamente después” del delito; lo dificultoso se presenta en supuestos regulados en los artículos 3 y 4 del artículo 259: detenciones por identificación y por flagrancia presunta.

Para comprender la flagrancia por identificación, la Corte Suprema emitió la Casación N° 842-2016-Sullana. En la misma, fija criterios precisos en torno a los requisitos para detener legítimamente al agente que ha sido identificado durante la perpetración del hecho punible, pero ha huido. En tal sentido, conforme a esta jurisprudencia, no existirá este tipo de flagrancia cuando el sospechoso haya sido identificado por un testigo referencial, pues se requiere de una persona que haya presenciado directamente el delito2.

Asimismo, para comprender la flagrancia presunta, la Corte Suprema emitió la Casación N° 692-2016-Lima Norte, en la cual estableció que si bien en el supuesto de flagrancia presunta, el agente es detenido porque es encontrado con los bienes delictivos (instrumentos del delito, objetos del delito o efectos del delito) en su poder –dentro de las veinticuatro horas de la comisión del delito–; sin embargo, requiere de una acreditación de los hechos por prueba directa a partir de informaciones categóricas que demuestren, sin necesidad de inferencias complejas, que el detenido fue quien intervino en la comisión del delito; en ese sentido, por ejemplo, para que la flagrancia presunta inicie el proceso inmediato se deben encontrar durante las diligencias preliminares elementos de convicción adicionales que permitan vincular indubitablemente al sospechoso con la realización de los hechos.

En cualquiera de los supuestos del artículo 259 del Código Procesal Penal, el artículo 2.24.f) de la Constitución ordena que “(…) el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente (…)”. La exigencia de que el detenido sea puesto a disposición del juez es una garantía de un Estado constitucional, que representa la victoria de la razón sobre la fuerza: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza3; pues será el juez quien con base en la razón del Derecho decidirá la privación de la libertad de una persona. Es una exigencia constitucional porque ni el policía ni el fiscal tienen atribuida la potestad de administrar justicia, poder que, conforme, el artículo 138 de la Constitución, está reservado exclusivamente para él juez.

Que el poder de privar de la libertad a un ser humano esté reservado para el juez es una decisión fundamentada en la historia de la humanidad. En todas las épocas, el gobernante de turno ha hecho mal uso del poder de detener, el cual, puesto en sus manos, siempre se ha deformado, para ser utilizado en intereses políticos, particulares, populistas u otros; criterios que nada tienen que ver con los fundamentos jurídicos que deben sustentar constitucionalmente una privación de la libertad. En tal sentido, las sociedades del mundo han resuelto que el poder de privar de la libertad a una persona debe residir en otro poder diferente e independiente del gobernante, surgiendo la figura del juez. No se debe olvidar que el Derecho constitucional y judicial nacieron justamente para limitar el ejercicio del poder del gobernante4.

No nació la Constitución en países judicialistas por casualidad, como tampoco fue mero accidente que el constitucionalismo francés trajera en su día, como secuela de su no judicialismo, la soberanía, el régimen administrativo y el estatismo, es decir, un Estado autoritario. En el siglo XVII emergió el constitucionalismo de la mano de los jueces, por ello, los orígenes de la Constitución están jalonados de famosos litigios en los que los jueces iban limitando el poder por medio del Derecho. Así, la Petition of rights de 1627 dice: “Y en el vigésimo y octavo año del reinado del Rey Eduardo el Tercero fue declarado y legislado por la autoridad del Parlamento, que ningún hombre de cualquier estamento y condición que sea será (…) detenido ni encarcelado (…) sin ser llevado a responder según el debido procedimiento jurídico”. La arbitrariedad del rey Juan Sin Tierra movió el preconstitucionalismo medieval a luchar por el reconocimiento del derecho a ser juzgado por jueces independientes y competentes, a no ser castigado sin ser previamente juzgado5.

El problema de la detención policial en nuestro país es que existe un gran número de policías, fiscales y jueces que no tienen arraigada una cultura de constitucionalidad de la detención. Existen detenciones policiales que carecen de justificación lógica6. Peor aún, está difundida la práctica del “sembrado” de drogas, armas o municiones para efectos de “legitimar” una flagrancia inexistente o justificar una detención por el plazo de 15 días. Los fiscales, lejos de controlar la constitucionalidad de la detención, por temor, pereza, o por arraigo de la antigua cultura inquisitiva, convalidan detenciones policiales arbitrarias y, mecánicamente, utilizan la prisión preventiva7. Finalmente, los jueces, utilizan las 48 horas del artículo 271 (prisión preventiva) o del 447 (proceso inmediato) del Código Procesal Penal, para realizar la audiencia judicial, sin realizar un control de la constitucionalidad de la detención, sino solo de los presupuestos de la prisión preventiva o del proceso inmediato8. 

Es en dicho escenario que el artículo 2.24.f) de la Constitución ha sido modificado: “(…) el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado (…) dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas (…)”. La pregunta es: ¿qué pasará dentro de las 48 horas?, ¿cesarán las detenciones policiales arbitrarias, los fiscales contralaremos mejor las detenciones y seremos más céleres en nuestras diligencias, los jueces tomarán inmediata competencia luego de pasadas las 48 horas? Las respuestas parecen escandalosas y lo son.

Frente a esta realidad, surge como una exigencia constitucional que se modifique el texto constitucional del artículo 2.24.f) con el siguiente texto:

      “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

      (…)

      24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

      (…)

      f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones. El juez, bajo responsabilidad, debe asumir jurisdicción dentro de las veinticuatro horas de la detención, realizando una audiencia de control de constitucionalidad de la detención, con la presencia de los policías que han detenido y del fiscal provincial del despacho de turno. Si en la audiencia, el juez advierte que se ha vulnerado los derechos fundamentales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal, sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano de control del Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía Nacional del Perú. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez”9.

Otra reforma necesaria es que la Policía de investigaciones pase a formar parte del Ministerio Público. El fiscal colombiano Cadavid Botero indica que en su país la Policía está bajo el mando de la Fiscalía, pues, de no ser así, no existiría posibilidad de ordenarle imperativamente, y el fiscal como director de la investigación penal tendría que recurrir a gestiones amigables para que dentro de las 48 horas la Policía ayude a recabar los elementos de convicción10.

IV. Conclusión

Las normas en sí mismas no son malas ni buenas, eso dependerá de las personas que las aplicamos: fiscales y jueces, quienes debemos defender el Estado constitucional de Derecho. Por otro lado, la sociedad debe educarse para comprender que la existencia de un delito siempre significa una desgracia para todos, para el que lo realizó y para la víctima; pero dicha violencia siempre debe acabarse con justicia, y no con más violencia.

Bibliografía

ARAYA VEGA, Alfredo. “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”. En: Actualidad Penal. N° 33, Pacífico, Lima, marzo de 2017.

BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Análisis a la Casación N° 842-2016-Sullana. La primera sobre proceso inmediato y flagrancia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 94, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2017.

BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Siete días de detención por flagrancia. Análisis a los artículos 261 y 266 del Código Procesal Penal modificados por el D. Ley. N° 1298”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2017.

CADAVID BOTERO, Mario Nicolás. “Rol del Fiscalía en el nuevo Código Procesal Penal y en el proceso inmediato”. En: Primer Congreso Internacional: la exégesis del Decreto Legislativo 1194 y su aplicación en América Latina. Lima, 27, 28 y 29 de enero de 2016. Disponible en: <http://bit.ly/2cVbqlR>.

GÁLVEZ VILLEGAS. Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2017.

HERRERA GUERRERO, Mercedes. “Comentarios a la Casación N° 842-2016-Sullana”. En: Actualidad Penal. N° 34, Pacífico, Lima, abril de 2017.

MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Proceso inmediato: audiencia de control de legalidad de la detención en flagrancia delictiva”. Disponible en: <http://legis.pe/proceso-inmediato-audiencia-control-legalidad-la-detencion-flagrancia-delictiva> (enero de 2017).

MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Proceso inmediato: audiencia de control de legalidad de la detención en flagrancia delictiva”. En: Actualidad Penal. N° 33, Pacífico, Lima, marzo de 2017, pp. 37-62.

PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de teoría constitucional. Colex, Madrid, 2006.

PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Palestra Editores, Lima, 2011.

_______________

*       Abogado por la Universidad de Piura. Maestría en Derecho Público por la Universidad de Piura. Fiscal Adjunto Provincial en el Ministerio Público. El autor dedica la presente a Dios, a la Virgen María y a los magistrados valientes que defienden la Constitución.

1       Para mayor detalle véase: BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Siete días de detención por flagrancia. Análisis a los artículos 261 y 266 del Código Procesal Penal modificados por el D. Ley. N° 1298”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2017, pp. 32-59.

2       Para un mayor desarrollo, véase: BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Análisis a la Casación N° 842-2016-Sullana. La primera sobre proceso inmediato y flagrancia”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 94, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2017, pp. 69-77. HERRERA GUERRERO, Mercedes. “Comentarios a la Casación N° 842-2016-Sullana”. En: Actualidad Penal. N° 34, Pacífico, Lima, abril de 2017, pp. 15-23.

3       ATIENZA, Manuel. “El Derecho como argumentación”. En: Isegoría. N° 21, 1999, p. 38, citado por GÁLVEZ VILLEGAS. Tomas Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2017, p. 94.

4       PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de teoría constitucional. Colex, Madrid, 2006, p. 17. Podemos recurrir a la raíz histórica de la teoría constitucional, la cual se ubica en Inglaterra, que creyó en los derechos y libertades inherentes al ser humano, y desconfió del poder político, naciendo así la Constitución como un límite al poder político; por ese motivo, la idea de supremacía de la Carta Magna es connatural con su finalidad debido a que solo algo superior al poder político podría controlarlo. Por ello, en este documento se recoge principalmente un límite al poder público para garantizar la protección de la persona humana, que en nuestro trabajo es la víctima, el detenido y la sociedad.

5       PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Palestra Editores, Lima, 2011, pp. 335-336.

6       Para un mayor desarrollo, véase: ARAYA VEGA, Alfredo. “Flagrancia delictiva y actuaciones policiales”. En: Actualidad Penal. N° 33, Pacífico, Lima, marzo de 2017, pp. 197-211.

7       Indica el fiscal colombiano, Cadavid Botero, que el fiscal, en principio, sí está parcializado por su condición de parte acusadora, pero, por el compromiso que tiene con la verdad histórica, debe ser objetivo en la búsqueda de la verdad; CADAVID BOTERO, Mario Nicolás. “Rol del Fiscalía en el nuevo Código Procesal Penal y en el proceso inmediato”. En: Primer Congreso Internacional: la exégesis del Decreto Legislativo 1194 y su aplicación en América Latina. Lima, 27, 28 y 29 de enero de 2016. Disponible en: <http://bit.ly/2cVbqlR>.

8       El control de la legalidad de la detención policial se encuentra regulado en países vecinos como Ecuador, donde existe una “audiencia de calificación de flagrancia” (artículo 259 del Código Orgánico Integral Penal), o Chile, donde existe una “audiencia de control de la detención” (artículos 131 y 132.1 del Código Procesal Penal); véase MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “Proceso inmediato: audiencia de control de legalidad de la detención en flagrancia delictiva”. Disponible en: <http://legis.pe/proceso-inmediato-audiencia-control-legalidad-la-detencion-flagrancia-delictiva> (enero de 2017). También en: Actualidad Penal. N° 33, Pacífico, Lima, marzo de 2017, pp. 37-62.

9       Redacción similar a la contenida en el artículo 266, numeral 4, que regula el control de legalidad de la detención en la audiencia de detención judicial en flagrancia.

10     CADAVID BOTERO, Mario Nicolás. “Rol del Fiscalía en el Nuevo Código Procesal Penal y en el Proceso Inmediato”. En: Primer Congreso Internacional la Exegesis del Decreto Legislativo 1194 y su aplicación en América Latina. 27, 28 y 29 de enero de 2016. Disponible en línea: <http://bit.ly/2cVbqlR>, mostrándose en contra de que, en el nuevo proceso penal, el fiscal esté pidiendo de por favor a la Policía que realice sus mandatos.