MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 185, 186, 188 y 189.

Palabras clave: Robo agravado / A mano armada / Armas propias / Armas impropias / Armas aparentes

Fecha de envío: 25/03/2017

Fecha de aprobación: 10/04/2017

I. Fundamento del injusto sobre criminalizado

El texto legal del artículo 189 del Código Penal introduce una serie de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que incrementan el reproche social en atención a la conducta peligrosa del sujeto activo, determinando una respuesta sobre criminalizadora y una mayor sanción penal.

Desde la perspectiva operacional (fundamentada en reiterada jurisprudencia nacional), es conveniente precisar que el robo agravado deriva del tipo de robo simple tipificado en el artículo 188, siendo por ello necesario, al momento de realizar la subsunción de la conducta como una forma agravada (con el objeto de la imputación penal), referirse primero al tipo del artículo 188, ya que no basta invocar únicamente el artículo 189, por cuanto esta norma no hace referencia a conducta específica alguna, solo describe las diferentes circunstancias bajo las cuales la conducta básica del robo se agrava.

Conforme a lo establecido en el artículo 189, habrá robo agravado cuando en el robo concurra cualquiera de las circunstancias agravantes que casuísticamente refiere la norma en tres grupos de calificantes: El primer grupo, en cuyo caso se impondrá pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:

1. En inmueble habitado.

2. Durante la noche o en lugar desolado.

3. A mano armada.

4. Con el concurso de dos o más personas.

5. En cualquier medio de locomoción de trasporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.

6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.

7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.

El segundo grupo, en cuyo caso se impondrá pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años, si el robo es cometido:

1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.

3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación.

El tercer grupo, en cuyo caso se impondrá cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Al respecto, mediante Sentencia Plenaria Nº 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema de la República, ha definido el momento de la consumación en el delito de robo agravado:

“Fundamentos jurídicos:

6. El delito de hurto fija los criterios esenciales para determinar la consumación del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero, el bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio, y la diferencia deriva del hecho de que requiere la presencia de violencia o amenaza –intimidación– contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa.

7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar: artículos 185 y 188 del Código Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor –de su esfera de posesión– a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185 del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente.

8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tenar a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito.

9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa –de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos– permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio –que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa–, la amotio –que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar– y la illatio –que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor–; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ablatio –que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa–. El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición.

10. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes–. Disponibilidad que, más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo el autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

ACUERDO: ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendido como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la presente Sentencia Plenaria”.

II. Primer grupo de circunstancias calificantes

En cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años.

1. En inmueble habitado

Antes de la modificación legislativa la referencia inicial era a “casa habitada”; actualmente el texto es más preciso al referirse a “inmueble habitado”. El término inmueble proviene de un vocablo latino que sirve para referirse a algo que “está unido al terreno de modo inseparable, tanto física como jurídicamente”. Es decir, una estructura que no puede moverse sin causarle daños. Los edificios, las casas y las parcelas o terrenos son inmuebles. Este tipo de bienes forman parte de lo que se conoce como bienes raíces, ya que están íntimamente vinculados al suelo. Si bien es cierto que un terreno también puede ser considerado un bien inmueble, el concepto suele utilizarse usualmente para referirse a las “estructuras arquitectónicas que se denominan viviendas”.

Como ha quedado ya expresado para el caso del hurto agravado, en el concepto de inmueble habitado, se incluyen también no solo a los que constituyen morada permanente, sino también a aquellos temporales o transitorios (por ejemplo, la sustracción verificada en pensiones e incluso en hoteles). No constituyen casa habitada los recintos universitarios, escolares, oficinas, instituciones públicas o privadas o los locales comerciales o industriales, que no estén destinadas a habitación (salvo el caso que el robo se cometa en la habitación del guardián o vigilante, por ejemplo). Tampoco forman parte del inmueble habitado, las zonas comunes de las edificaciones (por ejemplo: los pasadizos, patios o escaleras comunes).

No obstante la carencia de una definición normativa en nuestro código punitivo, en la legislación comparada podemos observar que en el artículo 241 del Código Penal español, se indica que: “se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas (…)”. “Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o de local abierto al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos del edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física”. En igual sentido, el artículo 240 del Código Penal colombiano hace mención a quien cometiere el delito “mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas (…)”.

El tipo agravado, cuya esencia sobrecriminalizadora se basa en la creación del riesgo (que se cierne pluriofensivo), reclama el ingreso físico del agente al interior de la casa habitada. Evidentemente la conducta intromisiva de la violación del domicilio se subsume en la del robo.

2. Durante la noche o en lugar desolado

En el primer supuesto y de acuerdo a lo establecido para el hurto agravado, el fundamento sobrecriminalizador radica en el injustificado incremento del peligro para la víctima, por cuanto el agente dolosamente aprovecha la falta de brillo solar, explotando la disminución de las posibilidades de protección o defensa de la víctima. La agravante en cuestión no debe identificarse con criterios puramente astronómicos, sino en motivaciones psicológicas de explotación por parte del agente, de la ventaja que le proporciona el actuar protegido por la oscuridad de la noche, por lo que, según nuestro criterio, si el robo es cometido durante la noche, pero en un lugar adecuadamente alumbrado por la luz artificial, no se configuraría la agravante. Por ello, el tipo ganaría en claridad y reflejaría una adecuada orientación político criminal (repeliendo la posibilidad de una analogía mal interpretada, atentatoria incluso contra el principio de legalidad), si se completara con el texto: “Aprovechando la oscuridad de la noche”.

La aplicación de la agravante tiene directa relación con la oportunidad del logro del apoderamiento, el cual tiene que ser durante la oscuridad de la noche y con el incremento de la potencialidad del ataque y la indefensión en la que queda la víctima, sobre la cual se cierne una circunstancia de peligro concreto.

En el segundo supuesto, de acuerdo a la interpretación doctrinaria, “lugar desolado” (al que nuestro artículo 327.2 del Código Penal de 1863, describía como “despoblado”), es aquel lugar que en el momento de comisión del delito, no está concurrido por persona alguna, aprovechándose el sujeto de dicha circunstancia. Según lo aprecia Creus, se trata de un concepto relativo, cuya significación en el tipo, atiende, fundamentalmente, a los lugares donde la víctima tiene grandes dificultades para proveerse de auxilio de terceros, o el apoderamiento de la cosa se ve facilitado por la impunidad en que se lo puede perpetrar¹. En opinión de Fontán Balestra, el concepto de despoblado es de apreciación circunstancial, pues un mismo lugar será o no despoblado según el momento, la hora, etc. Es así que, (citando a Molinario), es posible sintetizar las circunstancias que determinan la condición de lugar despoblado, de acuerdo a los siguientes criterios: a) que, por razón de su aislamiento, fuese difícil al ofendido el recibir auxilio de otras personas; b) que, por esa misma razón, fuese fácil al agresor granjear su impunidad; c) que, por las características del lugar, no le fuese posible, al agredido, hallar en él refugio ni amparo².

La legislación chilena establece también, como circunstancia agravante del robo, la de “ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad”. Como apreciamos, el tipo se muestra ambiguo, por cuanto no establece los parámetros precisos para determinar la condición de “desolado” del lugar de los hechos, circunstancia que podría arrastrar una perniciosa analogía in malam partem. No se aclara si podría ser desolado un lugar donde hay pocas personas, o en su defecto si debería estar absolutamente vacío o despoblado. No aclara, por ejemplo, el ámbito geográfico mínimo que comprenda el lugar propiamente desolado (que podría darse en el caso del estacionamiento del segundo piso del edificio, vacío en ese momento, pero que en el primer piso si hubiese gente) (la jurisprudencia española ha declarado en diversos fallos que un lugar es despoblado cuando no hay en él una agrupación de edificios ni concurso de gentes, situación que ha de extenderse en doscientos metros a la redonda³.

En tal sentido, la determinación del carácter de “desolado” del lugar del robo deberá ser apreciado y decidido por el operador penal en el caso concreto, bajo el supuesto de su criterio de conciencia, lo que atribuye al tipo una característica abierta.

3. A mano armada

Esta agravante encuentra su fundamento en el medio peligroso empleado por el sujeto activo para incrementar su potencialidad agresiva. Durante la vigencia del Código de 1924, la utilización de este medio cualificante fue constitutivo del denominado “asalto”; así, el tipo penal contenido en la segunda parte del artículo 239 del Código de Maúrtua, señalaba como agravante si en el robo “se hubiere portado cualquier clase de armas o de instrumentos que pudieren servir como tal”. (Nuestro Código Penal de 1863, también tipificaba esta modalidad agravada en el artículo 327, Inc. 2: “El que roba empleando armas…”. Actualmente la referencia técnica a esta modalidad delictiva, es la de “robo agravado portando o utilizando armas”.

Desde la perspectiva de la interpretación histórica y dogmática, el fundamento político criminal que sustenta la agravante siempre ha radicado en el incremento desproporcionado del riesgo, al que se somete a la víctima al utilizar el agente elementos peligrosos que sean idóneos para la actualización del daño que propone. Es por lo tanto, como señala Quintero Olivares, una agravación por el medio empleado⁴. Nuestra jurisprudencia tradicionalmente ha sido unánime al establecer que la agravante en el delito de robo a mano armada, radica en la generación de un efecto intimidante en la víctima, debido a la utilización de este elemento peligroso (arma), que influye negativamente en la capacidad de determinación de la misma, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en ella un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión bajo cuyo influjo se produce el desposeimiento. Especial circunstancia de acción que denota en el agente un peligroso incremento de su potencialidad de ataque y la disminución de la posibilidad de defensa de la víctima, que apareja el incremento del riesgo y el consiguiente peligro no solo para con su patrimonio, sino para con su vida e integridad, lo que refuerza la naturaleza pluriofensiva del tipo.

No obstante ello, la posición actualmente asumida por el Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116 (orientada a fundamentar la agravante ante el uso de armas de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional), establece que desde la perspectiva objetiva el fundamento de la agravante reside en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado ex post, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la especial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad.

Con relación al fundamento agravante, la doctrina española (cuyo texto punitivo agrava la conducta del robo cuando “el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos (…)” (art. 242.2 C.P. español), establece que la razón de ser del precepto estriba en un triple motivo: en la mayor perversidad del delincuente, en el espanto y terror que en las víctimas pudiera producirse y, finalmente, en el riesgo que todo uso de armas comporta⁵.

A diferencia de lo establecido en el texto del artículo 239 del código derogado, que se refería al hecho de portar cualquier clase de armas o de instrumentos que pudiesen servir como tal (que en un texto precedente –modificatoria del referido artículo 239 mediante D.L. 19910–, se ampliaba incluso al hecho de portar armas o instrumentos o aquellos que lo “aparentaren”), nuestro vigente código sustantivo penal, solo hace referencia al hecho de actuar a “mano armada”, sin definir lo que ha de entenderse por “arma”.

Conforme a la jurisprudencia española (STS de 2 de julio de 1986), “merecen el concepto de ‘armas’ no solo las de fuego, esto es, las capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, sino también aquellas que las propulsan de otro modo (hondas, arcos, ballestas o rifles de aire comprimido), ‘las blancas’ (cuchillos, navajas, cortaplumas, puñales, estoques, hachas, diversos instrumentos de labranza) e incluso las que, destinadas a usos lícitos, en determinado momento se usan como instrumentos vulnerables, tales como las hoces, guadañas, martillos, barras de hierro o destornilladores, sin olvidar los palos, estacas o garrotes”.

La generalidad de los códigos no introduce definiciones sobre el concepto de “arma”, solo la refieren como fundamento agravante en cuanto sean usadas para realizar la sustracción. Los códigos penales de Alemania (art. 250.1.a) y de España (art. 242.2), hacen referencia a “armas u otros medios o instrumentos peligrosos” (estos medios o instrumentos peligrosos, como luego apreciaremos, pueden ser subsumidos dentro de la generalidad interpretativa de nuestro sistema, en el contexto del tipo agravado portando armas). El Código Penal italiano, por su parte, tipifica la conducta agravada dei delitti contro il patrimonio (art. 628 rapiña, numeral 1), “se la violenza o minaccia é comessa con armi”. Encontrando en el texto punitivo ítalo, que el artículo 585 (circostanze aggravanti – lesione personale), establece que agli effetti della legge penale, per armi s’intendono: 1) quelle da sparo e tutte le altre la cui destinazione naturale é l’offesa alla persona (las de disparo y todas aquellas cuyo destino natural es la ofensa a la persona); 2) tutti gli strumenti atti ad ofendere, dei quali é dalla legge vietato il porto in modo assoluto, ovvero senza giustificato motivo (todos los instrumentos aptos para ofender a los que la ley haya prohibido su porte en modo absoluto y sin motivo justificado). Sono assimilate alle armi le materie esplodenti e i gas asfissianti o accecanti (materias explosivas, gases lacrimógenos).

Es posible diferenciar el contexto universal de las “armas”, utilizando diversas formas de clasificaciones. Unos las clasifican en armas de fuego, armas blancas y armas contundentes. Armas de fuego son las que disparan proyectiles por deflagración generalmente por acción de la pólvora (revólveres, pistolas, ametralladoras, fusiles, escopetas, etc. que pueden ser de repetición, automáticas o semiautomáticas, entre otras posibles sub clasificaciones). Las armas blancas pueden ser punzantes (con punta, como puñales, verduguillos, lanzas, clavos, etc.) o cortantes (denominadas también incisas, por poseer bordes afilados, como los cuchillos, navajas, sables, etc.). Eventualmente las armas cortantes también pueden ser utilizadas como punzantes. Las armas contundentes son aquellas que ocasionan traumatismos, como los martillos, combas, fierros, estacas, manoplas, etc.

Las armas también pueden ser catalogadas desde estas tres perspectivas: como armas propias, armas impropias y armas aparentes:

a) Armas propias; en sentido estricto, son todos aquellos instrumentos cuya construcción y finalidad específica, es el poder ser utilizadas para incrementar el poder ofensivo o defensivo del agente. De acuerdo a su naturaleza puede ser de fuego (capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, como los revólveres, pistolas, escopetas, etc.), cortantes (armas blancas), punzo cortantes (sables), de gases, etc.

b) Armas impropias o eventuales; que en sentido amplio, estarían constituidas por aquellos instrumentos que sólo de manera circunstancial podrían ser utilizadas para incrementar el poder ofensivo del agente, como por ejemplo, desarmadores, tijeras, fierros, garrotes, flechas, hondas, instrumentos de labranza o herramientas, etc. Integran también este concepto las armas propias deterioradas o inutilizadas (por su efecto contundente) y las de fogueo (por que pueden ocasionar quemaduras) e incluso las jeringuillas en cuanto lleven la aguja incorporada (sea o no cubierta por el tapón). Los spray de gas irritante también pueden ser catalogados en este contexto (conforme a la jurisprudencia española).

c) Armas aparentes, simuladas o inoperativas; constituidas por aquellos elementos que por su forma externa parecen ser armas, como los juguetes o representaciones en arcilla, jabón o madera; las armas de utilería; las mismas armas de fuego en condición de inservibles o inoperativas; y, cualquier elemento que por su similitud con un arma de fuego verdadera o funcional.

Al respecto de ello, existe en la doctrina controversia acerca de si la utilización de estos elementos ilusorios constituyen suficientemente el concepto de “robo agravado utilizando arma”. Nosotros no consideramos que la utilización de armas de juguete o simuladas e incluso las inoperativas, pueda constituir el tipo agravado y ello porque ya hemos precisado que el fundamento del injusto agravado radica en la utilización de un elemento peligroso, que objetivamente incrementa el riesgo. Es así que al utilizar el arma aparente, el agente actúa en la completa seguridad que su acción no ha de materializar el peligro que representa el uso de tal instrumento, el que así observado, no reviste el peligro del cual el ordenamiento pretende librar a la víctima. Y en tal sentido, si no hubo contacto físico asimilable a la violencia, se sostiene por algunos, que incluso no debería hablarse de robo (y mucho menos agravado), sino de un simple “hurto en el que se ha utilizado destreza” (posición extrema con la que no estamos de acuerdo).

Nosotros, atendiendo a que, si bien desde la perspectiva del agente y del medio utilizado no era posible la actualización del resultado peligroso (por falta de idoneidad), desde la perspectiva de la víctima, sí apreciamos que el instrumento fue suficiente para generar el estado de intimidación suficiente para constreñir a la víctima, y posibilitar la sustracción, por lo que observamos que sí se tipifica el robo simple. Tipificar la conducta en el contexto agravado, resultaría en la aplicación de una analogía in malam partem. Al respecto, Peña Cabrera agrega que, interesa que el arma aumente la potencialidad agresiva del agente y, por tanto, la mera simulación no es suficiente para delinear la agravación⁶.

No obstante lo dicho, la jurisprudencia nacional (de manera uniforme) ha tipificado siempre como robo agravado el utilizar este tipo de armas aparentes, así: “Teniendo en cuenta que un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse como robo simple la conducta desplegada por los acusados en este caso, esto es, perpetrar el delito utilizando un arma de fogueo o de madera, pues si bien es cierto dichas ‘armas’ aparentemente son inofensivas, sin embargo resultaron suficientes para lograr atemorizar a las agraviadas, lo cual configura el delito de robo agravado a mano armada” (R.N. N° 5824-97). Como podemos apreciar, nuestra jurisprudencia hacía prevalecer el factor psicológico generado en la víctima y no la realidad potencial del instrumento.

Posteriormente la orientación jurisprudencial evidenció una trascendental variación, plasmada en la sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R. N. N° 2676-2012-Junin; R.N. N° 813-2004-Piura, que fundamentó lo siguiente: “No concurre la circunstancia de ataque a mano armada, prevista en el numeral 3 del artículo 189 del Código Penal ya citado porque las “armas” utilizadas eran de juguete – ese es el factum de la acusación–. Es de precisar que el fundamento de la agravación se encuentra en el peligro que para la vida, de la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de tales objetos o medios. No pueden considerarse tales las armas simuladas o inservibles, porque, con independencia de su mayor o menor parecido con las reales, no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta (GONZALES RUS. Derecho Penal, Parte Especial. Tomo I. Dykinson, Madrid, dos mil cuatro: 465). Posición con la que estamos de acuerdo (S.S. San Martín Castro, Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Rodríguez Tineo, Neyra Flores)”.

Es en este devenir histórico que la Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, expide el Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116, sobre: El concepto de arma como componente de la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo.

En sus fundamentos, el Pleno reconoce que los antecedentes normativos en materia de robo en nuestro país muestran que el legislador desarrolló una noción más amplia de aquella que ha correspondido tradicionalmente a la agravante de mano armada o de portar armas. Esto es, la necesidad de que el agente exhiba o lleve consigo un medio confeccionado exclusivamente para potenciar la capacidad de ataque o de daño contra terceros (esto en relación a que el artículo 239 del Código Penal de 1924, en la redacción que introdujo la Ley N° 23405, de 27 de mayo de 1982, consideró como agravante del robo, el que este hubiese sido cometido portando “cualquier clase de arma o instrumento que pudiere servir como tal”. Con esta expresión se aludía a las denominadas “armas impropias”).

En tal sentido, refiere el Pleno, el legislador con dicho texto propició la posibilidad de una interpretación analógica a partir de la función propia de las armas: su capacidad de servir para atacar y dañar. De allí que, desde aquél entonces, la doctrina ha rechazado que se configure la agravante si no es posible derivar del medio empleado tal capacidad ofensiva⁷.

Así, se indica que el Código Penal de 1991 no ha reproducido una fórmula alterna similar sino que el legislador se ha limitado a considerar, en el inciso 3 del artículo 189, como agravante específica del delito de robo, el cometerlo a “mano armada”, es decir, que el agente porte y exhiba ante la víctima “un arma”. De tal manera que, indican los magistrados supremos, si la interpretación de dicho precepto se hiciera en atención a la doctrina antes señalada, entonces no sería posible la configuración de la agravante “a mano armada” cuando el agente portara un juguete con forma de arma o simulara portar un arma que es en realidad un medio que carece de capacidad ofensiva y sirve a otros fines, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los encendedores fabricados con las características externas de un arma de fuego, es decir, cuando esgrima un “arma aparente”. Se destaca, desde tal perspectiva, la influencia calificante del peligro personal corrido por la víctima⁸.

Ello le preocupa a la magistratura, ya que en la actual situación de inseguridad ciudadana se aprecia que los robos que ocurren con mayor frecuencia se realizan con armas reales y no simuladas. No obstante, la cifra concreta de delitos en los que se utilizan armas aparentes y armas de fuego inoperativas u otro tipo de objeto, réplicas, de utilería o simuladas, se incrementa cada vez más y motiva que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie, determinando firmemente la connotación de aquel elemento agravatorio en su dimensión cabal, para aplicarse como decisión vinculante, sin generar paradojas ni impunidad. El pleno manifiesta que: “es de resaltar que hoy existe variedad de objetos no letales que tienen las características de un arma de fuego como las denominadas armas neumáticas, airsoft y paintball que tienen la apariencia de un arma de fuego auténtica sin serlo; encendedores que copian la forma de un arma de fuego –como dato de la observación concreta– y juguetes cuya semejanza con una real no puede ser apreciada a simple vista y que su utilización para la comisión de delitos se incrementa en el marco creciente de la inseguridad ciudadana extendida en todo el país (…)”.

En razón de ello, se pregunta el Pleno Jurisdiccional: ¿hay una necesidad desde la perspectiva político criminal de comprender en las agravantes del robo el empleo en su comisión de armas de juguete, armas simuladas o armas descargadas o defectuosas?

Así, indica el Pleno Jurisdiccional que: “para comprender el sentido de la represión penal de la agravante ´a mano armada´ en el delito de robo, se ha de partir por identificar cuál es el bien jurídico protegido. En la doctrina nacional destacan dos posiciones sobre ello: a) Aquella que afirma que el robo es un delito pluriofensivo, donde la propiedad es el bien jurídico específico predominante; pero junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima, la vida y la integridad física (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2000, p. 348). b) La otra postura que considera que el único bien jurídico que se tutela con el delito de robo simple es el patrimonio y que la afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad solo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el hecho punible de robo (SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 125)”⁹.

Sostiene el Pleno que “la tesis adecuada a la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad” (en ese sentido estamos de acuerdo). Prosigue el Pleno señalando que: “el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configuración de una agravante específica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultánea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del sujeto activo”.

“La circunstancia de agravación prevista en el inciso 3) del artículo 189 del Código Penal, se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo ‘a mano armada’. Esto es, mediante la utilización de un arma. En este contexto, cabe determinar a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base cuando señala que el agente debe ‘amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física’” (se entiende del sujeto pasivo). Así, el Pleno indica que en el artículo 188 se alude a una amenaza inminente, de allí que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas. En tal sentido, se fundamenta que según la perspectiva objetiva, la “amenaza inminente” ha de recaer sobre específicos bienes jurídicos personalísimos: vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la vida o integridad de la propia víctima o de la vida o integridad de otra persona a quien la víctima proteja al someterse a la intimidación del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta (real, auténtica). Debido a ello, el mal anunciado a la víctima ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo próximo la vida o la integridad física.

De esta manera, el Pleno establece que: “si la descripción normativa ‘mano armada’ se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habría inminencia. Así, la postura objetiva respecto del arma –que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme: STSE 1401/1999, de ocho de febrero de 2000)– no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas”¹⁰.

Como se ha anotado (señala el Pleno), desde la perspectiva objetiva, el fundamento de la agravante reside en el peligro que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los terceros supone la utilización de armas (posibilidad de daño o peligro concreto), evaluado ex post, sin tener en cuenta la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicológicos producto de la agresión, la especial posición intimidatoria del agente, el grado de indefensión a la libertad que efectivamente sufre la víctima y la facilidad para la comisión del ilícito y para asegurar su impunidad.

Hasta aquí la deliberación de los magistrados supremos es correcta, ya que efectivamente la apreciación de la agravante es ex post, basada en los efectos intimidantes que consigue el agente al utilizar el arma, y que obtienen ese plus de mayor reproche, que lleva de la imputación de un robo simple (que ya es grave), hacia la imputación de un robo agravado (que es mayormente grave), en cuanto el instrumento es potencialmente idóneo.

No obstante ello, el pleno se pronuncia en el sentido de que: “el significado del ‘arma’ es amplio, pues basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza; a lo que se agrega el concepto de alevosía, que expresada en el empleo de armas, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor, situación con la que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como es claro tiene una expectativa fundamentalmente patrimonial. Cuando el agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Este proceder constituye una expresión de la alevosía −más grave aún si se produce el ataque por la espalda−, en que el desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna intensificada del agente que, para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo), allí se revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose allí la mayor gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la alevosía, por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque. En algunos casos, se tratará de alevosía proditoria (el acechar a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y en otros de alevosía sorpresiva (en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión). En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del temor en su víctima, que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante”¹¹.

“El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori –salvo se trate de persona especializada y según la circunstancias– su autenticidad, si se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, réplica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar (busca, pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad). Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante”¹².

Se sostiene en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116 que: “En el ordenamiento penal peruano no existía una previsión general de tal naturaleza y se hallaba la alevosía única y directamente vinculada al homicidio calificado (artículo 108.3 del CP). Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal peruano, señala como una circunstancia genérica de agravación, el ‘ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe’; por lo que el legislador ha extendido la alevosía a otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos, ejecutados ‘a mano armada’, por tratarse de circunstancias específicamente previstas en los tipos penales correspondientes”¹³.

“A mayor abundamiento, en el artículo 189 C del Código Penal, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad, entre otros supuestos, cuando el agente ‘hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal’, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de ‘arma’ y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos. Resultaría paradójico, se manifiesta en el acuerdo plenario, que se pudiera entender como ‘arma’ en general o, ‘arma de fuego’ en particular, únicamente al arma auténtica y funcional para el supuesto de asalto a las personas para despojar a las víctimas de cualquier bien que no sea ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato, se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere servir como arma (útil para configurar la alevosía del agente) deberá ser considerado como tal y calificar la conducta como delito agravado. Se generaría así un doble estándar de aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído. Se generaría por interpretación una protección especial al patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la persona (de cualquier edad o condición) que no lo es”¹⁴.

“Esa especial facilidad para la perpetración y aseguramiento de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma aun cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad, sea simulada o de juguete; genera un ámbito de diferencia con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede ejercer efectivamente resistencia ante un riesgo que no tiene la misma magnitud de la amenaza, que cuando se porta un arma. Por tanto, concluye en sus fundamentos el acuerdo plenario, el sentido interpretativo del término ‘a mano armada’ como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego inoperativas, aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma o cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas, produzca los mismos efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo”¹⁵.

Nosotros no estamos de acuerdo con estos fundamentos y como ya lo expresamos, el plus agravante que representa el uso de armas para ser considerado robo agravado, tiene directa relación con la idoneidad del instrumento para haber generado objetivamente el riesgo de la materialización del daño ulterior y que por sobre todo, haya tenido en el agente la representación del daño mayor. Es decir, que este haya sido consciente de tal posibilidad, y ello en atención a que el mayor reproche penal se da con relación al agente y no en relación a lo que necesariamente siente la víctima (principio de culpabilidad).

Así, en el caso de las armas aparentes, simuladas o inoperativas no se presenta el riesgo que determina el plus agravante; no obstante, sí es posible apreciar que subsiste el efecto amenazante o intimidante, que domina e instrumentaliza el agente, por lo que la imputación debe circunscribirse al robo simple.

Entendemos la preocupación manifestada por los señores magistrados supremos, en el sentido de que nuestra realidad violenta demuestra la incidencia de atentados contra el patrimonio utilizando armas aparentes o simuladas, y la necesidad de controlar y sancionar ello, pero no entendemos como mediante el acuerdo plenario se pretende circunscribir la agravante a un elemento subjetivo que no precisa ni exige el tipo. Efectivamente, el inciso 3 del artículo 189, en ninguno de sus extremos hace referencia a que el agente haya actuado con alevosía al usar el arma, considerar ello así es extender peligrosamente el alcance típico y fundamentar una analogía in malam parten, además de afectar los principios de legalidad y tipicidad objetiva. En este sentido el pleno habría excedido sus facultades hasta el punto de estar, de hecho, “modificado la norma jurídico penal”.

No es posible afirmar contundentemente que en todo caso el uso de armas aparentes o simuladas e incluso las inservibles, necesariamente y en general determina que el agente haya actuado con alevosía. Este condicionamiento de tipo subjetivo, que impregnaría en el tipo la característica de un elemento de tendencia interna (trascendente o intensificada) debe estar expresamente señalado en el tipo, como en el caso del mismo robo, cuando el texto punitivo exige en la acción la motivación económica (animus lucrandi) (art. 188 CP); o en el caso del homicidio por placer, donde tal motivación es aparejada conjuntamente con el dolo de matar (art. 108 CP); o en la rebelión, donde el tipo exige además del dolo, que el agente se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional (art. 346 CP). En tal sentido, este condicionamiento subjetivo (tendencia interna) no se puede presumir o simplemente “hacer de cuenta”, debe estar expresamente establecido en el tipo.

El acuerdo plenario hace referencia a que efectivamente, hoy existe la previsión contenida en el artículo 46.2.f, del Código Penal, donde se señala como una circunstancia genérica de agravación: “‘el ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe’; por lo que el legislador ha extendido la alevosía a otros supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no será razonable duplicar la valoración en los supuestos de robo y otros delitos violentos, ejecutados ‘a mano armada’, por tratarse de circunstancias específicamente previstas en los tipos penales correspondientes”¹⁶.

Nosotros consideramos equivocada tal conclusión ya que con ello se pretende fundamentar la presencia de la alevosía de manera ínsita en el accionar del robo utilizando armas, lo que típicamente no existe. Consideramos que sí es posible el robo con armas realizado bajo el supuesto de la alevosía en el caso particular (como cuando cito a mi víctima a ver mi colección de monedas y aprovecho su descuido e indefensión), pero no se puede generalizar, ya que siguiendo esa senda, se podría decir que en la multiplicidad de agentes también habría alevosía y así también en otros supuestos agravantes del robo.

También en el citado acuerdo plenario, para fundamentar su posición, se indica que: “en el artículo 189-C del Código Penal, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad, entre otros supuestos, cuando el agente hubiere portado cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal, con lo que el legislador asumió el sentido amplio de ‘arma’ y consideró la alevosía contra la víctima en el proceder del agente que sustrae ganado, valiéndose de tales elementos”¹⁷. Esta afirmación final nos parece temeraria para la seguridad jurídica, ya que nada autoriza a concluir que dicho texto incluya la alevosía como elemento típico. Y por otro lado, la referencia al abigeato no es del todo feliz, ya que este delito se encuentra en un ámbito de olvido legislativo, que evidencia su anacronismo, pudiendo encontrar en su texto la referencia a si la violencia o amenaza “fuesen insignificantes”, entre otros supuestos criticables (entendemos que se ha pretendido “acomodar” así los fundamentos de la posición del pleno, agregándose tautológicamente que se estaría generando “un doble estándar de aplicación de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin motivo atendible por la naturaleza del bien material sustraído. Se generaría por interpretación una protección especial al patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la persona (de cualquier edad o condición) que no lo es.

Por otro lado, en lo que respecta a la generalidad del concepto de “arma”, coincidimos con Fidel Rojas¹⁸, en la necesidad de asumir un concepto jurídico penal, que involucre un conjunto de presupuestos o características del instrumento utilizado, para evitar ampliaciones conceptuales extremas o la aplicación de interpretaciones analógicas exageradas (que pongan en riesgo la seguridad jurídica). Por ello, resulta oportuno indicar, que para los efectos de la determinación del concepto típico (que permita una interpretación adecuadamente restrictiva), el “arma” como instrumento de la acción, debe reunir las siguientes características: a) idoneidad para generar el riesgo; b) incremento de la capacidad ofensiva, c) disminución de la posibilidad defensiva; d) ser idóneo y determinante para viabilizar la sustracción. Estas características impiden subsumir en la agravante, casos en los cuales se puedan usar instrumentos no característicos (inapropiados, inidóneos), como alfileres, zapatos, toallas mojadas, lapiceros, etc. Evidentemente la utilización de animales está descartada en el contexto de esta agravante (no se les puede catalogar como objetos).

De acuerdo a la especificación típica, el agente tiene que actuar a “mano armada”, lo que presupone el “portar” el arma (en el sentido de un elemento físico externo, descartándose la posibilidad de considerar dentro de tal contexto los puños, los pies, dentadura, etc.). En tal sentido, el agente debe utilizar el arma durante la ejecución del hecho, mostrándola a la víctima. Si el agente tiene el arma en su bolsillo o dentro de su casaca, sin blandirla o tan sólo la anuncia sin mostrarla, no se presentará la agravante (será simplemente robo si concurre la amenaza grave o en su defecto incluso solo hurto con destreza). Al respecto del momento típico de acción, el artículo 242.2 del Código Penal español, establece como agravada la conducta del agente que hace uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, “sea al cometer el delito o para proteger la huída y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”. Aplicando tal interpretación, será robo agravado cuando, no obstante que el agente sustrajo mediante arrebato la cartera de la víctima, al ser perseguido por un particular, se detiene y lo amenaza con un cuchillo, evitando así que lo sigan persiguiendo.

Es importante puntualizar que el tipo agravado de robo portando arma conforma un tipo complejo, que integra el delito de robo y el delito de portar armas sin licencia (artículo 279), por lo que se descarta la posibilidad del concurso que fundamente una doble imputación.

4. Pluralidad de agentes

Cuando el robo se comete con el concurso de dos o más personas. Como ya lo expresamos para el caso del hurto agravado, el concurso de dos o más personas, durante el desarrollo de la acción, incrementa la peligrosidad de los agentes y el riesgo para la vida o integridad de la víctima, siendo ese el fundamento sobrecriminalizador. Solo se requiere la calidad de coautores o partícipes, no es necesaria la pertenencia a banda u otro tipo de organización criminal. A decir de Roy Freyre, los menores de edad y los enfermos mentales son aptos también para integrar con el autor el mínimo de personas que establece la ley. La inimputabilidad de los copartícipes los exime de pena pero no suprime la condición de autores de hechos típicos y antijurídicos¹⁹.

5. En transporte público o privado, contra turistas o en lugares turísticos

En este caso el robo se agrava cuando se realiza en cualquier medio de locomoción de trasporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.

La modalidad agravada referida a cualquier medio de locomoción de trasporte público o privado de pasajeros o de carga, no tiene precedentes conocidos en nuestra legislación, tampoco la encontramos muy difundida en la legislación comparada. Al respecto, el artículo 167 del Código Penal argentino (vía remisión al art. 163), establece como modalidad agravada del robo, cuando: “(…) fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren”. Por su parte, observamos en el Código punitivo colombiano, que también se agrava el robo cuando es cometido “en el interior de un vehículo particular” (art. 290.III). Inicialmente, el texto de la circunstancia agravante en cuestión, se refería al hecho de cometerse el robo: “En vehículo de transporte público de pasajeros que esté prestando servicio” (artículos 189.5, versión original del Código Penal de 1991). Posteriormente, mediante modificación legislativa, el tipo agravado se extendió en su ámbito de protección, refiriéndose actualmente al caso del robo cometido en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga (motorizados, eléctricos, magnéticos o con cualquier otra clase de impulso), que aunque ahora no lo refiera el texto legal, debe estar en servicio al momento de la acción.

El fundamento de la agravante radica en la explotación, por parte del agente, de la indefensión en la que se encuentra la víctima y la relativa desprotección de los bienes objeto del delito, que se encuentran en calidad de equipaje o de carga. Refiere al respecto Fontán Balestra, que esta agravación, admitida ya por varios códigos, tiene su explicación en la menor defensa que se puede oponer al delito en las circunstancias expresadas, y en las mayores dificultades y mayores perjuicios que recibiría el viajero que intentara procurar la represión del delincuente²⁰.

La acción violenta o amenazante (propia del robo), eminentemente dolosa y comisiva, ha de recaer sobre los bienes muebles que conforman la carga que se transporta (concepto amplio que abarca las mercaderías, insumos, enseres de la mudanza, etc.), e incluso sobre los bienes muebles que conforman las pertenencias y el equipaje del viajero que se traslada en el medio de transporte. A diferencia del caso argentino, en el que por su definición típica, no se comprende a los elementos que llevan personalmente los viajeros (bolsos, dinero, joyas, equipaje, etc.), porque estos “no han sido cargados en un medio de transporte”, en el contexto nacional sí es posible comprenderlos como objetos materiales, ya que el tipo solo exige que el robo haya sido cometido en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga.

La constitución de la agravante se ve sujeta al condicionante de que el medio de transporte o de carga se encuentre prestando servicios. No se podría concebir en el caso que se intercepte al ómnibus (o automóvil) o camión, que en ese momento no esté transportando pasajeros o carga (por ejemplo, cuando se está transportando a la familia a un día de campo, y ello en razón que el texto penal reclama como sujeto pasivo a un “pasajero”, que se haya ligado contractualmente al prestador del servicio). Tendrá también que apreciarse, sin que ello implique condicionamiento de cuantía, si la carga representa valor económico, ya que si el camión transporta desmonte o basura no podría constituirse la agravante (en este caso se observa que la acción se dirige a la sustracción de la carga). Tampoco se presentará cuando lo que se sustrae es el propio medio de transporte o de carga cuando no cumple su función o cuando lo que se sustrae son las piezas o autopartes de los mismos (si se presentará cuando se sustrae el propio camión cargado). En lo que respecta al tiempo, la acción debe verificarse durante el desarrollo del viaje, sea que se trate de pasajeros o de transporte de carga. Ello implica el momento del abordaje o carga, el trayecto mismo (incluyendo las escalas) y la llegada al destino. Si, por ejemplo, la carga ya se encuentra en el almacén de destino, aunque todavía no desembalada, no se podría verificar la agravante.

La acción ha de verificarse “en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga”. Por medio de locomoción ha de entenderse todos aquellos elementos, sean creados por el ingenio humano o producto de la naturaleza, que posibilitan el transporte de personas o bienes. Es así que, dada la amplitud de la norma (que no se refiere exclusivamente a vehículos motorizados), es posible comprender en este concepto tanto a los propios vehículos motorizados, ya sea impulsados por gasolina, petróleo, electricidad, gas y a los que puedan ser impulsados por otros medios mecánicos o no, como por ejemplo mediante aire, impulsos magnéticos, etc.

El tipo señala la naturaleza del servicio, indicando que el medio de locomoción debe, en primer lugar, estar destinado al servicio de transporte o carga del público en general (se asimila, por ejemplo, el servicio de quienes transportan cotidianamente a los trabajadores de una empresa), de allí su connotación de “servicio público”, que puede ser prestado por particulares (privado), que incluye a los taxis, sean o no registrados, o por el mismo Estado (público).

Por otro lado, conforme la modificatoria introducida mediante Ley N° 28982 (de fecha 03-03-2007) el robo también se agrava en cuanto la acción se realiza en terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.

Esta modificatoria y adición de circunstancias agravantes responden a una política criminal prevencionista, enmarcada precisamente en los fundamentos de la acotada Ley, que tiene como objeto el establecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones de protección y defensa del turista. Según un estudio del Foro Económico Mundial, el Perú se encuentra en el puesto 81 en la lista de los 124 países más atractivos para desarrollar el turismo, que constituye una “industria sin chimeneas”, que trae a nuestro país muchas posibilidades de trabajo y desarrollo económico, pero lamentablemente un factor que se denota como negativo a la posibilidad de incrementar el número de turistas, que puedan visitar las maravillas paisajistas, arquitectónicas y monumentos arqueológicos, entre otras atracciones, es la pronunciada incidencia de atentados contra la persona y bienes de los turistas, que reducen nuestras posibilidades como destino turístico. Así, según fuentes de la Policía Nacional, el último año fueron alrededor de dos mil trescientos turistas los que presentaron denuncias, básicamente por atentados contra su patrimonio (esta situación se agrava si le sumamos que según la Cámara Nacional de Turismo, solo el 10 % de turistas se atreve a acercarse a una comisaría, con lo que muchas denuncias quedan enmarcadas en la cifra negra de la criminalidad).

Se entiende así el fundamento político criminal que orientó la agravante en cuestión, que tiende a proteger al turista, sea nacional o extranjero, en cuanto la acción de robo se realiza en terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación y museos.

6. Fingiendo autoridad

Conforme lo establece la descripción típica, el robo se agrava cuando el agente actúa simulando ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad, circunstancia agravante, cuyo referente normativo lo encontramos en el artículo 328.5 de nuestro Código Penal de 1863 (robo sin violencia ni intimidación), que agravaba la conducta “cuando para cometer el robo se suponga el delincuente empleado público, o finja orden de la autoridad”. En el contexto comparado, el Código Penal italiano hace referencia a la condición agravada de quien “(…) simuli la qualitá di pubblico ufficiale o d’incaricato di un pubblico servizio”. El artículo 241.4 del Código penal colombiano establece como circunstancia agravante, cuando el acto se comete: “por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma”.

Es posible identificar el fundamento político criminal determinante de la agravación, en la especial circunstancia fraudulenta que utiliza el agente para propiciar el relajamiento de la natural defensa que usualmente realiza la víctima con respecto a su patrimonio, que revela en el agente mayor peligrosidad y por ende una mayor indefensión de la víctima. No hay que olvidar que en este caso, primero debemos observarlo como robo (que ya implica violencia o amenaza) y luego agregarle la circunstancia agravante. Es así que la agravante implica necesariamente el despliegue de un acto engañoso que induciendo en error a la víctima, facilite la acción del agente, como cuando éste se presenta disfrazado de policía y pide ingresar a la fábrica, supuestamente para inspeccionar, engañando al vigilante, que confiado le abre la puerta, lo que aprovecha el agente para violentarlo y sustraer las máquinas (no entenderíamos la agravante en el caso del agente que vestido como policía, directamente intercepta a su víctima golpeándolo para arrebatarle su billetera).

La primera modalidad implica, por parte del agente, facilitar su accionar, explotando la intimidación lograda aparentando ser algún tipo de autoridad (pública o privada) (fingiendo una condición que no se tiene o de la cual ha sido privado o limitado), como por ejemplo, policía, sereno, policía municipal, etc. La segunda modalidad implica la utilización, como medio intimidante, de un documento público adulterado o falsificado, como por ejemplo una pretendida orden de detención o resolución de embargo, etc.

7. En agravio de sujetos vulnerables

Cuando el robo se comete en agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor. Circunstancia agravante que no encuentra referente nacional. En la legislación comparada, donde no es muy conocida, encontramos que el Código penal chileno, en su artículo 456 bis, establece como agravante del robo, el hecho de “ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física”. Por su parte, el Código Penal alemán establece como circunstancia agravante del hurto, que el agente haya aprovechado de la “indefensión de otra persona”.

Se trata de una modalidad agravante directamente relacionada con la calidad de la víctima, que por ser menor de edad o adulto mayor; o por estar en condición de discapacitado o en estado de gravidez, se presupone se encuentra en condiciones de disminución física y mental que determina un estado peligroso de indefensión que el agente aprovecha para violentarlo, generándose así un riesgo mayormente reprochable. Presunción juris tantum, ya que podríamos señalar el ejemplo del menor o anciano que sí tenga la posibilidad física de defenderse (por ejemplo, el adulto de 70 años, exboxeador con suficiente vitalidad física o el menor de 17 años campeón de carate), en cuyo caso no debería fundamentarse la agravante. Consideramos que hacer depender la circunstancia agravante sólo condicionada a la edad cronológica resulta perjudicial y proclive a la fundamentación de una analogía in malam partem.

El concepto de adulto mayor presenta un uso relativamente reciente, aparece como alternativa a los clásicos de “persona de la tercera edad” o “anciano”. Un adulto mayor es aquel individuo generalmente mayor de setenta años, que se encuentra en la última etapa de la vida, la que sigue tras la adultez. Precisamente es durante esta fase que el cuerpo y las facultades cognitivas de la persona se van deteriorando.

Por su lado, la condición de discapacidad de la víctima determina, sin lugar a dudas, la mayor carga de reproche. Pero en cuanto a la condición de embarazo de la misma, circunstancia que a todas luces se representa cargada de un disvalor mayor, consideramos que requiere como requisito para su imputación, que el agente sepa o le conste la condición grávida de la víctima, ya que lo contrario sería sancionar por el mero resultado objetivo.

En todo caso, la referencia específica a diversas circunstancias y condiciones que se representan como fundamento de la agravante, no parece buena técnica legislativa. El texto ganaría en claridad si solo se refiriese al “aprovechamiento de las condiciones de indefensión o disminución física de la víctima”, que incluso podría abarcar otros supuestos no contemplados hoy en el tipo en comentario (heridos, ciegos, etc.).

Reafirmamos que resulta evidente que la agravante tendrá aplicación en cuanto el agente, al actuar, haya tenido conocimiento o le haya constado o podido presumir, la condición personal de la víctima, lo contrario podría derivarnos a la presencia del error de tipo.

8. Para sustraer vehículo automotor, sus autopartes o accesorios

Como ya se fundamentó para el caso del hurto agravado, se trata de un esfuerzo político criminal prevencionista, orientado a paliar de alguna forma la incidencia delictiva trasgresora de la protección que el sistema brinda al patrimonio de las personas, representado por un bien específico, que en este caso lo son los bienes automotores, sus autopartes y accesorios. Es innegable la incidencia delictiva en este rubro, los datos aportados por la División de Prevención de Robo de Vehículos de la Policía Nacional (Diprove), son alarmantes, la actividad delincuencial sigue en aumento, determinando ello la reacción del Estado, que mediante la modificación legislativa contenida en la Ley N° 29407 apela a fundamentos sobrecriminalizadores indiscriminados, que bajo vedados postulados de prevención general negativa, solo pretende esgrimir como respuesta al problema social, el endurecimiento de la respuesta punitiva sin mayor sustento de técnica jurídica.

Así, el fundamento político criminal que sustenta la modificación legislativa (Proyecto N° 3240/2008-CR; grupo parlamentario fujimorista), hacía referencia a la búsqueda de un objetivo preciso: “brindar una oportuna y adecuada respuesta político criminal ante el incremento desbordante de sustracciones violentas y no violentas de vehículos a motor”. Con esta propuesta se aseveraba que “son evidentes los beneficios” y que “el impacto que producirá la norma (…) será muy positivo”, y ello debido a que el bien jurídico estará más protegido, a que se generará una “mayor sensación de seguridad jurídica” y porque repercutirá “favorablemente en el sector económico de los seguros y financiero”. Igualmente el legislador fundamenta su opción legislativa, argumentando que endurecer la legislación penal en materia de delitos contra el patrimonio referidos a vehículos automotores es una tendencia en la legislación de la región. “Venezuela lo sanciona con penas de cuatro a ocho años; Chile también modificó su legislación, estableciendo que este ilícito penal sea una figura agravada; y Puerto Rico viene discutiendo el tema”.

Consideramos, que no es buen método el proceder a sobrecriminalizar conductas, como respuesta a problemas sociales sin un adecuado sustento técnico, ya que con ello se rompe el principio de mínima intervención y merecimiento de pena. Es este el caso, en el que apelando a presupuestos de prevención general negativa, el Estado apela al derecho punitivo de manera indiscriminada. Nos parece que fundamentar la sobrecriminalización tan solo a la naturaleza del bien, no es políticamente adecuado, ya que ello abriría una válvula muy peligrosa, ya que si bien es cierto, un vehículo automotor se constituye actualmente en un instrumento de mucha utilidad y valor, también existen otros elementos técnico científicos de similar importancia. Por ejemplo, a una ama de casa que no maneja, le es más útil su cocina que el auto; o, en su caso, para el estudiante su computadora en realidad le es más útil que un carro.

III. Segundo grupo de circunstancias calificantes

En cuyo caso la pena será privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

1. Causando lesiones leves

Cuando como consecuencia del robo se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Respecto de esta agravante, la interpretación sistemática nos permite apreciar (aunque el texto no lo diga expresamente), que para este supuesto, la acción violenta del agente ha de producir, como resultado del robo, lesiones de naturaleza leve (artículo 122 CP) sobre la víctima, ya que la producción de lesiones graves configura otra forma típica agravada tipificada en la parte in fine del artículo 189 del Código Penal. Se trata de un tipo preterintencional.

Entendida así esta modalidad calificante, no encuentra precedente nacional, tanto el Código Penal de 1863 (art. 331), como el de 1924 (art. 239), hacían referencia a la lesión grave. La versión original del Código Penal de 1991 (art. 189) no legislaba este tipo de agravante (establecía sí que “en caso de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso”). Como se puede apreciar, el fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar (ya de por sí violento como lo es el robo), ocasiona en su víctima un daño en su integridad corporal o en su salud física o mental de naturaleza leve (lesiones leves art. 122 CP). La lesión debe presentarse como consecuencia del robo (si hubo lesión, pero no se produjo la sustracción, se presenta el tipo imperfecto). Además las lesiones se han de verificar en la persona de la víctima y no sobre terceros (si se produce sobre terceros “dañar al que defiende”, no se configura la agravante, puesto que el tipo hace expresa referencia a la “víctima”).

La Corte Suprema, en su plenario jurisdiccional realizado en noviembre de 2009, trató el tema en su Acuerdo plenario N° 3-2009/CJ-116:

§ 3. Planteamiento del segundo problema.

“9°. El artículo 189, último párrafo, CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su segunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. En esa misma línea, el artículo 188 CP –modificado por la Ley número 27472, del 5 de junio de 2001–, que tipifica el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

En consecuencia, es del caso determinar, desde las características y entidad de las lesiones producidas a la víctima, cuándo se está ante un delito de robo simple (artículo 188 CP), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del inciso uno de la segunda parte del artículo 189 CP y, finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo final del artículo 189 CP.

§ 4. Análisis del segundo caso.

10°. El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188 CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona –no necesariamente sobre el titular del bien mueble–. La conducta típica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas –como medio para la realización típica del robo– han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento.

En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física vis in corpore –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad–; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues ésta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento.

11°. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y que están reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En este último supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto sólo se indica que el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Cabe, por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión que corresponde a cada caso.

Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el artículo 121 CP. Según esta norma se califican como tales a las lesiones que ponen en peligro inminente la vida de la víctima, les mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente, o infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona, que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Por consiguiente, la producción en la realización del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación del agravante del párrafo in fine del artículo 189 CP.

12º. En relación a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo párrafo del artículo 189 cabe definir si ellas se corresponden con las referidas en los artículos 441 (lesiones falta) o 122 (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la salud de sujeto pasivo se establece en base a indicadores cuantitativos relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de asistencia facultativa que demanda. Así, (i) si estas requieren hasta 10 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, siempre que no concurran medios que den gravedad al hecho, se estará ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones requieren más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, se estará ante un delito de lesiones leves. Esta distinción sistemática debe servir para establecer cuando, con motivo de la comisión del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia física con la producción subsecuente de lesiones configure el agravante que se examina. En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de robo, según se tiene expuesto, requiere para su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, los daños personales que Esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura delictiva. Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 CP comprende toda clase de lesiones, con excepción de las graves por estar referida taxativamente al último párrafo del citado artículo 189 CP, no resulta coherente con el tipo básico, ya que lo vaciaría de contenido.

En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 días de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado como robo simple o básico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 días y menores de 30 días, su producción en el robo configura el agravante del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 CP.

13°. Es necesario señalar que el artículo 441 CP contiene un requisito de validación respecto a la condición de faltas de las lesiones causadas, y que es distinto del registro meramente cuantitativo –hasta 10 días de asistencia o descanso–. Efectivamente él está referido a que ‘(...) no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito’. Con relación a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de recibo aceptar como supuesto de exclusión las ‘circunstancias que dan gravedad al hecho’ respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Es obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será, siempre, con exclusión de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.

Distinto es el caso de los medios utilizados. Estos inciden en la propia entidad de la lesión que se ocasione a la víctima, y revelan un mayor contenido de injusto específico, que es del caso resaltar desde su calificación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino de atacarla y afectar su integridad más allá del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía agravante, por ejemplo, al hecho de robar ‘a mano armada’”.

2. Abusando de la incapacidad de la víctima

En este caso el robo se comete con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima. El incremento punitivo y, por ende, el de la reprochabilidad, se fundamenta en este caso, en el especial modo de ejecución del robo, por cuanto el agente se aprovecha conscientemente de la incapacidad física o mental de su víctima, o utiliza con tal finalidad el empleo de drogas u otros fármacos o insumos químicos, para procurar alevosamente la anulación o disminución de la defensa de su víctima, generándose así injustificadamente la presentación de un riesgo mayor (es caso de las denominadas “peperas”).

Observamos que en el supuesto de la utilización de drogas u otros fármacos o insumos químicos, la orientación es imputar la agravante tan solo por el uso de tales elementos, sin necesidad que se verifique la utilización de violencia o amenaza. Se sostiene que la agravante tiene relación con el medio peligroso utilizado, pero no debemos olvidar que el robo agravado requiere en principio la comisión del robo (que típicamente asume dos modalidades: violencia o amenaza), cosa que no concurre aquí. Creemos que en consecuencia y de cara a la interpretación estricta del tipo, no podría tipificarse el robo agravado (en su caso podría ser una forma de hurto agravado). Por ello, para guardar coherencia con el postulado típico, podría modificarse el tipo de robo para incluir una tercera modalidad en su constitución: mediante violencia, amenaza o utilizando medios peligrosos.

3. Desgracia económica

Cuando el robo se comete colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. Esta modalidad calificante, no encuentra precedente nacional. Al igual que lo dicho al tratar el hurto agravado (en similar forma), desde una óptica socialmente proteccionista, el legislador ha establecido como circunstancia agravante, la acción del agente que comete el robo “colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica”. De acuerdo al texto legal, debe tratarse de una situación extrema de desgracia económica (que no necesariamente es la pobreza absoluta), que puede ser de carácter permanente o pasajero. Conforme lo precisa Quintero Olivares, la gravedad de la situación económica no debe interpretarse como dejar a la víctima en la condición de pobre de solemnidad, sino simplemente arrojarla a un problema (previsible y aceptado por el autor) económico grave (pago de una nómina, devolución de un préstamo hipotecario, por ejemplo)²¹.

Apreciamos que, para efectos de imputación de la agravante, el agente ha debido representarse, al momento de la acción, el resultado de desgracia económica en el que dejaría a su víctima (dolo). No podemos entender otra circunstancia, dado que el texto típico señala la acción con el verbo “colocar”, lo que indica intención o por lo menos conocimiento.

4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación

Esta modalidad agravada tampoco encuentra precedente nacional. Conforme a los fundamentos expresados en el estudio del hurto agravado, la acción del agente determina una mayor reprochabilidad, cuando se apodera de bienes de valor científico o pertenecientes al patrimonio cultural de la nación (para este efecto se requiere declaración previa de tal condición), ya que en estos casos confluye la afectación de intereses sociales predominantes, que perjudican a la comunidad en general atentando contra el desarrollo científico-tecnológico y contra el legado histórico, artístico o cultural del país.

El fundamento del carácter sobrecriminalizado de lo injusto radica en el énfasis político criminal de protección, relativo a bienes que valorativamente inciden en el desarrollo del conglomerado social. Al respecto, debemos tener presente que el agente ha de tener presente la calidad del objeto a sustraer, de lo contrario regiría el tipo básico (ello en virtud del error de tipo). Agregamos a ello, que este conocimiento no necesariamente debe corresponder a uno de carácter especializado, siendo necesario solo el conocimiento común y corriente.

Ante la inexistencia de normas específicas, que cataloguen con precisión la característica de “científico” del bien, corresponde al operador penal “completar” el tipo, que así se manifiesta abierto. Para ello deberá integrar el conocimiento que le brinda su propia experiencia, el contexto normativo en la materia y la valoración técnico-científica de aquellas instituciones o personas especializadas. El criterio rector debe referirse a la importancia del bien, en relación a su utilidad y posibilidad de aplicación tecnológica-científica y limitada en base a criterios de escasez y no dominio común por la colectividad. Así, como modo de ejemplo, nos indica Fidel Rojas²² (2000, p. 265), tenemos los artificios tecnológicos de significativa importancia por su valía, escasez y utilidad social (máquinas e instrumental médico de alta precisión, riñones artificiales, microscopios y telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, etc.) como los objetos de utilidad científica (material genético depositado en recipientes, cultivos de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo y experimentación, compuestos químico-radioactivos, etc.). El bien de valor científico puede ser de propiedad privada o pública.

En lo referente a la determinación del concepto “bienes culturales”, que denota la inserción de un elemento normativo en el tipo, la ley penal se manifiesta en blanco, debiendo ser integrada en la materia de su prohibición por otro ordenamiento legal, que en este caso serían las normas que determinan la condición de bien “patrimonio cultural de la nación”. Al respecto, la Ley N° 28296 (Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación), establece que: “Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano material o inmaterial que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece la presente Ley” (Artículo II). “Se presume que tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el artículo precedente y/o que se encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte. La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte” (artículo III). En el sentido típico, el patrimonio cultural comprende las diversas manifestaciones del ingenio y desarrollo humano, que con el paso del tiempo constituyen el bagaje de los bienes muebles, documentos, libros, pergaminos y otros diversos, que componen su memoria colectiva y representan los lazos de su identidad histórica y cultural. El ámbito de comprensividad del concepto, abarca a las manifestaciones culturales de las épocas prehispánicas, virreinal y republicana. Su determinación objetiva requiere declaración expresa de la entidad administrativa correspondiente (Instituto Nacional de Cultura) y su respectiva inscripción en el inventario de bienes muebles del Patrimonio Cultural de la Nación).

IV. Tercer grupo de circunstancias calificantes

En cuyo caso la pena será cadena perpetua.

1. Integrando banda u organización criminal

En este supuesto, el agente incrementa su potencial peligro ya que actúa bajo los lineamientos u órdenes de la organización criminal (banda, cartel, etc.) a la que pertenece, sea en calidad de integrante, o teniendo algún papel protagónico o dirigencial. Como vemos, el fundamento de la agravante punitiva se basa en criterios de peligrosidad, con relación a la calidad personal del sujeto activo.

Conforme al criterio doctrinal, ser integrante de una organización criminal presupone vinculación subjetiva, aceptación de órdenes y jerarquías; acuerdo y organización; y vinculación funcional entre los actos del agente y la organización. Participar de una asociación delictiva implica el acatamiento y sometimiento a la organización criminal, por lo que consideramos que la agravante se ha de verificar en cuanto el agente realice el robo bajo el mandato de la asociación criminal. No se presentaría la agravante en cuanto actúa de motu proprio. Como ya se dijo para el caso del hurto agravado, en este caso el fundamento agravante se evidencia por el incremento del peligro y potencialidad del o de los agentes. Jurisprudencialmente se entiende como banda a la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente a efectos de asegurar su incursión criminal, señalándose roles para tal propósito.

La Corte Suprema de la República trató los fundamentos de esta agravante en su Acuerdo Plenario N° 8-2007/CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria 16 noviembre 2007): Asunto: Diferencias entre las agravantes que en el delito aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva del sujeto activo como integrantes de una organización criminal.

“II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6. La diferenciación sistemática que realiza el artículo 189 del Código Penal, respecto a la intervención de una pluralidad de agentes en la comisión de un robo, permite sostener que se trata de dos circunstancias agravantes distintas. Por un lado, la pluralidad de agentes prevista en el inciso 4) del primer párrafo alude a un concierto criminal en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o coparticipación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua. Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fine del citado artículo alude a un proceder singular o plural de integrantes de una organización criminal sea esta de estructura jerárquica-vertical o flexible-horizontal.

7. En consecuencia, no son circunstancias compatibles. En la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, mas no de su actuación. Es decir, esta clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y actúa en ejecución de los designios de Esta. Siendo ello así, la circunstancia agravante del inciso 4) del primer párrafo del artículo 189 del Código Sustantivo se aplicará, únicamente, cuando no exista esa conexión con los agentes –en número mínimo de dos– con una organización criminal.

8. De otro lado, la imputación paralela de cargos por integración en una organización criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le debe desestimar porque el artículo 317 del Código Penal opera como un tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes de dicha estructura delictiva. No se presenta en estos un concurso ideal o real de delitos. Obrar en sentido contrario implicaría una doble valoración del mismo factor agravante.

9. En el contexto analizado es pertinente considerar también la participación de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta hipótesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las denominadas ‘grupo central’ o la ‘red criminal’. En tales casos, se producirá un concurso real homogéneo en relación al artículo 317 del Código Penal, debiéndose aplicar los efectos penales correspondientes a dicha clase de concurso de delitos”.

2. Resultando muerte o lesiones graves

Cuando “si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. Con respecto a esta modalidad agravante, tanto el Código Penal de 1863 (art. 331), como el de 1924 (art. 239), hacían referencia a la lesión grave como fundamento sobrecriminalizador. La versión original del Código Penal de 1991 (art. 189) no legislaba este tipo de cualificante (establecía sí que, “en caso de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso”).

Como se puede apreciar, el fundamento sobrecriminalizador se relaciona directamente con la acción del agente, que se muestra más peligroso ya que con su accionar (ya de por sí violento como lo es el robo), ocasiona en su víctima un daño de naturaleza grave en su integridad corporal o en su salud física o mental o en su caso la muerte como resultado preterintencional. La lesión o la muerte deben presentarse como consecuencia del robo (si hubo lesión o muerte, pero no se produjo la sustracción, se presenta el tipo imperfecto). Además el resultado se ha de verificar en la persona de la víctima y no sobre terceros (si se produce sobre terceros “dañar o matar al que defiende”, no se configura la agravante, puesto que el tipo hace expresa referencia a la “víctima” “se presentaría un concurso de tipos”). No se presentaría la agravante en el caso que el agente, al verse descubierto por la víctima que huye, le dispara a la distancia por la impotencia de no poder alcanzarlo “ello en atención a que el texto penal hace expresa referencia a que el resultado se produzca “como consecuencia” del robo”. Diferente sería el caso de quien al robar el auto del taxista, lo empuja, quedando este sujeto al cinturón de seguridad, siendo arrastrado ocasionándose así su muerte (en este caso sí presenta la agravante).

En este sentido, la jurisprudencia vinculante sobre “criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito, del robo con muerte subsecuente o concurrente”, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República (R.N. Nº 3932-2004–Amazonas), establece en su quinto considerando: “Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera necesario hacer precisiones en relación a dos circunstancias: a) La determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrando, es decir el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio doloso–, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos, como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato (Ver: Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima, 1995, pp. 159-160)”.

El fundamento de esta agravante ha sido objeto de tratamiento en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y transitorias (Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116, del 13 noviembre 2009):

“1. Planteamiento del primer problema

6°. El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos legales que aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos 108 CP sobre el delito de asesinato y 189 CP sobre delito de robo con agravantes. En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente: Artículo 108 CP: ‘Será reprimido (...) el que mate a otro concurriendo cualquiera de las siguientes circunstancias: 2. Para facilitar u ocultar otro delito’. Artículo 189 (último párrafo) CP: ‘La pena será (...), cuando (...) como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima...’. Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han concretado en resoluciones que califican indistintamente los hechos como homicidio calificado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a fijar de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.

2. Análisis del primer caso

7°. El artículo 189 in fine CP prevé una circunstancia agravante de tercer grado para la figura delictiva del robo. Ésta se configura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore– le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a título de culpa –la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal–. El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintencionalidad heterogénea– (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Editorial Grijley, Lima, 2006, pp. 409 y 410). Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última.

8°. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto –para facilitar otro delito–, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito–, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose –el delito a ocultar puede ser doloso o culposo– es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio. 2 edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, pp. 59-69). En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito (CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008, pp. 410-411).

3. Planteamiento del segundo problema

9°. El artículo 189, último párrafo, CP establece una circunstancia agravante de tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la pena será de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su segunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la integridad física o mental de la víctima la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. En esa misma línea, el artículo 188 CP –modificado por la Ley número 27472, del 5 de junio de 2001–, que tipifica el delito de robo, exige para su comisión que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se sancionará al agente con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En consecuencia, es del caso determinar, desde las características y entidad de las lesiones producidas a la víctima, cuándo se está ante un delito de robo simple (artículo 188 CP), cuándo se ha cometido el subtipo agravado del inciso uno de la segunda parte del artículo 189 CP y, finalmente, cuándo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del párrafo final del artículo 189 CP.

4. Análisis del segundo caso

10°. El delito de robo previsto y sancionado en el artículo 188 CP tiene como nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencias o amenazas contra la persona –no necesariamente sobre el titular del bien mueble–. La conducta típica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas –como medio para la realización típica del robo– han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento.

En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo. Ahora bien, cualquier género e intensidad de violencia física vis in corpore –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad–; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues está ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento.

11°. Es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la producción de lesiones determina en nuestra legislación vigente la configuración de circunstancias agravantes específicas y que están reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 CP y en el párrafo final del mencionado artículo. En este último supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto solo se indica que el agente ha de causar lesiones a la integridad física o mental de la víctima. Cabe, por tanto, dilucidar las características y tipo de lesión que corresponde a cada caso”.

Bibliografía

CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte especial. Tomo 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990.

FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 14ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial II - A. Delitos contra el patrimonio. Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000.

ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte especial. Delitos contra el patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983.

* Profesor titular principal de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV). Profesor de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Magíster y doctor en Derecho Penal por la UNMSM. Director de la Escuela Profesional de Derecho de la UNMSM.

1 CREUS, Carlos. Derecho Penal: Parte especial, Tomo 1, 3ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 457.

2 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal: Parte especial. 14ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 444.

3 Ídem.

4 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 470.

5 Ídem.

6 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial II – A. Delitos contra el patrimonio. Ediciones Jurídicas. Lima, 1995, p. 161.

7 ROY FREYRE, Luis E. Derecho penal peruano. Parte especial. Tomo III. Delitos contra el patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, pp. 90-91.

8 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo IV. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983, p. 267.

9 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 13.

10 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 10.

11 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 12.

12 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 13.

13 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 14.

14 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 16.

15 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 17.

16 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 14.

17 Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116. F.J. 16.

18 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I. Grijley, Lima, 2000, p. 442.

19 ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal peruano. Tomo III. Parte especial. Delitos contra el patrimonio. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1983, p. 83.

20 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 425.

21 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Ob. cit., p. 453.

22 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I. Grijley, Lima, 2000, p. 265.