Luces y sombras del proceso inmediato. A propósito de la Casación N° 842-2016-Sullana
A juicio del autor, la Casación N° 842-2016-Sullana establece correctamente que se vulnera el derecho del imputado a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley cuando una detención por flagrancia se basa en una mera sospecha o conjetura y esta, a su vez, se utiliza como sustento del proceso inmediato. En ese sentido, concuerda con que se haya declarado la nulidad de dicho proceso especial, a fin de que el caso se tramite conforme a las reglas del proceso común.
Marco normativo:
Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 8.1.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 14.1.
Constitución Política del Estado: art. 139.3.
CPP de 2004 de 2004: art. 150. d) y 466.1. a).
Palabras clave: Proceso inmediato / Flagrancia delictiva / Flagrancia presunta / Inmediatez temporal / Inmediatez personal / Percepción sensorial del hecho.
Fecha de envío: 09/04/2017
Fecha de aprobación: 18/04/2017
I. Antecedentes
Resulta de mucho interés y hasta apasionante abordar instituciones como el proceso inmediato, por cuanto ha resultado ser una prueba de fuego para todos los operadores jurídicos del país: jueces, fiscales y abogados, pero sobre todo para los primeros, ya que han tenido que batallar con infinidad de situaciones problemáticas que se han ido generando a partir de la vigencia del proceso inmediato.
En efecto, nunca antes habíamos visto que una institución haya generado tanta polémica y hasta enfrentamientos entre jueces y fiscales, entre estos y los abogados e, incluso, entre los mismos jueces; pues, al realizarse una distinción entre jueces de proceso común y jueces de proceso inmediato (mal llamados “jueces de flagrancia”) se generó toda una controversia respecto de la competencia de los mismos; ya que si el juez del proceso inmediato consideraba no aprobar dicha vía, lo remitía al juez del proceso común, y si este a su vez consideraba que la causa se debía tramitar en el proceso inmediato, procedía a devolver el cuaderno, produciéndose una contienda de competencia inoficiosa entre ellos, la misma que generaba una dilación indebida. En este punto, debemos reconocer que hubo mucho apasionamiento por parte de los impulsores del proceso inmediato, a tal punto que se llegaron a tergiversar las normas. Sobre esto queremos señalar dos puntos.
En primer lugar, en el Perú no existe un proceso de flagrancia, como en estricto lo tiene Costa Rica (entre otros países), lo que tenemos nosotros es un proceso inmediato que tiene como uno de sus supuestos de aplicación a la flagrancia delictiva, lo que es diferente. En efecto, hay cinco supuestos en los cuales se puede incoar el proceso inmediato: flagrancia delictiva, confesión sincera (pura)1, evidencia delictiva2, el delito de omisión a la asistencia familiar, y el delito de conducción en estado de ebriedad3. En consecuencia, llamar al proceso inmediato, proceso de flagrancia delictiva, implicaría desconocer los otros supuestos de aplicación del proceso inmediato. En efecto, existen diversas circunstancias procesales que se encuentran vinculadas a la “evidencia delictiva”, lo que permite recurrir a la aplicación de este proceso especial; en consecuencia, lo correcto es hablar de proceso inmediato y no de proceso en flagrancia.
En segundo lugar, y a partir de la premisa anterior, debemos señalar que no existen los jueces de flagrancia, como erróneamente los ha venido etiquetando el Poder Judicial, que, incluso, en la ciudad de Tumbes, entre otras, ha creado los famosos “juzgados de flagrancia”. Y rechazamos tajantemente esta nomenclatura, porque ha tenido serias repercusiones en el campo práctico. Lo que se ha venido haciendo desde la entrada en vigencia del proceso inmediato en el país es diferenciar entre juzgados de flagrancia y juzgados de investigación preparatoria (proceso común), entre jueces de flagrancia y jueces de investigación preparatoria, cuando la norma procesal penal o los artículos que regulan el proceso inmediato (del 446 al 448 del CPP de 2004), no hacen ninguna clase de diferenciación al respecto, pues solo hacen mención al juez de la investigación preparatoria.
En efecto, el artículo 447, inciso 1, del CPP de 2004 señala que: “Al término del plazo de la detención policial establecido en el artículo 264, el fiscal debe solicitar al juez de la investigación preparatoria la incoación del proceso inmediato (…)”. Para la norma procesal penal quien debe conocer del proceso inmediato es el juez de la investigación preparatoria. Por lo tanto, la referencia al juez de flagrancia no tiene ningún fundamento jurídico. Asimismo, esta diferenciación entre jueces y juzgados ha generado serios problemas prácticos, ya que cuando el representante del Ministerio Público incoa el proceso inmediato ante los mal llamados “juzgados de flagrancia”, y estos desaprueban que la causa se tramite en la referida vía, entonces, devuelven el requerimiento al fiscal para que realice su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y la presente ante el juez de la investigación preparatoria, para que la causa se tramite en el proceso común. No obstante, pese a dicha remisión, el juez de la investigación preparatoria, en muchas ocasiones, puede considerar que dicha causa no se debía tramitar en el proceso común, sino en el inmediato y procedía a devolverlo; generándose una contienda de competencia (negativa) entre ambos juzgados, lo que se hubiese podido evitar si es que el Poder Judicial no hubiera realizado dicha clasificación.
Por ello, consideramos que fue innecesaria dicha clasificación de jueces y juzgados, pues la norma procesal es sabia al señalar que de la incoación del proceso inmediato conoce el juez de la investigación preparatoria (en ningún momento hace mención a un juez o juzgado de flagrancia). En efecto, el sistema no necesitaba de una clasificación como la realizada por el Poder Judicial, pues un único juez, es decir, el de la investigación preparatoria, tranquilamente puede ser el filtro para determinar si el proceso se debe conducir por el proceso inmediato o el común. Nos explicamos. Suponiendo que sea un solo juez, el trámite sería así: si el representante del Ministerio Público incoaba el proceso inmediato ante el juez de la investigación preparatoria y este, al evaluar el pedido, verificaba que no concurrían los presupuestos del artículo 446, inciso 1, del CPP de 2004, entonces, tendría dos opciones. La primera, que de oficio declare fundada una excepción de naturaleza de juicio, y dé al proceso la tramitación que corresponda, es decir, la del proceso común. La segunda, que frente al auto que rechaza la incoación del proceso inmediato, el juez de la investigación preparatoria devuelva el requerimiento de proceso inmediato para que el fiscal dicte la disposición que corresponda o la formalización de la investigación preparatoria4.
Como vemos, la norma procesal no distingue entre jueces de flagrancia y jueces de investigación preparatoria, y la finalidad del acto procesal (verificar la vía procesal) tampoco hace necesaria una distinción de ese tipo, pues, el juez de la investigación preparatoria, por sí solo, puede canalizar la causa penal, bien sea inclinándose por el proceso inmediato o por el común (según corresponda); sin necesidad de que se tenga que recurrir a un juez o juzgado distinto (juez de proceso inmediato). En suma, esa clasificación de jueces realizada por el Poder Judicial solo generó confusiones, controversias y dilaciones indebidas que se pudieron evitar.
Lo señalado es la problemática que generó la propia política de trabajo del Poder Judicial; sin embargo, existen otras muchas cuestiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales, lo que nos debe preocupar y hacernos más rigurosos con el proceso inmediato.
En efecto, basta con dar una mirada a su regulación (artículos 446, 447 y 448 del CPP de 2004) para darnos cuenta de que esta es insuficiente para regular todas las situaciones o circunstancias que se presentan dentro del proceso penal, en comparación a los 445 artículos que regulan el proceso común. Y eso no resulta ser poca cosa, ya que es paradójico que un proceso especial pretenda regular en tres artículos todas las circunstancias e incidencias que se presentan durante el proceso penal, como podrían ser por ejemplo, el momento para constituirse en parte (que ya ha sido abordado en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-2016), la oportunidad para realizar actos de investigación por parte de la defensa, y de ofrecer prueba de descargo, para deducir medios técnicos de defensa, entre otros temas de mucha relevancia. Sin embargo, no es objeto del presente trabajo abordar todas y cada una de las cuestiones problemáticas del proceso inmediato, sino, por el contrario, restringir el análisis a lo resuelto por la Corte Suprema recientemente en la Casación N° 842-2016-Sullana.
II. La flagrancia delictiva como presupuesto para incoar el proceso inmediato
Resulta sumamente interesante el caso examinado, por cuanto, a partir de un supuesto de flagrancia, se llegó a incoar el proceso inmediato, y a través de dicha vía se juzgó y condenó al imputado como autor del delito de violación sexual de menor de edad a cadena perpetua, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil.
He ahí la importancia de realizar un análisis riguroso de los hechos, a efectos de determinar si realmente constituyen un cuadro de flagrancia, en alguna de sus modalidades (flagrancia estricta, cuasiflagrancia y presunción de flagrancia), ya que a partir de dicha circunstancia procesal se habilitará un proceso especial, como el inmediato, que acorta o restringe algunas etapas, plazos y garantías.
En el presente caso, los hechos ocurrieron el 19 de enero del 2016, como a las 11 de la mañana. En el momento en que se produjo la violación sexual, la menor agraviada se encontraba sola en su domicilio, es decir, nadie presenció los actos de acceso carnal. Sin embargo, al día siguiente (20 de enero), como a las 9 horas de la mañana (22 horas después de la consumación de la violación sexual), en circunstancias en que la menor agraviada y su madre se dirigían en un vehículo policial a la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana, esta última observó al encausado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta; por lo que, ante la sindicación de la madre de la agraviada, la Policía detuvo al imputado Benites Rodríguez.
Ahora bien, a primera vista, y estando a que la detención se produjo dentro de las 24 horas de ejecutado el hecho, pareciera que la flagrancia es manifiesta, sin embargo, ello no es así. Sucede que, aparentemente, la institución de la flagrancia delictiva es una de las instituciones más fáciles de determinar o establecer, pues muchas veces nos conformamos con la actualidad del delito, o nos restringimos a analizar que concurran sus elementos de inmediatez temporal y personal.
Sin embargo, la flagrancia es mucho más que ello. En efecto, en la experiencia diaria se aprecia que los mayores errores que cometen los jueces cuando les someten un proceso inmediato es justamente determinar ¿qué es o no es flagrancia? Por ejemplo, en el presente caso, intervino un juez de investigación preparatoria que aprobó la incoación del proceso inmediato, tres jueces del juzgado colegiado que fueron quienes condenaron al acusado, y tres jueces superiores quienes confirmaron la condena de cadena perpetua impuesta al acusado, es decir, fueron 7 jueces en total quienes, pese a los cuestionamientos respecto de la flagrancia que hacía la defensa del acusado, no pudieron revertir y corregir la situación. Entonces, siendo así las cosas, esta casación es el ejemplo vivo de lo problemático que puede ser determinar un cuadro de flagrancia.
Luego, el error en la apreciación de la flagrancia está en el hecho de que solo se tuvo como referencia que la detención del acusado había ocurrido dentro de las 24 horas (a las 22 horas, para ser más exactos), y que dicho reconocimiento o sindicación lo había realizado la mamá de la menor agraviada. Cabe precisar que la flagrancia, como institución, recoge una circunstancia fáctica a partir de la cual se permite que el proceso asuma una forma o procedimiento simplificado, dinámico y flexible, pero todo ello con base en la noción de evidencia.
En efecto, la razón de ser de la flagrancia es justamente la evidencia, la actualidad, la inmediatez del delito, pues permite conocer de manera palmaria y manifiesta la existencia del hecho así como la identidad del autor, percibiéndose claramente la relación material existente entre el delito y su autor. En suma, el delito resplandece en el autor.
Es a partir de dicha evidencia o actualidad que se desprenden sus dos primeros elementos: la inmediatez temporal y la inmediatez personal. La primera está referida a que el autor sea descubierto en plena ejecución del hecho o cuando acaba de cometerlo (ya consumado); es decir, que la acción típica se esté desarrollando o haya acabado de ejecutarse, y en ese preciso momento sea percibido sensorialmente por la víctima, la Policía o un tercero. Este elemento manifiesta una relación patente entre el autor y la ejecución del hecho. La segunda está referida a que el autor sea descubierto, encontrado o sorprendido en el lugar del hecho y vinculado al cuerpo del delito o a los medios o instrumentos que manifiesten que acaba de cometerlo; es decir, dicha relación entre autor, lugar y aspectos del delito (objetos, efectos, pruebas y vestigios materiales) debe manifestar o evidenciar su directa participación en la ejecución del delito. Sin embargo, si bien es cierto que estos son los elementos que más ha desarrollado la doctrina, hay otro elemento que es indispensable, y hasta esencial o nuclear, para poder determinar realmente un cuadro de flagrancia. Este elemento es la percepción sensorial del hecho por un tercero.
Nótese que los dos primeros elementos nos sirven para establecer una relación de evidencia entre la existencia del hecho y la identidad del autor. Sin embargo, esa relación de evidencia justamente nace a partir de la percepción sensorial del hecho, pues como sabemos, todos los delitos en algún momento se encuentran en etapa de ejecución, es más, se ejecutan y hasta se consuman, pero eso no quiere decir que sean delitos flagrantes.
Por ejemplo: i) Carlos mata a Juan en un lugar desolado, lo sube a su carro y lo arroja al río. Unos moradores del lugar lo encuentran al segundo día, luego de las 24 horas; ii) Justiniano entra al domicilio de Inocencio en horas de la madrugada y le sustrae la suma de cinco mil nuevos soles, pero Inocencio recién se percata tres días después del hurto que su dinero ya no se encontraba.
Como se aprecia, en estos dos ejemplos ambos delitos se ejecutaron y hasta se consumaron, sin embargo, no son delitos flagrantes; en consecuencia, la ejecución o consumación per se no es suficiente para calificar a un delito como flagrante. De ahí lo relevante de que las definiciones sobre flagrancia delictiva incluyan verbos rectores como descubrir, encontrar, o sorprender, ya que nos brindan una parte esencial de lo que realmente implica la flagrancia, como es el hecho de que el autor sea descubierto (percibido sensorialmente por un tercero) durante la ejecución del hecho, cuando lo acaba de cometer o cuando se encuentra en el lugar del hecho con los objetos o instrumentos del delito.
En efecto, el elemento de la percepción sensorial implica que una persona aprecie directamente el hecho delictivo, pudiendo ser visto o captado por el agraviado, un tercero o la Policía, quienes son los que realmente descubren o sorprenden al autor, en relación directa y evidente con el delito. Por tanto, la percepción sensorial del hecho, al permitir descubrir, encontrar o sorprender al autor en plena ejecución del hecho, permite complementar a los elementos de inmediatez temporal y personal, lo que conlleva concluir que la sola ejecución del hecho no es un buen referente para determinar si un delito es o no flagrante, pues todos los delitos para poder materializarse deben ejecutarse; por el contrario, se necesita, además de la ejecución, que ese hecho sea descubierto o percibido sensorialmente por un tercero.
En suma, los verbos rectores descubrir, encontrar o sorprender, son nociones que implican que el hecho haya sido percibido sensorialmente por un tercero, lo que permite excluir que las detenciones en flagrancia delictiva puedan realizarse por sospecha, conjetura o intuición.
Por otro lado, si bien es cierto estos tres elementos son propios de la flagrancia, desde mi perspectiva, esta también tiene su parte material, es decir, sus elementos típicos, pues el propio nombre de la institución “flagrancia delictiva” implica que la flagrancia siempre debe ser valorada teniendo como referencia a un delito y no a una falta por ejemplo, por lo que no podría hablarse de flagrancia de faltas. Entonces, si la flagrancia es respecto de un delito, resulta sumamente relevante verificar si concurren los elementos típicos de este y si se encuentra en etapa de ejecución, es decir, si el agente se encuentra ejecutando o realizando los verbos rectores que constituye la acción típica.
En efecto, la flagrancia, para ser tal, requiere que mínimamente el delito se esté ejecutando. Esto que parece ser tan sencillo y tan obvio tiene repercusiones importantes en la práctica judicial, pues se han visto muchos casos que han sido tramitados como delito flagrante, cuando en realidad eran atípicos. Y esta deficiencia existente sobre la calificación de lo que es y no es delito no es reciente5; sin embargo, esta problemática ahora se conjuga con la flagrancia y el proceso inmediato, donde sus efectos son devastadores porque pueden conllevar imponer una pena grave.
Existen comportamientos que al primer golpe de vista pueden aparentar ser típicos, v. gr., la sustracción de un equipo celular cuyo valor no supera una remuneración mínima vital, en el cual no han concurrido circunstancias agravantes, lo que la calificaría como una falta; o la intervención de un taxi que se encuentra estacionado frente a un banco con cuatro sujetos a bordo, por presuntamente encontrarse realizando reglaje a los clientes del banco, sin que concurran los elementos típicos del referido delito, como son el acopio o entrega de información o realizar vigilancia o seguimiento.
Por ello, en un primer momento pueden aparentar ser delito y debido a ello, darse una intervención en flagrancia, ya sea por el agraviado, la Policía o un tercero; sin embargo, al intervenir el representante del Ministerio Público como primer filtro procesal, y darse cuenta de que la flagrancia no era tal, tiene la obligación de corregir lo hecho y disponer la inmediata libertad del detenido; decidir lo contrario implicaría arrastrar al detenido a un proceso inmediato, que nacerá con un defecto insubsanable que a la postre será causal de nulidad.
En suma, resulta importante, como primer paso, analizar si realmente concurren los elementos típicos del delito y si estos fueron ejecutados; y luego de ello, recién empezar a analizar si concurren los elementos de inmediatez temporal, inmediatez personal y percepción sensorial. Esta es la forma más adecuada de proceder para no caer en errores de calificación respecto de la flagrancia delictiva.
| CUADRO Nº 1 |
Respecto al caso concreto, la Corte Suprema con buen criterio determinó que la detención del acusado no se produjo en flagrancia delictiva. Si analizamos lo que regula el artículo 259 del CPP de 2004, en su inciso 3 (cuasi flagrancia)6, vemos que se regulan tres supuestos:
El primero, donde el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, por el agraviado;
El segundo, donde el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, por otra persona que haya presenciado el hecho; y
El tercero, donde el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, por un medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
En consecuencia, si contrastamos ello con el caso analizado en la casación, se tiene que quien reconoce y sindica como autor al acusado no es la menor agraviada; por el contrario, conforme al acta de intervención policial se tiene que: “La madre de la menor logró visualizar al presunto autor del delito contra la libertad sexual, quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte, en un vehículo menor, siendo intervenido e identificado, como Maximiliano Benites Rodríguez (...)”; lo que se complementa con su declaración brindada en el juicio oral, donde señala que: “lo reconoce porque su hija le dio las características; y estaba vestido con ropa azul y en la moto roja al momento en que ella lo observó (…)”.
Entonces objetivamente se puede concluir que la detención del acusado se debió única y exclusivamente a la sindicación y reconocimiento que hiciera la mamá de la menor agraviada. La pregunta es: ¿la mamá percibió sensorialmente la ejecución o consumación del delito?, ¿percibió o captó sensorialmente al autor cuando ejecutaba el hecho delictuoso? Pues la respuesta es un rotundo no.
Por tanto, este supuesto de hecho no calza dentro de la descripción que realiza el segundo supuesto de la cuasiflagrancia; es decir, que el agente que ha huido, haya sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, por otra persona que haya presenciado el hecho; en consecuencia, dado que la madre no percibió sensorialmente ni al hecho ni a su autor, no nos encontramos dentro de dicho supuesto. Por tanto, la detención del acusado no se debió a una circunstancia de flagrancia, sino que fue una detención por intuición, sospecha o conjetura; lo que, sin embargo, conllevó que se le procese y juzgue en la vía del proceso inmediato, desviándolo de la jurisdicción predeterminada por ley.
III. Las formas procesales y el proceso inmediato
Los actos procesales son actos jurídicos que se van desarrollando dentro del proceso penal, y que son impulsados o realizados por las partes, quienes vienen a ser los “sujetos” del acto procesal. A su vez, para que estos actos procesales puedan tener validez y puedan surtir efectos jurídicos es necesario que los sujetos que los realicen respeten sus requisitos o formalidades (forma). En consecuencia, si los actos realizados por los sujetos del proceso cumplen con los requisitos o formalidades que establece la norma procesal, surtirán efectos jurídicos y podrán alcanzar la finalidad para la cual fueron elaboradas.
Por el contrario, si se realizan sin que se cumplan con sus requisitos nos encontraremos frente a una actividad procesal defectuosa. En este sentido, Binder señala: “Cuando no se cumple una forma (se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa”7. Por tanto, esa actividad defectuosa puede deberse a meros defectos formales, los mismos que son inocuos, ya que no llegan a lesionar o vulnerar el principio o derecho que se encontraba garantizado por la forma. En cambio, será un acto procesal inválido si es que el defecto formal ha vulnerado un principio o derecho fundamental del imputado de manera irreparable, deviniendo en un acto nulo.
En consecuencia, vemos cómo las formas procesales cumplen también una función de “garantía” de los derechos y principios procesales, pues cada forma procesal busca garantizar un derecho o principio en específico, y solo en el caso de que no pueda ser reparada o saneada8, como última opción, se optará por la nulidad del acto inválido y la privación de sus efectos jurídicos.
Señalamos esto porque, frente a la existencia de un acto procesal defectuoso o inválido, existen diversas formas de responder, pudiéndose optar por la reparación o saneamiento, la convalidación o la nulidad; pero nótese que siempre la prioridad va a ser que el acto inválido pueda ser reparado y cumpla su finalidad procesal, solo si esto no pudiera lograrse, no quedará otro camino que declarar su nulidad; es decir, la nulidad, aparece como algo residual, pues debe preferirse que el acto inválido sea reparado y pueda producir efectos jurídicos. Ergo, si el acto defectuoso implica la afectación de principios o derechos fundamentales del imputado, que no pudieron repararse, ese acto es inválido y deviene en nulo.
En efecto, en el caso materia de análisis, se vulnera un derecho constitucional, de naturaleza procesal, como es el derecho a la interdicción de ser desviado de la jurisdicción determinada por ley, previsto en el artículo 139, inciso 3, segundo párrafo de la Constitución Política. Esto no resulta poca cosa: el imputado fue procesado, juzgado y condenado a cadena perpetua en un proceso inmediato, cuando lo correcto era que sea juzgado en un proceso común; pues, como se analizó, realmente no existía un cuadro de flagrancia (cuasiflagrancia) al no concurrir sus elementos configurativos.
Por lo tanto, se vulneraron las formas procesales, y al afectar o vulnerar un derecho fundamental (el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley), el acto deviene en inválido, y al no poderse reparar o sanear deviene en un acto nulo. La forma procesal resultó vulnerada toda vez que, en primer lugar, se consideró que una detención realizada con base en la sospecha o conjetura calificaba como una detención en flagrancia; y en segundo lugar, porque a partir de dicha detención en “supuesta” flagrancia, erróneamente se tramitó la causa vía proceso inmediato, cuando lo correcto era tramitarla en el proceso común. Por lo tanto, la consecuencia natural era que la Sala Penal de Apelaciones declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, al haberse vulnerado el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley.
Al respecto, cabe precisar que, en los casos de proceso inmediato que conozca la Sala Penal de Apelaciones, surge una nueva línea de argumentación y motivación, pues la Sala ya no solo deberá motivar en los extremos de la responsabilidad penal, la pena y la reparación civil, sino que tendrá la obligación de analizar y motivar si realmente concurren los presupuestos del proceso inmediato. De no concurrir estos, y habiéndose tramitado la causa bajo dicho procedimiento, implicaría una vulneración del derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley. En consecuencia, al tratarse de la afectación de un derecho fundamental, ese acto procesal inválido no puede ser materia de reparación o saneamiento, por lo que la Sala Penal de Apelaciones debe disponer la nulidad y retrotraer el proceso penal hasta la etapa en que se produjo el vicio.
Pero algunos podrían preguntar: ¿por qué la Sala Penal de Apelaciones tendría que pronunciarse respecto de algo que no fue materia de impugnación por parte del recurrente? Como regla general, tendrían razón, ya que realmente es la voluntad o pretensión impugnativa la que delimita el objeto de la impugnación o la competencia de la Sala Penal de Apelaciones, pues al acoger el sistema de apelación de “motivos limitados”9, solamente serán motivo de revisión los extremos que hayan sido efectivamente impugnados, ni más ni menos. Sin embargo, existe una excepción que opera cuando se trata de la vulneración de derechos fundamentales, pues en estos supuestos los jueces de todas las instancias están obligados a tutelar que el proceso se desarrolle sin que se vulneren derechos o garantías de los imputados, ya que solo así se puede concluir que se siguió un debido proceso.
Es debido a ello que la norma procesal penal señala que no será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio los defectos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución10. Cabe precisar que la declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha realizado el acto nulo; sin embargo, no se podrá retraer el proceso a etapas ya precluidas salvo en los casos en que así correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de casación11. Ello debe ser así por cuanto una de las condiciones de legitimidad y validez del proceso penal justamente lo constituye el hecho de que, durante todo el proceso penal, los derechos y garantías del imputado deben ser respetados. En ello mucho tienen que ver las formas procesales, pues una de sus funciones que cumplen es la de proteger y garantizar los derechos fundamentales del imputado, tales como el de defensa, a la prueba, a la libertad, al plazo razonable, a la presunción de inocencia, etc.
A nadie se le ocurriría realizar un juicio oral sin que el acusado cuente con su abogado defensor; o realizar un reconocimiento en rueda con la sola persona del imputado (sin anzuelos o sin su abogado defensor); o mantenerlo con prisión preventiva más allá del plazo máximo que estipula la ley; etc. Por tanto, para tutelar derechos fundamentales dentro del proceso penal, no interesa el tipo de proceso, ni la instancia, ya que a efectos de mantener sus condiciones de legitimidad y validez, aquellos deben buscar garantizarse y repararse (como primera opción) en cualquier estado del proceso, y si no tiene lugar la reparación del acto inválido, entonces, no quedará otra opción que la nulidad.
IV. Las velocidades del proceso penal y el proceso inmediato
El proceso inmediato es un proceso especial que se genera a partir de algunas circunstancias materiales (como los delitos de omisión a la asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad) y procesales (flagrancia delictiva, confesión sincera y delito evidente), que acorta etapas procesales, plazos procesales, limita algunas instituciones procesales y restringe ciertos derechos fundamentales. Debido a ello es que, desde nuestra perspectiva, el proceso inmediato tiene una velocidad distinta, y si bien es cierto puede ser favorable para descongestionar la carga procesal, también puede ser tremendamente letal para los procesados. Por ello, resulta importante determinar cuáles son las velocidades que nos brinda el proceso penal, para que, a partir del caso concreto, se pueda elegir la velocidad más adecuada a los fines del proceso y a los derechos del imputado.
Revisando el articulado del CPP de 2004, llegamos a la conclusión de que nuestro proceso penal tenía tres velocidades claramente distinguibles, las mismas que se pueden equiparar a las velocidades de un automóvil. Veamos, cuando uno va en un vehículo utiliza la primera velocidad para salir; luego si quiere ir más rápido pondrá la palanca de cambios en la segunda velocidad; y si aún quiere ir mucho más rápido, entonces, utilizará la tercera velocidad.
Igual ocurre en el proceso penal, donde la primera velocidad viene dada por el proceso común, el mismo que se desarrolla a una velocidad adecuada e idónea para los derechos y garantías en juego, y en el cual no se acortan plazos ni etapas procesales, resultando ser una velocidad sensata y prudente para el proceso penal, en el cual se podrían tramitar desde delitos de bagatela hasta delitos de crimen organizado, sin que se flexibilicen o restrinjan los derechos y garantías de los justiciables, pues sus tres etapas bien definidas garantizan ello.
Sin embargo, a partir de ciertas circunstancias procesales, el proceso penal puede quedar habilitado para ir en su segunda velocidad, y esto sucede cuando se utiliza el mecanismo de simplificación procesal de la acusación directa12, que nos permite ir directo a la etapa intermedia. Esta constituye la segunda velocidad porque nos vamos a evitar la etapa de la investigación preparatoria, para pasar directamente a la segunda etapa del proceso penal, en la cual se va a debatir el requerimiento acusatorio.
Finalmente, si estamos muy apurados y las circunstancias procesales lo permiten, podríamos optar por la tercera velocidad, lo que sucede cuando el Ministerio Público incoa el proceso inmediato. Esta es la tercera velocidad por cuanto, de aprobarse el referido requerimiento, iremos directamente al juicio oral, evitando transitar por las etapas de investigación preparatoria e intermedia.
En suma, la primera velocidad del proceso penal la constituye el proceso común; la segunda velocidad viene dada por la acusación directa; y la tercera velocidad, por el proceso inmediato.
Resulta claro que, a más velocidad que vaya un auto, más probabilidades habrá de que se produzca un accidente de tránsito y se afecten los derechos o integridad física de los peatones. En el proceso penal ocurre lo mismo, ya que cuando el Ministerio Público opta por la tercera velocidad e incoa el proceso inmediato, al suprimirse etapas procesales, acortarse plazos procesales y flexibilizarse garantías y derechos, existen más probabilidades de que los imputados resulten sumamente afectados.
Por ello resulta razonable que cuando se esté frente a un delito grave, desde la perspectiva de la conminación penal, exista una mayor obligación y responsabilidad por parte de los jueces de investigación preparatoria (e incluso para los jueces superiores que conocerán de la impugnación de la sentencia condenatoria) para realizar un análisis exhaustivo y riguroso de si para el caso concreto concurren los presupuestos para incoar el proceso inmediato.
En este sentido, resulta interesante lo que señala el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116: “(…) A mayor gravedad del hecho, más intensa será la necesidad de circunscribir o limitar la admisión y procedencia del proceso inmediato. Sus presupuestos y sus requisitos se analizarán con mayor rigor para justificar, en clave de proporcionalidad, la exclusión del proceso común. La idoneidad y estricta proporcionalidad del proceso inmediato, que asegura una respuesta rápida al delito, pero con una flexibilización de las garantías de defensa procesal y tutela jurisdiccional, siempre debe estar en función a delitos que no sean especialmente graves. Basta una duda mínima acerca del cumplimiento de estos presupuestos y requisitos para optar por el proceso común, cuya preferencia es obvia”13.
En principio, en todo momento los jueces deben ser minuciosos y exhaustivos cuando analizan un caso, lo que implica que sean responsables en las decisiones que emiten. Si existiese algún cuestionamiento de la defensa respecto de que no concurren los presupuestos para que su patrocinado sea procesado a través del proceso inmediato, pues esto debe servir como alarma o advertencia para que los jueces sean aún más cuidadosos y responsables al analizar los presupuestos del proceso inmediato, máxime cuando se trata del procesamiento de un delito grave.
Debe precisarse que se está excluyendo al proceso común, y para que ello pase, debe tenerse en cuenta no solo que los presupuestos que dan origen al proceso inmediato se cumplan formalmente (evidencia delictiva y simplicidad procesal), sino que además debe existir “suficiencia probatoria”14, lo que significa que todos los elementos del tipo, así como de la medición de la pena deben estar debidamente corroborados.
Por el contrario, si existiese la necesidad de realizar algún tipo de investigación o esclarecimiento respecto de algún elemento del tipo o de alguna circunstancia relevante para la medición de la pena, se deberá disminuir la velocidad y se dará preferencia al proceso común, por ser este el que tiene la etapa propia de la investigación preparatoria, de la cual carece justamente el proceso inmediato.
La experiencia nos indica que, por lo general, los delitos de gravedad requieren de una investigación mucho más intensa y muy elaborada; incluso, para la determinación de la responsabilidad penal, los mismos jueces son más exigentes desde el punto de vista probatorio, cuando se trata de delitos graves. Asimismo, ante la gravedad de la pena que se puede imponer en dichos casos, la defensa del imputado también se encuentra en la necesidad de recabar elementos de prueba de descargo, que abonen a su teoría del caso de absolución o de una rebaja de la pena, en su intención de alcanzar una pena justa. Es por todo esto que el juez de la investigación preparatoria a quien se somete la aprobación de la incoación del proceso inmediato, deberá convertirse en un seleccionador muy riguroso respecto de los delitos graves que se pretendan procesar bajo la vía del proceso inmediato.
Finalmente, un tema directamente vinculado con las velocidades del proceso penal tiene que ver con la forma en que el Ministerio Público ejercita la acción penal, lo que a su vez se encuentra vinculado con el orden que se debe seguir durante la realización de la audiencia de incoación del proceso inmediato. En un primer momento, se estipuló que el juez se pronuncie en el siguiente orden: a) sobre la procedencia de la medida coercitiva requerida por el fiscal; b) sobre la procedencia del principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada, solicitado por las partes; c) sobre la procedencia de la incoación del proceso inmediato.
Esta forma de establecer el orden generó toda una controversia y polémica en el ámbito académico, por cuanto muchos preguntaban: ¿cómo iba a ser posible que se dicte una prisión preventiva sin que formalmente se haya dado inicio al proceso penal?, ¿cómo iba el juez de la investigación preparatoria a dictar una medida coercitiva como la prisión si no ha asumido aún competencia?
Empero, estos cuestionamientos no son más que una pleitesía a la formalidad, al ritualismo, a la forma procesal, que revelan un apego y veneración al trámite, que es una característica del sistema inquisitivo. Es importante recordar que en el sistema inquisitivo se respetaba la forma procesal, por cuanto el trámite o expediente era lo que interesaba, aunque las formas procesales no tenían como función la protección de las garantías y derechos de los imputados. Lo que interesaba era que se reponga el trámite, la forma procesal y no las garantías o derechos de los imputados.
Sin embargo, el tiempo pasa y las cosas cambian, y las formas procesales dejaron de ser huecas para asumir un rol importante: cumplir la función de proteger las garantías y derechos de los imputados. En efecto, cada acto o forma procesal que integra el proceso penal conlleva en sí mismo o tiene como finalidad la protección de una garantía o derecho del imputado.
Es más, el propio proceso penal, al ser la suma de todas esas formas procesales, y al ser la forma procesal mayor, es una garantía en sí mismo para el imputado. Sin duda, el proceso penal es la primera garantía que se les brinda a los ciudadanos frente al poder estatal. En este sentido, habiendo estado tan acostumbrados al respeto de la forma procesal, al ritualismo, al trámite durante siglos, a muchos les pareció extraño que se dicte una prisión preventiva, por ejemplo, sin que se haya incoado o aprobado el proceso inmediato, de modo que cuestionaron el orden de atención que había estipulado el artículo 447, inciso 4, del CPP de 2004.
Lo que sucede es que se acostumbraron a la legislación del Código de Procedimientos Penales de 1940 y al D. Leg. N° 124, en los cuales se estipulaba que el proceso penal se instaura con el famoso “auto de apertura de instrucción”, y la doctrina de la época y no pocos tratados o manuales de Derecho Procesal Penal se encargaron de señalar que dicho auto era “la cabeza del proceso penal”. En suma, fuera de dicho “auto de apertura de instrucción” no se podía concebir un proceso penal.
Pero esa legislación y esa doctrina pertenecen a otro tiempo. Con el CPP de 2004, el proceso penal se vuelve más dinámico, flexible y existe un sinceramiento respecto de los verdaderos roles de los sujetos procesales, siendo el que le corresponde al Ministerio Público el ser el titular del ejercicio de la acción penal. Si esto es así, y estando a la variedad de posibilidades que ofrece el actual sistema procesal penal al Ministerio Público, este puede trazar discrecionalmente cuál será su estrategia de trabajo y en qué vía procesal la canalizará. Para ello, y dependiendo del caso concreto, el Ministerio Público podrá decidir cuál es la velocidad que le quiere dar al proceso penal, pudiendo optar por el proceso común, por la acusación directa o por el proceso inmediato, que, como se dijo, constituyen las tres velocidades con las que cuenta el proceso penal. Luego, resulta que si bien en todos ellos ejercita la acción penal, sucede que cada velocidad tiene su propia forma procesal para ser canalizado. En efecto, para la primera velocidad (proceso común), se recurre a la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, a través de la cual se ejercita la acción penal. En la segunda velocidad (acusación directa), la acción penal se ejercita a través de un requerimiento acusatorio. Y si deseamos ir en la tercera velocidad, el Ministerio Público deberá ejercitar la acción penal a través del requerimiento de proceso inmediato. Como vemos, existen diversas formas de ejercitar la acción penal.
A partir de lo dicho hasta aquí podemos extraer dos conclusiones fundamentales. La primera, que el proceso penal no se inicia por un acto judicial (como ocurría con el auto apertorio de instrucción, sin el cual no había proceso), sino por un acto procesal propio del Ministerio Público15 (disposición de formalización o requerimiento acusatorio o de proceso inmediato), el cual va a depender de la velocidad que le quiera imponer al proceso penal, de acuerdo a las circunstancias procesales del caso concreto.
La segunda, que el proceso penal no solo se puede iniciar con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, la cual sirve para “comunicar” al juez de la investigación preparatoria que se continuarán las investigaciones iniciadas en la etapa preliminar contra una persona por un delito. Por el contrario, existen dos formas adicionales con las cuales se puede dar inicio al proceso penal, siendo estas el requerimiento de acusación directa (segunda velocidad) y el requerimiento de proceso inmediato (tercera velocidad).
Desde el momento que el representante del Ministerio Público ejercita la acción penal a través de un requerimiento de proceso inmediato, el juez de la investigación preparatoria asume competencia para conocer de las pretensiones que le expresen las partes, conforme a lo estipulado en los artículos 29 y 447 del CPP de 2004. En consecuencia, al asumir competencia en virtud del requerimiento de proceso inmediato, ya puede ejercer los poderes de su jurisdicción respecto de todas las pretensiones sometidas a su investidura.
Por tanto, no vemos ningún impedimento para que el juez de la investigación preparatoria se pronuncie primero sobre la medida coercitiva, y luego lo haga sobre la procedencia del proceso inmediato, pues su competencia es una sola, y la acción penal ya está ejercitada correctamente, lo que lo habilita a pronunciarse respecto de todas las pretensiones sometidas a su despacho.
Sin embargo, a través del D. Leg. N° 1307, del 30 de diciembre de 2016, se modificó el artículo 447, inciso 4, del CPP de 2004, en el cual se invierte el orden de la audiencia, quedando este del siguiente modo: “La audiencia única de incoación del proceso inmediato es de carácter inaplazable. Rige lo establecido en el artículo 85. El juez, frente a un requerimiento fiscal de incoación del proceso inmediato, se pronuncia oralmente en el siguiente orden, según sea el caso: a) Sobre la procedencia de la incoación del proceso inmediato. b) Sobre la procedencia del principio de oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada, solicitado por las partes; c) Sobre la procedencia de la medida coercitiva requerida por el fiscal”.
Según lo analizado, vemos que esta modificación es una prueba palmaria de que la cultura inquisitiva está muy arraigada en muchos de nosotros y de que continuamos con la pleitesía y culto al trámite, al ritualismo y a la forma por la forma, tal como se hacía en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en el D. Leg. N° 124. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, esta modificación era innecesaria, ya que, conforme a lo explicado, el proceso penal se inicia cuando el Ministerio Público ejercita la acción penal, y esta puede adoptar diversas formas (disposición o requerimiento), a partir de la cual el juez de la investigación preparatoria asume competencia para pronunciarse respecto de todas y cada una de las pretensiones que le sometan a su jurisdicción. Con todo, solo queda replantear las cosas y deshacernos de las viejas ideas para poder afrontar problemas nuevos.
Bibliografía
BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
* Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de la Segunda Fiscalía Corporativa Penal de Trujillo - Distrito Fiscal de La Libertad.
1 Ya que no abona para la confesión sincera “calificada”, según lo desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-2016.
2 Hace referencia a la acumulación de elementos de convicción durante la investigación preliminar que permitan completar y corroborar la teoría del caso del Ministerio Público.
3 En realidad, desde nuestro punto de vista, la regulación de estos dos delitos como supuestos de aplicación del proceso inmediato devienen en innecesarios, pues el delito de omisión a la asistencia familiar tranquilamente es un supuesto de evidencia delictiva, pues las piezas procesales remitidas por el Juzgado de Paz Letrado implican una acumulación de elementos de convicción, los cuales nos habilita a ir en la vía del proceso inmediato. Y respecto del delito de conducción en estado de ebriedad, se debe precisar que su intervención siempre se va a dar en un cuadro de flagrancia, por lo que también deviene en innecesaria su especificación; sin embargo, entendemos que el legislador ha querido poner énfasis en la aplicación del proceso inmediato en estos dos delitos.
4 Esta segunda opción es la que me parece más acertada, pues, como sabemos, es el Ministerio Público quien ejercita la acción penal, y en el proceso común lo puede hacer de dos formas, una de ellas es con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, mediante la cual se inicia la etapa de la investigación preparatoria; y la otra es a través del requerimiento de acusación directa, mediante el cual llevará la causa hasta la etapa intermedia del proceso penal común. En consecuencia, si fuera el juez de la investigación preparatoria quien declarara fundada, de oficio, la excepción de naturaleza de juicio, disponiendo el inicio del proceso común, le restringirá al Ministerio Público esa facultad o atribución de elegir los mecanismos de simplificación procesal que le prevé la ley.
5 El problema que tiene el proceso penal respecto de las calificaciones penales incorrectas es algo latente y actual, tanto así que la norma procesal penal es sabia e instituye en la etapa intermedia como una causal del sobreseimiento la atipicidad de la conducta.
6 El artículo 259 del CPP de 2004 prescribe que: La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: “1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.
7 BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 56.
8 Es debido a ello que la norma procesal penal señala que los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
9 Existen dos sistemas de apelación. El sistema de apelación pleno y el sistema de apelación semipleno o de motivos limitados. Por el primero, se entiende que en segunda instancia debe revisarse absolutamente todo, lo que implica que nuevamente se tengan que actuar los medios de prueba que fueron actuados en primera instancia; en consecuencia, constituye una verdadera segunda instancia. Por el segundo, se entiende que no todo va a ser materia de revisión, sino solo aquello que constituya la pretensión impugnativa del recurrente, por eso, también se le llama de motivos limitados.
10 En el artículo 150 del CPP de 2004.
11 En el artículo 154, inciso 3, del CPP de 2004.
12 El artículo 336, inciso 4, del CPP de 2004 prescribe que: “El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”.
13 Fundamento jurídico 10 del Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116.
14 Si bien es cierto, los componentes sobre los cuales se estructura el proceso inmediato son la evidencia probatoria y la simplificación procesal, debo precisar que el primer elemento no implica necesariamente suficiencia probatoria. En efecto, evidencia probatoria y suficiencia probatoria no son lo mismo. Puede suceder que muchos delitos se tramiten bajo el proceso inmediato, por constituir un supuesto de flagrancia delictiva; sin embargo, que el hecho investigado constituya un cuadro flagrante, no quiere decir que los elementos de convicción acopiados durante la flagrancia, alcancen a ser considerados como suficiencia probatoria, que es la categoría que nos exigirá el juez de juicio, para poder condenar a una persona. En este sentido, existen delitos cuyos actos de investigación son complejos y resulta imposible poder recabarlos dentro de los plazos que prevé el proceso inmediato (ya que en menos de 10 días se debe estar iniciando el juicio oral); por ejemplo, los delitos de tráfico ilícito de drogas, violación sexual, lesiones culposas por accidentes de tránsito, requieren por su naturaleza de actos de investigación propios tales como pesaje definitivo de droga (que se remite a Lima y tarda alrededor de 6 meses en regresar), prueba de ADN, exámenes post facto, inspecciones técnico-policiales, etc., los mismos que no podrán ser recabados dentro de las 24 horas que concede la ley. Por ende, si un representante del Ministerio Público, por el solo hecho de que el delito sea flagrante, incoa el proceso inmediato y se va a juicio sin estos elementos, podemos concluir que en efecto la flagrancia y la evidencia delictiva existentes permitieron utilizar la vía del proceso inmediato, sin embargo, para los efectos de tener por acreditada la responsabilidad penal del acusado esa evidencia probatoria no puede sustituir a la suficiencia de la prueba de cargo que se requiere para poder emitir una sentencia condenatoria. Resulta obvio que si no se recabo el pesaje definitivo (que es una exigencia del tipo penal) de la droga incautada, el juez del juicio tendrá la duda de si los hechos se ubican en el 298 o 299 del Código Penal; y en las lesiones culposas por inobservancia de las reglas de tránsito, si no se determinó el número de días de incapacidad médico-legal, el juez del juicio no podría saber si estamos ante un delito o una falta. Por tanto, el hecho de que se haya incoado y aprobado el proceso inmediato sobre la base de la evidencia delictiva, que proporciona la flagrancia, no quiere decir que necesariamente exista suficiencia probatoria, pues son cosas muy distintas.
15 Debido a ello es que el artículo 3 del CPP de 2004 prescribe que: “El Ministerio Público comunicará al juez de la investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias”.