MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: art. 2 inc. 24 literal f).

Código Procesal Penal de 2004: arts. 259, 261, 264 inc. 1, 266 y 267.

Palabras clave: Detención policial / Detención preliminar / Convalidación de la detención / Flagrancia delictiva

Fecha de envío: 17/01/2017

Fecha de aprobación: 24/01/2017

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Ad portas de culminar el año 2016, coincidentemente también las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad ciudadana y lucha contra la corrupción, se expide un paquete normativo que, entre otros aspectos, contiene una serie de reformas al CPP de 2004, en particular en lo que concierne a la detención en sus diversas modalidades.

Como principal idea fuerza para realizar dicha reforma procesal penal, según el propio texto del Decreto Legislativo Nº 1298, es que el CPP de 2004 requiere incorporar instrumentos normativos idóneos y eficaces para fortalecer las actividades de investigación y procesamiento de las causas penales bajo los supuestos de flagrancia delictiva, que resulten positivos en la lucha contra la delincuencia y la criminalidad organizada en beneficio de la ciudadanía general.

Los motivos expuestos en el Decreto Legislativo Nº 1298 hacen pensar que para el legislador nacional el problema actual de la inseguridad ciudadana, es estrictamente normativo.

En esa línea el principal objetivo de este artículo es estudiar la medida de coerción personal de detención y analizar la reforma introducida a dicha institución procesal, la cual regirá a partir del 30 de enero de 2017.

II. DETENCIÓN

La detención es una medida cautelar personal que se puede adoptar como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo, antes incluso de haberse incoado un proceso penal, y consiste en la privación de la libertad ambulatoria de una persona por corto periodo de tiempo.

La detención se caracteriza efectivamente porque, a diferencia de otras medidas cautelares, puede ser practicada por la Policía e, incluso, por cualquier persona, como reacción ante la comisión de un delito, de modo que normalmente no parte la orden de detención de la autoridad judicial, cuya intervención suele producirse a posteriori, cuando, luego de practicada la detención, se pone al imputado a disposición del juez. También se caracteriza por su brevedad y limitación temporal [MORENO CATENA: p. 273].

1. PRESUPUESTOS MATERIALES

La detención, como toda medida cautelar, debe cumplir con los siguientes presupuestos: i) fumus boni iuris, y ii) periculum in mora.

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es el primer presupuesto material de una medida cautelar personal en el proceso penal. Significa que, para adoptarla, debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius puniendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que se debe valorar cuál es la probabilidad de que el fallo que pone fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. Consiste en un juicio de probabilidad o verosimilitud de carácter objetivo (apariencia de legitimidad) que se funda en los actos de investigación sobre la responsabilidad del imputado [DEL RÍO LABARTHE: 2015, p. 110]. En el caso de la detención, para que proceda se requiere tener conocimiento previo y cierto de la existencia de un hecho delictivo y la posible vinculación del detenido con este.

Otro presupuesto material, y que es el núcleo esencial de cualquier medida cautelar personal, es el periculum in mora. La detención requiere que haya algún peligro para el proceso penal si no se adopta. En ese sentido, debe evidenciarse la voluntad del detenido de no someterse o sustraerse de la actividad de la justicia.

2. MODALIDADES DE DETENCIÓN

El CPP de 2004 distingue las siguientes clases de detención:

A. Detención policial y requisitos

Es la medida de privación de la libertad personal adoptada por la Policía sin orden judicial. De acuerdo con el artículo 2, inciso 24, apartado f), de la Constitución, dicha detención únicamente procede en el supuesto de flagrante delito.

Se entiende por flagrancia, conforme al artículo 259 del CPP de 2004 cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible, 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 4. El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

En nuestro país, el Tribunal Constitucional ha consolidado doctrina jurisprudencial respecto a los requisitos para la existencia de flagrancia, cuya concurrencia es insustituible: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; y b) inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo [STC Exp. N° 4630-2013-PHC/TC].

a.1. Plazo de la detención

La norma constitucional (art. 2.24.f) establece que la detención policial puede durar hasta 24 horas, dentro de los cuales el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente. El artículo 264.1 del CPP de 2004, en consonancia con la norma constitucional, establece que la detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de 24 horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa.

B. DETENCIÓN PRELIMINAR Y REQUISITOS

También se le denomina detención judicial preliminar. Es la medida de privación de libertad personal dispuesta por el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel (art. 261.1 del CPP de 2004).

La detención preliminar, tal como señala la Casación N° 01-2007-Huaura, tiene como finalidad, de un lado, asegurar a la persona del imputado y, de otro, la realización inmediata de los actos de investigación urgentes o inaplazables, es decir, de la fase de las diligencias preliminares.

Los requisitos para dictar la detención preliminar, de acuerdo al artículo 261 del CPP de 2004, son: a) Que no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

De lo anterior se desprende que para que el juez de la investigación preparatoria decrete la detención preliminar debe tener presente: 1) el fumus comissi delicti, que comprende la evidencia que estamos frente a un delito, la necesidad de una imputación y un estándar de prueba que vincule al detenido con dicho hecho punible; 2) la gravedad de la pena, la cual debe ser superior a los cuatro años; y 3) el peligro procesal vinculado a la necesidad de neutralizar cualquier riesgo que, de alguna u otra forma, puede entorpecer la sustanciación de los actos de investigación preliminares [ORÉ GUARDIA: 2016, p. 99].

Sobre el particular, es necesario señalar que, antes de la reforma procesal penal introducida por el Decreto Legislativo N° 1298, para evaluar el peligro procesal solo se establecía que debía tenerse en cuenta la posibilidad cierta de fuga del detenido. La novedad en este aspecto es la inclusión como criterio a considerar para decretar la detención preliminar el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad.

Si bien cabe dicha precisión, se sobreentiende que la finalidad de la medida de coerción no solo es evitar la fuga del detenido, sino también impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad (art. 253.3), esto es, asegurar la fuente de prueba y evitar que el sospechoso contamine o sustraiga elementos de convicción necesarios para que el fiscal pueda pronunciase al finalizar la fase preliminar ORÉ GUARDIA: 2016, p. 99 y ss.].

b.1. Plazo de duración

Inicialmente, la detención judicial preliminar duraba un plazo de 24 horas, a cuyo término el fiscal decidía si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicitaba la prisión preventiva u otra medida alternativa.

En cambio, el artículo 264 del CPP de 2004 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1298 prescribe que la detención preliminar dura 72 horas. Excepcionalmente, si subsisten los requisitos establecidos en el numeral 1 del artículo 261 y se presenten circunstancias de especial complejidad en la investigación, puede durar un plazo máximo de 7 días. En los delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención preliminar o la detención judicial por flagrancia puede durar un plazo máximo de 10 días.

En principio, no advertimos problemas de constitucionalidad de forma en la citada norma procesal penal debido a que el texto constitucional regula únicamente la detención policial, facultando al legislador ordinario fijar los plazos de duración para otras modalidades de detención.

En el Derecho comparado, la Constitución española, en su artículo 17.2., establece que: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”. Por su parte, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 19, señala que “ninguna detención podrá exceder del término de tres días”.

No obstante, apreciamos que dicha reforma del artículo 264 no se condice con el modelo garantista que abraza el CPP de 2004, el cual fue diseñado desde el programa de la propia Constitución, encontrándose más cerca de una política criminal “eficientista”, que cada cierto tiempo aparece, sobre todo, cuando el clamor social reclama a los gobernantes mayor acción contra el delito. Así, en respuesta a ello, se busca dotar a los órganos de persecución de instrumentos legales para aparentemente hacerlos más “eficientes”, dejando atrás los límites y garantías que impone el Estado Social y Democrático de Derecho.

No hay duda que el plazo legal actual de 24 horas es insuficiente para que la Policía Nacional o el Ministerio Público puedan efectuar las diligencias preliminares tendentes a esclarecer los hechos; sin embargo, son factores como la insuficiencia de fiscales, el no contar con una Policía especializada en investigación o laboratorios, etc., los principales obstáculos que impiden a los órganos de persecución cumplir eficientemente su labor, falencias que son atribuibles al propio sistema, que bajo ninguna razón pueden ser trasladas al ciudadano de quien se sospecha a cometido un delito.

Regresando al tema, el legislador establece que el plazo máximo de duración de la detención preliminar será de 7 días cuando se presenten circunstancias de especial complejidad en la investigación. Se refiere a cuando el caso: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de diligencias o actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucre una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demande la realización de pericias que comporten la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesite realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucre llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revise la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de esta.

Respecto al plazo de detención judicial preliminar de 10 días en casos de delitos cometidos a través de organizaciones criminales, también resulta loable en razón de la complejidad de actos de investigación que aquellos demandan realizar. Cabe indicar que la Ley N° 27379, que regula las medidas que limitan derechos en el curso de investigaciones preliminares por delitos cometidos por organizaciones criminales había previsto un máximo de 15 días.

Cabe recalcar que todos estos plazos legales de detención son plazos máximos; sin embargo, la detención debe durar el plazo estrictamente necesario, siendo este último dato el que sirve para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, en razón de que pueden presentarse situaciones en que, pese a no haberse superado el plazo máximo, sí se ha sobrepasado el límite máximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. No cabe duda que, en este último caso, estamos frente a la afectación del derecho fundamental a la libertad personal, en la medida en que la detención tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario [STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC].

En ese orden de ideas, si el fiscal no ordena la libertad del detenido pasado dicho plazo estrictamente necesario o no formaliza investigación preparatoria y solicita prisión preventiva o comparecencia, incurre en responsabilidad funcionarial, además de ser pasible de un proceso constitucional de hábeas corpus en su contra.

C. DETENCIÓN CONVALIDADA

Se le conoce como detención convalidada o prolongada. Es la medida jurisdiccional de continuación de la privación de libertad, siempre de carácter provisionalísima, que dicta el juez de la investigación preparatoria mediante auto fundado a instancia del fiscal contra el imputado detenido, bajo cualquier modalidad, a fin de garantizar la efectividad de los actos de investigación imprescindibles que se requieren para el debido esclarecimiento de los hechos [SAN MARTÍN CASTRO: 2015, p. 45].

c.1. Procedimiento

El artículo 266 del CPP de 2004 antes de su reforma establecía: “Vencido el plazo de detención preliminar, el fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del juez de la investigación preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido”.

A partir del 30 de enero de 2017, dicho artículo 266 se leerá de la siguiente manera: “El fiscal puede requerir al juez de la investigación preparatoria dentro de las doce (12) horas de producida la detención efectiva por la Policía Nacional, la emisión del mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por las circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. En los delitos cometidos por organizaciones criminales la detención judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo de diez (10) días”.

La primera observación en cuanto al procedimiento para la “convalidación” de la detención, es que el fiscal ya no tiene que esperar el vencimiento del plazo de detención policial de 24 horas, sino que a la mitad de este –esto es, a las 12 horas, cuando avizore que no va ser suficiente dicho plazo legal para cumplir con los actos investigación a practicar– recurrirá al juez de la investigación preparatoria para que emita, previa audiencia, un auto motivado que prolongue la detención policial. Se entiende que el juez de la investigación preparatoria, para amparar el pedido del fiscal, no solo debe evaluar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, sino, además, por respeto al principio de proporcionalidad, si es necesario prolongar la detención en razón de las circunstancias especiales que han motivado que el fiscal no pueda realizar los actos de investigación urgentes o inaplazables dentro del plazo legal; de no concurrir dichos requisitos, se debe desestimar el pedido.

La segunda observación es el plazo que tiene el juez para realizar la audiencia de “convalidación”. Hasta antes de la modificación, el artículo 266.2 del CPP de 2004 señalaba: “El juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada lo que corresponda”.

Tras su modificación, dicho dispositivo establece: “El juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas de la detención, realiza la audiencia de carácter inaplazable con asistencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado defensor. El fiscal dispone el traslado del imputado a la audiencia, bajo custodia de la Policía Nacional. Rigen los numerales 1, 3 y 6 del artículo 85”.

Conforme a esta nueva regulación, el legislador pone en complicaciones a los juzgados de la investigación preparatoria, quienes deben programar la audiencia de “convalidación” dentro las 12 horas siguientes de formulado el requerimiento fiscal, no pudiendo exceder el plazo máximo legal, es decir, esta audiencia debe llevarse a cabo a partir de las 12:01 hasta las 23:59. La interrogante válida es: ¿será materialmente posible que los jueces de la investigación preparatoria pueden cumplir dicho plazo? Creemos que no, así que avizoramos muchas investigaciones ante el órgano de control contra los jueces, porque además la audiencia es “inaplazable”.

La tercera observación, siempre referida al procedimiento, es el inciso 3 del artículo 266 del CPP de 2004, el cual indica: “Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el juez debe pronunciarse mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del imputado conforme al artículo 259, sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del artículo 71 y finalmente sobre la necesidad de dictar la detención judicial, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público”.

Este apartado nos parece bastante interesante en el sentido de que la norma obliga al juez a realizar, dentro de la audiencia de “convalidación” de la detención, un control de flagrancia delictiva y otro de legalidad de la detención, es decir, que el juez para “convalidar” la detención policial, primero, debe evaluar si existió flagrancia delictiva, para ello debe recurrir a los presupuestos de inmediatez temporal y personal, si advierte que estos no concurren, la detención sería ilegal, debiendo ordenar la libertad inmediata del detenido.

Del mismo modo, debe apreciar si se ha cumplido con el plazo estrictamente necesario; de no ser así, el fiscal o la Policía podrán incurrir en responsabilidad administrativa, tal como lo señala el inciso 4 del precitado artículo 266.

Finalmente, la cuarta observación está referida a la obligación del fiscal, una vez vencido el plazo de detención otorgado vía “convalidación”, de poner al detenido a disposición del juez de la investigación preparatoria, para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia simple o restrictiva, entiéndase siempre a pedido del fiscal.

Antes de la modificación era optativo poner a disposición del detenido con detención convalidada. Era el propio fiscal quien decretaba su libertad, no impidiendo ello que posteriormente solicite la comparecencia simple o con restricciones. Solo en los casos en que requería prisión preventiva, el detenido era puesto a disposición del juez de la investigación preparatoria para que, previa audiencia, determine si dicta dicha medida o no.

Dentro de la audiencia de “convalidación”, el juez de la investigación preparatoria puede resolver declarando fundado el requerimiento fiscal, con lo cual se prolongará la detención por los plazos previstos en el artículo 266 del CPP de 2004. En el supuesto que lo declare improcedente, el fiscal debe proceder, vencido el plazo legal, a decretar la libertad del detenido o solicitar otra medida de coerción, como comparecencia o prisión preventiva, previa formalización de la investigación preparatoria.

c.2. Recurso de apelación: trámite y plazos para resolver

El artículo 267 del CPP de 2004 establece que contra el auto previsto en el numeral 1 del artículo 261, y los que decreten la incomunicación y la detención judicial en caso de flagrancia, procede recurso de apelación. El plazo para apelar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del auto impugnado.

Asimismo, el inciso 2 del mismo artículo señala que el juez elevará en el día los actuados a la Sala Penal, la que resolverá la apelación, previa audiencia, dentro de las 48 horas de recibidos los autos. La decisión se expide en audiencia, bajo responsabilidad.

CONCLUSIONES

1. La reciente reforma procesal penal en lo que se refiere a la detención, se acerca a un programa político-criminal “eficientista”, que deja de lado el modelo garantista asumido por el CPP de 2004, el cual fue diseñado conforme a la Constitución. De allí que ampliar el plazo de detención preliminar de 24 a 72 horas, como reza la propia exposición de motivos, busca únicamente dotar a los órganos de persecución de instrumentos legales para aparentemente hacerlos más “eficientes”, dejando atrás los límites y garantías que impone el Estado Social y Democrático de Derecho.

2. Creemos que normas procesales de ese tipo solo obedecen a una situación coyuntural. En el tiempo se debe incidir en diseñar nuevos esquemas de trabajo, que permitan que los órganos de control social funcionen eficientemente, sin sacrificar los derechos fundamentales.

3. El plazo legal de la detención en todos los casos debe ser el estrictamente necesario para realizar los actos de investigación urgentes o inaplazables, destinados al esclarecimiento de los hechos, por tanto, su uso no debe ser irrazonable.

BIBLIOGRAFÍA

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Pacífico, Lima, 2016.

MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016.

SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp-Cenales, Lima, 2015.

* Juez Provisional del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Tumbes.