MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: art. 2 inc. 24 f).

Código Procesal Penal de 2004: arts. 261, 264, 266 y 267.

Palabras clave: Detención preliminar / Detención judicial en flagrancia / Criminalidad organizada / Plazo razonable

Fecha de envío: 17/01/2017

Fecha de aprobación: 24/01/2017

I. INTROITO

De la lectura del D. Leg. Nº 1298, publicado en el diario oficial El Peruano, con fecha viernes 30 de diciembre de 2016 (que entrará en vigencia el 29 de enero de 2017), puedo colegir que cuando el Estado contrae “fiebre punitiva”, por lo general, inicia atacando los síntomas (representado por la incesante comisión de delitos), pero no la enfermedad (las razones de la comisión delictiva). En ese contexto, el “remedio es peor que la enfermedad”1. Las soluciones o remedios al conflicto son peores que el problema en sí, cuando se adoptan soluciones cómodas, que buscan disimular y suplir las deficiencias de algunos fiscales en la labor de pesquisa y en la concreta configuración del hecho punible, y su subsecuente engarzamiento con algún investigado; fíjese que a partir de dicha premisa, se bifurca la decisión fiscal en detener solo 24 horas (flagrancia), 3 días (detención preliminar común) u optar por un tiempo más laxo.

Cuando no se busca atemperar debidamente con políticas estructurales, sino atacar únicamente los síntomas, se genera un ensanchamiento indebido de los ámbitos punitivos. Se crea una suerte de misticismo sobre la base del castigo (detener más tiempo, para no generar impunidad)2, se piensa erróneamente que ampliando los efectos punitivos se van resolver los conflictos macro de la sociedad, como la seguridad ciudadana.

II. CUADRO COMPARATIVO. A PROPÓSITO DEL D. LEG. Nº 1298

La modificación normativa insertada en el D. Leg. Nº 1298, trae como novedad más resaltante la derogación de la figura de la convalidación de la detención, que se regulaba en el artículo 266 del NCPP, y se crea la detención judicial en flagrancia hasta por 7 días en delitos comunes y 10 días en casos de organizaciones criminales. Al respecto, es de utilidad el cuadro siguiente:

III. PREMISA DE CONTENCIÓN PARA EL PRESENTE COMENTARIO

Desde un enfoque negativo, la libertad aparece como la garantía de no injerencia de poderes o fuerzas extrañas al sujeto en el desarrollo de su actividad. Desde una perspectiva positiva, se presenta como la posibilidad de realizar determinadas actividades o conductas, siendo posible también considerar un aspecto o dimensión social y comunitaria de la libertad, en la que resuelven las relaciones entre las personas3.

El Estado de Derecho no puede eliminar al poder punitivo, como la cruz roja no puede eliminar a la guerra, pero puede contenerlo (y esa es la tarea del Derecho Penal) para que no se desborde y termine en una masacre estatal. Debe filtrar al poder punitivo, administrar su poder de reducción jurídica en forma racional, repartiéndolo conforme a cierto criterio de proporcionalidad, como se reparte el poder de salvataje en un naufragio4.

IV. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL Y LA DETENCIÓN EXTENDIDA EN FLAGRANCIA

1. Los plazos de detención, tanto en los supuestos de detención preliminar judicial y detención judicial en casos de flagrancia, se han visto alterados ostensiblemente.

El artículo 264 del NCPP, regula los siguientes plazos de detención:

El artículo 266 del NCPP, regula los siguientes plazos de detención:

2. En esa línea de ideas, la detención judicial en casos de flagrancia, solo exige “cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad” (solo el tercer presupuesto de prisión preventiva, que sería el peligro procesal), similar presupuesto para la detención preliminar judicial (artículo 261.1 a) del NCPP). Es evidente que en las detenciones judiciales en flagrancia, no se exige “razones plausibles” –como en la detención preliminar–, por cuanto estamos ante “evidencia directa” producto de la intervención en flagrancia. Sin embargo, extender el plazo de detención en flagrancia a 7 días, bajo el único requisito de peligro procesal5, nos parece un despropósito mayúsculo que colisiona con el derecho fundamental a la libertad ambulatoria, en tanto la existencia de flagrancia, por su naturaleza y al estar en conexión con algún delito grave, habilita el requerimiento de prisión preventiva.

3. En las detenciones judiciales en flagrancia, habrá una audiencia de control de legalidad de la detención, en la que se verificaran tres aspectos: a) Se verificará la existencia de algún supuesto del artículo 259 del NCPP (flagrancia en puridad y en sus formas de cuasi y presunta); b) Se verificará el cumplimiento del artículo 71 del NCPP (derechos del imputado); y, c) Se verificará, si procede o no, la necesidad de la detención judicial.

3.1 Es de esperar, que los jueces de investigación preparatoria evalúen debidamente la existencia de detenciones arbitrarias o ilegales, pues en este tipo de audiencias de control, de detectarse la ilegalidad de la detención, tendrá que cursarse copias a inspectoría de la PNP o a control interno del Ministerio Público, aunque la consecuencia hubiera sido más efectiva si se hubiera incorporado un artículo similar al regulado en el Código Procesal Constitucional, como la establecida en el artículo 8 del citado texto, que prescribe: “Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo (…)”. Hubiera sido un buen signo el hecho de que se precise en el auto desestimatorio (el que negó extender a 7 días la detención en flagrancia), que existen indicios de la comisión del delito de prevaricato del artículo 418 Código Penal o de detención ilegal, regulado en el artículo 419 del Código Penal.

3.2 En adición a lo antes expuesto, es buena la precisión que hace el artículo 267 del NCPP en referencia al recurso de apelación, pues se reemplaza el término “elevar inmediatamente”, por “elevar en el día”, y respecto al plazo para resolver se reemplaza el término “al día siguiente” por el de “la decisión se expide en audiencia”. La incorporación de los nuevos verbos es correcta por la celeridad extrema con la que debe tramitarse dicho recurso impugnatorio.

4. En tal derrotero, haber ampliado la detención preliminar judicial a 3 días, nos parece inapropiado legalmente por dos razones: a) se ha ampliado de 24 horas a 3 días, bajo el mismo presupuesto habilitador “razones plausibles + 4 años + peligro procesal”, solo se ha añadido “obstaculización de la averiguación de la verdad”, pues antes solo exigía cierta posibilidad de fuga; b) antes de la modificación se detenía 24 horas y si el fiscal requería más tiempo solicitaba un auto de convalidación de la detención si las razones iniciales subsistían; ahora si el fiscal requiere más tiempo y acude a la especial complejidad del caso (que son la mayoría) y solo señala que es excepcional el pedido, habrá logrado 7 días más de detención, los que sumados a la inicial detención de 3 días, son un total de 10; es decir, antes el plazo de detención preliminar duraba en total 8 días (24 horas + 7 días) y ahora dura en total 10 días (3 + 7 días).

En este punto, es notoria la exigua exigencia normativa para ensanchar los plazos de detención, pues sobre el mismo fundamento normativo se han sumado días de detención.

4.1 Algún magistrado por ahí me decía: “no hay tanta diferencia en los plazos de detención preliminar judicial, antes eran 8 en total, ahora son 10 días máximo, así que no se afecta tanto la libertad”, a lo que le respondí: “no se tratan de días más o días menos, se trata de la libertad de un ser humano, para quien estar detenido una hora de más es un suplicio, además, fíjese que el Tribunal Constitucional ha reconocido el plazo estrictamente necesario”. En parte me quede sorprendido y en parte no, pues –aun cuando se niegue– la mentalidad de la mayoría de jueces es esa, piensan que resolver sobre la libertad de un ser humano es cualquier cosa; total, privarlo hasta que se aclare su situación jurídica, da lo mismo; la decisión judicial en esa mayoría es de mero trámite, imponiéndose así “el rito de la forma por la forma”, por eso es que sin rubor algunos recurren a la plantilla, en el que incluso se olvidan de corregir los datos personales de casos anteriores. Por eso comulgo plenamente con la propuesta del actual Presidente del Poder Judicial, Duberlí Rodríguez Tineo, quien señaló que: “todos los que quieran ser fiscales o jueces, deberían hacer una pasantía obligatoria de 7 días en algún centro penitenciario, para que entiendan –realmente– lo que es estar privado de la libertad”, yo agregaría que no debería ser solo para nombrarlos, sino para ratificarlos, porque el tiempo hace que lo olviden o es que la mecánica del trabajo los termina absorbiendo, y resuelven por resolver.

5. El otro gran tema es el plazo establecido para organizaciones criminales, que tanto en la detención preliminar judicial como en la detención por flagrancia, es de 10 días. Prima facie, no pareciera excesivo, en tanto se trata, al final de cuentas, de imputados vinculados a grandes redes de criminalidad organizada; empero, en estos casos, una vez detenidos estos, la logística y sobre todo el tiempo, muchas veces no alcanza para desarrollar con prontitud todos los actos de investigación y así lograr conectar indiciariamente a cada uno de los imputados con el hecho punible. Sin embargo, el drama procesal para los imputados viene en la calificación jurídica de “criminalidad organizada” por parte de la fiscalía, pues lo que hacían –y harán– estos funcionarios con tal de tener más tiempo para seguir investigando, es incorporar o adecuar el suceso fáctico como si fuera de criminalidad organizada; y ahora lo harán mucho más, pues se han modificado los plazos para estos casos se ha ampliado el plazo de prisión preventiva y su prolongación lo que facilitará el “trabajo fiscal”, pero sobre todo facilitará “los excesos de poder”.

5.1. La Ley Nº 30077, que es la ley de crimen organizado, publicada en el diario oficial El Peruano, el 20 de agosto de 2013, pero que entró en vigencia el 1 de julio de 2014, en su artículo 2 prescribe: “Para efectos de la presente ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente ley”, y el artículo 3 de la aludida ley, incorpora dentro del abanico de criminalidad organizada, delitos como homicidio calificado, secuestro, trata de personas, violación del secreto de las comunicaciones, extorsión, y casi todo el catálogo de delitos del Código Penal; y ahí radica su principal problema, pues algunos fiscales, haciendo un mal uso de la calificación jurídica de organizaciones criminales, adecuan a la citada ley cualquier hecho punible que se encuentre en tales supuestos para así obtener plazos inacabables como los regulados en dicha norma, y en la actual modificación sobre detenciones personales y su prolongación.

5.2. En tal lineamiento, es la Fiscalía la encargada de empatar sus indagaciones a la ley de crimen organizado y así obtener los beneficios en cuanto a plazos se refiere; la regla de llevar todo por los cauces del proceso común será ahora la excepción, pues es consabido que la gran mayoría de fiscales, por carga, displicencia o comodidad, tienden a asirse de los plazos fofos para encarrilarse en pro de la condena de cualquier investigado.

5.3. Como control eficaz, queda activar todos los mecanismos procesales que auspicia la ordenanza procesal penal y constitucional. Por lo menos un signo de control, se acaba de dar mediante la Casación Nº 326-2016-Lambayeque, de fecha 23 de noviembre de 2016, en la que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sin reenvió confirmó la resolución de primera instancia que declaró fundada la tutela de derechos por deficiente imputación, pues en las disposiciones fiscales “no se había precisado el aporte presuntamente delictivo del imputado en los hechos materia de investigación” (léase el fundamento jurídico 3.5.12 in fine). Por lo que, ante cualquier arbitrariedad de la Fiscalía de incorporar a cuanta persona se le ocurra en una indagación o cuando, incorporada razonablemente, no precise el aporte que este habría efectuado en la supuesta organización criminal, será imperioso activar la vía de tutela de derechos, previa presentación de escrito a la Fiscalía para que subsane en primer orden los defectos, conforme lo dispone el Acuerdo Plenario Nº 02-2012/CJ-116. Adicionalmente, ese subterfugio fiscal de que se está iniciando la pesquisa y que, por tanto, existe una simple sospecha e imputación mínima (lo cual les servía para hacer atribuciones genéricas por ociosas), se ha corregido en la citada Casación, pues en el fundamento jurídico 3.5.14, la Corte Suprema consignó que: “(…) Sin embargo, ello no es óbice para que las disposiciones fiscales emitidas por los representantes del Ministerio Público sean congruentes y correlacionadas entre sí en el decurso del procedimiento; siendo que el caso sub judice se evidencia que las disposiciones fiscales son incongruentes al tener correlación entre la parte considerativa y decisoria, vulnerándose la garantía constitucional de la debida motivación de resoluciones y, a consecuencia de ello, la imputación formulada por el representante del Ministerio Público genera indefensión al investigado; en consecuencia, dicho agravio debe declararse fundado”.

6. La duración de la detención (comienzo y fin).- Un colega hace cierto tiempo, interpuso un hábeas corpus porque contra su cliente, se había dictado mandato de detención preliminar por 24 horas, pero había sido capturado después de un mes aproximadamente, por lo que alegaba en el citado proceso constitucional, que “la detención preliminar había caducado o fenecido, pues –según su criterio– entendía que el plazo de 24 horas se computaba desde la emisión de la resolución”. La detención policial comienza en el preciso instante en que un sujeto es privado de su libertad ambulatoria por autoridades o agentes de la Policía Judicial, o entregado a los mismos por un particular. Es en ese momento y en el lugar en que se practique la detención, o se realice la entrega –la vía pública, el domicilio del detenido, una comisaría o juzgado, etcétera–, cuando una persona se ve privada de su libertad y, en consecuencia, a partir de ese momento deben contabilizarse los periodos máximos de tiempo en que se puede mantener la situación de detención6. Por tanto, se inicia el cómputo no desde la emisión de la resolución de detención preliminar, sino desde la efectiva aprehensión del imputado, conforme señalo finalmente el juez constitucional.

6.1 En suma, el comienzo de la detención debe venir referido al mismo instante en que el sujeto es privado de su libertad personal, y el final, al instante en que el individuo es puesto a disposición del juez más próximo o en libertad.

7. Al hilo de tales ideas, considero que existe una “evidente regresión” en el plazo fijado en las detenciones judiciales por flagrancia, así como en la extensión de la detención preliminar a 72 horas, pues existe una excesiva duración de la detención, lo que esperamos –como un acto de fe– no sean usados para incrementar el mal uso del poder de los fiscales y avalados por algunos jueces.

8. En conexión con tales postulados, coincido a plenitud con el maestro Francisco Celis Mendoza Ayma, quien refiere que “no es constitucionalmente ético combatir la delincuencia cebándose en el dolor del delincuente. Esta postura encubre un latente sadismo justiciero propio de un acendrado inquisitivo y confesadamente antigarantista”7. Es por ello que considero inapropiado, los plazos laxos de detención, por cuanto toda la maquinaria estatal siempre se desborda en contra de los investigados.

9. De cara a la evaluación efectuada de las modificaciones, me parece neurálgico apuntar en un aspecto central, que interesadamente los eficientistas negadores de los derechos fundamentales postulan; esto es, considerar antagónicos los valores garantía y seguridad. Para esta simplona y maniquea perspectiva, la optimización de la realización del valor garantía tiene un efecto negador del valor seguridad y, a la inversa, la optimización del valor seguridad necesariamente supone hacer mínimas las garantías; así, encuentran una relación inversamente proporcional entre estos valores: a mayor garantía menor eficacia, y a mayor eficacia menor garantía. En realidad, no existe tal antagonismo, sino que estos dos valores se complementan y constituyen una unidad en permanente y dinámica contradicción dialéctica. Esta superficial apreciación y sus argumentos son utilizados por los partidarios del populismo penal y se expresa en la maximización del Derecho Penal con la consiguiente negación de las garantías penales. Esta presentación mecánica tiene como objetivo hacer ver a la seguridad y a la garantía como valores opuestos e incompatibles, en el sentido de que la prevalencia de uno determina la eliminación o supresión del otro valor8.

V. CONCLUSIONES

- Inflando los semáforos punitivos al máximo, sin políticas sociales estructurales, no se vislumbra una real solución de los conflictos sociales, pues finalmente la cura termina siendo peor que la enfermedad.

- Es necesario que ante el incremento cuantitativo de los plazos de detención, los jueces de la investigación preparatoria hagan uso del plazo razonable, para que, atendiendo el caso en concreto, siempre opten por no emplear los plazos máximos, sino solamente los estrictamente necesarios, en armonía con la excepcionalidad de la privación de la libertad.

- Es necesario recordar que el proceso penal es un instrumento jurídico que tiene por objeto, para muchos, la realización del Derecho material para solucionar los conflictos generados por la realización de un hecho delictivo; no obstante, con total acierto, Alberto Binder señala que el proceso penal solo redefine el conflicto9. Pero este no es su único objeto, pues su carácter instrumental se hace valioso a nivel constitucional, precisamente, porque opera como una herramienta de tutela de los sujetos implicados en el drama penal, esto es, imputados, víctimas, agraviados y todas las personas que tengan legitimidad para incorporarse como parte en la relación jurídico-procesal10.

BIBLIOGRAFÍA

MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. Editorial San Bernardo, Lima, 2014.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Dignidad, libertad e igualdad de la persona y derechos humanos”. En: Problemas actuales de la justicia, libro homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario. Víctor Manuel Moreno Catena (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 1988.

SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. Bosch, Barcelona, 1997.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Prólogo”. En: Presupuesto acusatorio. Determinación e individualización de la pena en el proceso penal (La medida del dolor). MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Jurista Editores, Lima, 2015.

* Abogado egresado de la maestría en Derecho con mención en ciencias penales por la Universidad Privada de Tacna, Docente Universitario, con estudios sobre el sistema acusatorio y litigación oral en Medellín (Colombia) y México.

1 Por dechado, imaginemos que tenemos una infección en la garganta y el médico nos receta unos antibióticos, así que empezamos a tomarlos y estos nos crean un dolor en el estómago intenso. De ello podríamos inferir que el remedio es peor que la enfermedad, ya que antes solo nos dolía la garganta, pero por el efecto del remedio, no solo nos sigue doliendo la garganta, sino que, además, nos duele el estómago.

2 Se busca ahora detener más tiempo al investigado para diligenciar la mayor cantidad de actos de investigación. Es decir, restringirán más días el derecho a la libertad ambulatoria, con fines de pesquisa; en buen romance, significa que el legislador (pensando como fiscal) razonó de este modo: “detengo para investigar” y no “investigo para detener”, con ello se han traído abajo la máxima “la libertad como regla”, convirtiéndola en la “la libertad como excepción” (contrario a los postulados ya refrendados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Sin duda, “bonita forma de allanar obstáculos”; ¿se habrán puesto a pensar en el costo que esto generará?

3 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Dignidad, libertad e igualdad de la persona y derechos humanos”. En: Problemas actuales de la justicia. Libro homenaje al Prof. Gutiérrez-Alviz y Armario. Víctor Manuel Moreno Catena (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, pp. 834 y 835.

4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Prólogo”. En: Presupuesto acusatorio. Determinación e individualización de la pena en el proceso penal (La medida del dolor). MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Jurista Editores, 2015, Lima, p. 12.

5 Fíjese que para dictar mandato de detención por 7 días en casos de flagrancia, el legislador ni siquiera ha utilizado el término “excepcionalmente”, como si lo ha hecho en la detención preliminar judicial, cuando se quiere extenderla a 7 días; esto ocasionará que algunos acomodados fiscales asuman que la regla en flagrancia, es detener por 7 días, pues con esta modificación claramente se les ha arrojado un salvavidas a ciertos fiscales aletargados en su función. Espero que la audiencia de control de detención, surta efecto, aunque sinceramente la gran mayoría de jueces de investigación preparatoria, ya se sabe que no se harán mayor problema para conceder dicho lapso de detención, un ejemplo nacional de ello, es el juez de investigación preparatoria Richard Concepción Carhuancho, quien no pierde la oportunidad para demostrar sus destrezas en imposición de prisión preventiva, cada vez que se lo requieren.

6 SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. J. M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 119-120.

7 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Pretensión punitiva. Editorial San Bernardo, 2014, p. 75 y ss.

8 SALIDO VALLE, Carlos. Ob. cit., p. 77.

9 En efecto, el enjaulamiento solo genera más conflictos y, por el contrario, tiene un efecto multiplicador de otros conflictos –muchos de ellos con efectos más perniciosos que el producido por el primer delito–.

10 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Ob. cit., 2014, p. 75.