LA PROMOCIÓN DE DELITOS A TRAVÉS DE REDES SOCIALES: UN ANÁLISIS DE SU TIPICIDAD
Godofredo André GARCÍA LEÓN *
El autor considera que la conducta de fomentar saqueos o daños a través de las redes sociales no se encuadra típicamente en la apología al delito, en la conspiración al delito, como actos preparatorios del delito de disturbios ni en la instigación al crimen; siendo esta última la figura más cercana a subsumirse, sin embargo, tendrían que cumplirse sus requisitos obligatorios como ser directa, personal, específica y concluyente.
MARCO NORMATIVO:
Código Penal: arts. 21, 108-D, 296, 315, 316 y 349.
Palabras clave: Instigación / Apología / Delito de disturbios / Ofrecimiento al delito / Conspiración al delito.
Fecha de envío: 25/04/2017
Fecha de aprobación: 09/05/2017
I. Introducción: la problemática
Uno de los problemas que trajo consigo el fenómeno de El Niño costero fueron las falsas alarmas de desabastecimiento de alimentos, así como el aumento de los precios de los productos de primera necesidad en los supermercados, sobre todo en los de origen extranjero. Esto generó en las redes sociales algunos actos, como la creación de eventos en Facebook para saquear supermercados o promocionar el ataque a las instalaciones de estas empresas trasnacionales que, sin considerar la necesidad de los peruanos, subían los precios de sus productos.
Esta acción, de crear eventos en Facebook, para realizar un saqueo, es necesaria analizarla para verificar si constituye o no un delito. En principio se puede postular que esta acción, constituiría apología al delito, que en el artículo 316 del Código Penal (en adelante, CP), sanciona “al que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”,
La promoción de delitos como saqueos o daños, por medio de redes sociales, también podría entenderse como acto preparatorio del delito de disturbios que sanciona al que “en una reunión tumultuaria, atente contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia cause grave daño a la propiedad pública o privada, sancionándolos con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años” (art. 315 del CP).
Se podría postular incluso que la conducta de quien promueve saqueos o realizar daños, mediante redes sociales, podría enmarcarse en una forma de participación que es la instigación, la cual según el artículo 21 del CP, se da cuando una persona “dolosamente determina a otro a cometer un hecho punible”.
Finalmente, tenemos que el Código Penal ha regulado formas de anticipación de barreras de punibilidad, como las figuras de conspiración, favorecimiento u ofrecimiento en el delito de sicariato (art. 108-D del CP), en el delito de terrorismo (art. 6-B del D. Leg. N° 25475), en el tráfico ilícito de drogas (art. 296 del CP), en los delitos de rebelión, sedición y motín (art. 349 del CP), en el entendido de que el promocionar saqueos o daños, sería una forma de conspiración, favorecimiento, ofrecimiento o proposición al delito.
El problema subyace en determinar en qué figura penal puede o podría subsumirse, la promoción de saqueos o daños en redes sociales, y esto es muy importante, porque cada cierto tiempo aparecen figuras como el mediático “chapa tu choro y déjalo paralítico”, que en sí tienen el mismo modus operandi, promoción de delitos en redes sociales teniendo mucha aprobación en los ciudadanos.
II. ¿Apología, conspiración o promoción al delito?
La promoción de delitos, como saqueos o daños a través de las redes sociales, en la creación de un evento en Facebook para saquear un supermercado o para reunirse y producir daños a las instalaciones de una empresa trasnacional, con el argumento de hacer justicia, ante la insensibilidad por el sufrimiento de nuestros compatriotas damnificados por el fenómeno de El Niño costero, no constituye apología al delito. El tipo penal de apología (316 del CP), sanciona, al “que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe”.
La doctrina entiende a la apología como un acto por el cual, se “alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que debe ser recepcionado por una cantidad indeterminada de individuos”1; en efecto, la apología importa un discurso de defensa, ensalzamiento de un hecho, en el caso puntual, de un delito que ya se ha cometido, un autor de un delito, o la defensa de la comisión de un delito, sin necesariamente inducir directamente la realización de un evento delictivo, como sucedió en los casos: “chapa tu choro y déjalo paralítico”.
Para llegar a esta idea, tendremos en cuenta un análisis comparado. El artículo 18 del Código Penal de España (CPE)2 señala que la apología es “la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor”, el mismo CPE señala luego que “la apología solo será delictiva como forma de provocación y si, por su naturaleza y circunstancias, constituye una incitación directa a cometer un delito”.
En el CPE, “la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito” (art. 18.1 del CPE), cuestión que no ocurre en el artículo 315 del CP, pues aquí, no se regula expresamente la incitación directa a cometer delitos, tampoco, se regula la “apología” o “provocación”, como una cláusula general en el CP; es más en el CPE se señala que: “si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.
La figura española de la provocación seguida de su ejecución se castigaría en nuestra legislación como instigación (art. 21 del CP), pero la apología del 315 del CP no comprende la posibilidad de ejecución y mucho menos inducción directa a los delitos de los que se hace apología.
Ahora bien, la instigación es una incitación directa a delinquir3, donde el autor influye psíquicamente persuadiendo a cometer o reforzar la idea que ya posee, cuando aún no ha decidido por mí mismo4; por ello no cabe en la instigación, los medios sutiles o las meras insinuaciones, pues la instigación debe ser hecha en forma concluyente (directamente)5, y ello no se da en la “promoción de saqueos o daños en redes sociales”, porque si partimos como base que la instigación debe ser directa, personal, específica y concluyente, donde el instigador comparte el mismo dolo del instigado, esto no se verifica en la “promoción de saqueos o daños en redes sociales” pues la creación de eventos en Facebook, las cadenas de WhatsApp, en su mayoría no son incitaciones personales, ni directas, ni específicas o serias, por tanto no existiría camino para sancionar mediante la figura de instigación a los promotores de saqueos o daños por medio de redes sociales.
De allí que tampoco este hecho pueda configurar el delito de disturbios que sanciona al que “en una reunión tumultuaria, atente contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia cause grave daño a la propiedad pública o privada” (art. 315 del CP), ni mucho menos una instigación a la comisión al citado delito porque esta tendrá que ser personal, directa, seria, específica, concreta y concluyente.
Ahora bien, nuestro Código Penal regula figuras de ofrecimiento al delito, pero están dirigidas a la promoción de eventos delictivos específicos como sucede en el artículo 108-D, inciso 2, del CP (promoción al delito de sicariato) y el artículo 296 del CP (promoción al delito de tráfico ilícito de drogas); entonces, tampoco son aplicables a la hipótesis de la promoción de saqueos o daños en redes sociales.
Por otro lado, se puede postular que existiría conspiración al delito en la promoción de saqueos o daños en redes sociales, pero la conspiración al delito se encuentra regulada expresa y específicamente para solo algunos delitos del catálogo penal; por ejemplo, en el delito de sicariato (art. 108-D, inciso 1, del CP), el delito de terrorismo (art. 6-B del D. Leg. N° 25475), el tráfico ilícito de drogas (art. 296 del CP), el delito de rebelión, sedición y motín (art. 349 del CP).
Más bien, la hipótesis planteada se asemejaría a la figura de la conspiración del CPE6 y del Código Penal alemán7, que la regulan como cláusula general en sus legislaciones, respectivamente; pues, en la conspiración del CPE “no basta pues, la concurrencia de dos o más personas, ni el concierto de voluntades referente a aspectos más o menos conectados con el delito, sino que es necesario el concierto ejecutivo y la resolución ejecutiva de cada uno de los conspiradores”8.
Asimismo, la doctrina española encuentra como elementos configuradores de la conspiración, los siguientes: “1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas, la resolución firme. No basta un simple intercambio de pareceres. 2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto. No cabe conspirar para delinquir in genere. 3. Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer. 4. Cabe desistimiento y 5. Solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado”9.
Esto podría suceder en el caso de promover saqueos o daños en redes cuando el promotor busca ser co ejecutor con los hechos delictivos (saqueos, daños), y se busca cometer el delito bajo términos específicos: personas intervinientes, día, hora, lugar, acciones a realizar, etc. Esto muy bien podría darse en el Perú, pero lamentablemente la conspiración no está regulada como cláusula general en el Código Penal, lo que hace imposible su aplicación.
Por tanto, la promoción de saqueos o daños en redes sociales, en general, en abstracto, no acarrea ninguna sanción penal, salvo que, adquiera los matices de una instigación o una inducción directa, personal, específica, concluyente y seria. Además, para sancionar al “instigador” el hecho inducido (saqueos o daños) tendría que estar al menos en fase ejecutiva, pues de no serlo, sería también impune.
III. Conclusiones
1. La promoción de delitos como saqueos o daños en redes sociales no constituye apología al delito (art. 316 del CP), porque la apología no implica la incitación, proposición o provocación a la comisión de un delito, sino más bien la defensa o ensalzamiento público de la comisión de un delito o de su autor.
2. La promoción de delitos como saqueos o daños en redes sociales no constituye conspiración al delito porque la figura de la conspiración en nuestro código penal solo está regulada expresamente para ciertos delitos como en el delito de sicariato (art. 108-D del CP), el delito de terrorismo (art. 6-B del D. Leg. N° 25475), el tráfico ilícito de drogas (art. 296 del CP), el delito de rebelión, sedición y motín (art. 349 del CP)
3. La promoción de delitos como saqueos o daños en redes sociales no constituye un acto de instigación (art. 21 CP), pues no es directa, personal, concluyente, específica ni seria; sin embargo, no se descarta que podría castigarse al promotor de saqueos como instigador si cumple estos presupuestos, y solo si el hecho instigado (saqueo o daños) al menos se encuentra en fase ejecutiva.
Bibliografía
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CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1992.
MORENO- TORRES HERRERA, María Rosa. “Iter Criminis (I) Tema 35” En: ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (director) y PÉREZ ALONSO, Esteban J. (coordinador). Derecho Penal. Parte general. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2012.
VIVES ANTÓN, Tomás. Sistema democrático y concepciones del bien jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas, 2008.
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* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del área penal en EP Consultores Legales & Contables. Consultor Externo del Programa Conjunto de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana.
1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2012, p. 407.
2 Código Penal español de 1995, publicado el 24 de noviembre de 1995, entrando en vigor el 24 de mayo de 1996. El artículo 18 prescribe que: “1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”.
3 VIVES ANTÓN, Tomás. Sistema democrático y concepciones del bien jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 35.
4 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 410.
5 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas, Lima, 1990, p. 751.
6 Artículo 17: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”.
7 §30. (Tentativa de participación), que: (2) “Del mismo modo será castigado, quien se declare dispuesto; quien acepte el ofrecimiento de otro o quien con otro concierte para cometer un crimen o a instigar a él”.
8 COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 650.
9 MORENO-TORRES HERRERA, María Rosa. “Iter Criminis”. En: ZUGALDÍA ESPINAR, José M. (director) y PÉREZ ALONSO, Esteban J. (coordinador). Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 702.