MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 108, 152, 153, 279, 317 y 317-B.

Palabras clave: Tranquilidad pública / Paz pública / Banda criminal / Organización criminal / Delito grave

Fecha de envío: 18/01/2017

Fecha de aprobación: 14/01/2017

I. INTRODUCCIÓN

La impresionante red de corrupción transnacional en el que se encuentran involucrados la empresa brasileña Odebrecht y varios de sus funcionarios y directivos, refleja el grado de inserción de actos de corrupción y de lavado de activos en América Latina y otras partes del planeta; a su vez, se demuestra el poderío que, en su momento, ostentó una empresa o corporación, con base en la posesión de activos de origen ilícito, por lo que podríamos catalogarla como verdadera empresa del crimen, debido a que no dudó en recurrir a actos de corrupción para ganar licitaciones de grandes proyectos de infraestructura, actuando muchas veces consorciados con empresas nacionales¹.

Recientemente se ha hecho de conocimiento público, que a través del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, la empresa Odebrecht a celebrado acuerdos sobre pago de multas millonarias por incurrir en prácticas de corrupción² en diversos países del África y América Latina como Venezuela, Perú, Ecuador, México, Panamá, República Dominicana, Argentina, Colombia y Guatemala. De esta manera, el pago de la multa a pagar asciende a la suma de US$ 2,600 millones.

Si bien es cierto, conforme al caso mencionado, se inferiría la existencia de una organización dedicada a la comisión de crímenes trasnacionales, también es verdad que existen agrupaciones de personas que no tienen todas las características de ser organizaciones criminales, pero de igual forma se unen para cometer delitos. Se tratan de las bandas criminales.

La vigencia del Decreto Legislativo N° 1244, publicada en el diario oficial El Peruano, el 29 de octubre de 2016, que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas, se efectúa en el marco de la ejecución de las facultades de legislar en materia de fortalecimiento de la seguridad ciudadana, reactivación económica y formalización, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú, por un plazo de 90 días calendario.

El mencionado Decreto Legislativo, ha efectuado diversas modificaciones al Código Penal. Se han modificado los artículos 279 y 317 del Código Penal, relacionado el primero al delito de fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos, conocido genéricamente como tenencia ilegal de armas, y el segundo, al delito de organización criminal. También se ha efectuado la incorporación del artículo 279-G al Código Penal sobre fabricación, comercialización, uso o porte de armas, y el artículo 317-B del Código Penal, respecto a la introducción del denominado delito de banda criminal, que es materia de comentario.

II. PREVISIÓN NORMATIVA

Artículo 317-B del Código Penal

Banda criminal

“El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

III. BIEN JURÍDICO Y SUJETO PASIVO

Tratándose de la incorporación del artículo 317-B del Código Penal, sistemáticamente se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la tranquilidad pública, ubicados a su vez dentro de los delitos contra la paz pública. El orden público conlleva a aquella situación básica y adecuada para el desarrollo de la comunidad, y sobre el cual se forja la sociedad, siendo la tranquilidad pública una clara expresión del orden público.

El delito de banda criminal afecta directamente la tranquilidad pública, ya que pervierte el sentido correcto de una organización formal y válidamente constituida, con fines lícitos, para enfocarla en la obtención de fines ilícitos penales. Pero en realidad, la banda criminal no se trata propiamente de una organización criminal, sino más bien de una unión o agrupación de dos a más personas, que por lo menos tiene una de las características de una organización criminal, señalada en el artículo 317 del Código Penal, y tiene por finalidad u objeto la comisión de delitos concertadamente.

Se infiere que formalmente, y conforme a la posición sistemática en el Código Penal, el bien jurídico inmediato es la paz pública y el mediato está constituido por la tranquilidad pública u orden público. No obstante lo mencionado, existen críticas que señalan que la tranquilidad pública no es el bien jurídico tutelado, sino la autotutela del poder del Estado³.

Tratándose de un delito de peligro abstracto, el sujeto pasivo del delito de banda criminal es directamente el Estado, como ente titular exclusivo del orden social y jurídico en la sociedad. Por lo que las alusiones a que el sujeto pasivo en el delito de banda criminal sería la sociedad no resultan acertadas, debido a que el Estado define y precisa los valores protegidos por el orden jurídico en la sociedad.

IV. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Banda criminal

1.1. Concepto y requisitos

La banda criminal es la unión de dos a más personas, que no reúne alguna de las características de una organización criminal, y tiene por objeto la comisión de delitos concertadamente. Entonces, la unión de dos o más personas, con un objeto delictivo (comisión de delitos), sería banda criminal, como por ejemplo, si dicha unión de dos o más personas tiene carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, o de manera organizada, concertada o coordinada se repartan funciones o tareas.

También sería banda criminal si se trata de una unión de dos personas, donde se presenten todas las características de una organización criminal.

Si es que no se ubica ninguna de las características mencionadas, pese a la pluralidad de personas, estaríamos solamente frente a un caso de codelincuencia.

El grado de complejidad estructural en la organización criminal denota su capacidad de accionar, que fácilmente es diferenciable con las que ostenta un grupo o banda criminal; por lo que si no ubicamos las características de una organización criminal, podemos en forma subsidiaria, ubicar aquellas que corresponde con una banda criminal, es decir, una agrupación criminal que no ha alcanzado un nivel de organización y estructuración elevada como las que se observan en una organización delictiva⁴.

1.2. Características

Para que se presente una banda criminal, nos debemos encontrar con una unión de dos a más personas, que por lo menos debe reunir una característica de la organización criminal señalada en el artículo 317 del Código Penal, con excepción del requisito de tres a más personas.

La introducción del artículo 317-B del Código Penal es a fin de evitar espacios de impunidad, en cuanto a aquellas agrupaciones de agentes activos, con fines delictivos, pero que las características de dichas agrupaciones no son las que se corresponden con una organización criminal, por ello se menciona “al que constituya o integre una unión de dos a más personas, que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317 del Código Penal”.

El delito de banda criminal estaría en un grado básico respecto del delito de organización criminal, dentro de las estructuras asociativas dedicada a cometer delitos, donde la organización criminal encabezaría dicha estructura.

Para encontrarnos frente a una banda criminal, por lo menos deben existir una unión de dos a más personas, y debe estar presente una característica de la organización criminal, sea la estabilidad, permanencia, tiempo indefinido, actuación organizada, reparto funcional de tareas o funciones, y siendo la finalidad de cometer delitos.

En ese entendido, como elementos que caracterizan a una organización criminal, y que también se aplicaría a la banda criminal en lo que corresponda, tenemos los siguientes:

1. La organización criminal debe estar constituida, mínimamente, por tres personas. Nos ubicamos frente a un delito multisubjetivo, en donde destacan dos tipos de autores, sustentado básicamente en torno al grado de responsabilidad que se ostenta dentro de la organización. Así tenemos a aquel que integra, y a aquel que además de integrar, es líder, jefe, financista o dirigente.

Se entiende que no es suficiente que en la comisión del delito se encuentren presentes mínimamente tres personas, ya que lo central es que estos integren la organización criminal. Por ejemplo, el típico caso de tráfico ilícito de drogas, donde los traficantes e integrantes de la organización criminal contratan a un tercero, quien es transportista, y sin conocimiento doloso, transporta la droga. No se puede afirmar que estamos frente a una organización criminal de tráfico de drogas, ya que solamente dos personas integran dicha agrupación. A lo mucho, conforme al artículo 317-B del Código Penal, nos encontraríamos frente a una banda criminal.

El hecho de integrar una organización criminal no significa que todos los integrantes de la misma tengan un trato intersubjetivo, es decir que todos deban conocerse o relacionarse plenamente, ni que todos se encuentren presentes al momento de consumarse los delitos o tengan conocimiento detallado de los mismos, ya que lo único que realmente interesa, es que se pruebe la pertenencia a la organización criminal, las características propias de una organización criminal y que se hayan organizado dolosamente para cometer delitos.

La organización criminal debe estar integrada mínimamente, desde su inicio, por tres personas; también puede darse el caso de que dos personas se reúnen para formar un agrupación o banda criminal –unión de dos personas con fines delictivos–, a la cual se integra una tercera persona que demuestra su intención de conformar una organización criminal.

En ese entendido, numéricamente dos personas no conforman ni estructuran una organización criminal. Si ya existen tres personas en la organización criminal, propiamente ya se constituyó la misma de cara al tipo penal, por lo que si se suman más integrantes a esta, esto no influirá en lo más mínimo en el hecho propio de su constitución. Si existen dos personas, que actúan con las características de una organización criminal, se tratará de una banda criminal y no de una organización criminal, por el número de integrantes.

2. La organización criminal debe tener un carácter estable en cuanto al tiempo de su vigencia, permanente o funcionar por tiempo indefinido. Por tanto, se entiende que el pacto y voluntad de asociarse para delinquir no debe ser por un tiempo determinado o por cierto delito cometido.

Debe existir estabilidad y permanencia en la organización criminal, y su duración temporal no debe estar circunscrita a un plazo predeterminado: la organización criminal no tiene un tiempo preciso de funcionamiento; por ende, la voluntad de sus integrantes es que dicha organización criminal perdure a lo largo del tiempo, y no en forma transitoria, o por un plazo determinado.

En suma, la organización criminal no tiene fecha de vigencia, ya que la propia naturaleza de los delitos a cometerse, son muy a menudo de grave magnitud y cuya ejecución demanda un lapso amplio de tiempo.

Por ejemplo, la experiencia señala que las organizaciones criminales dedicadas específicamente al blanqueo de capitales desarrollan técnicas de blanqueo que implican creación de empresas de fachada en el país y el extranjero, el empleo de corporaciones off shore en paraísos fiscales o donde el control estatal es laxo, utilización de testaferros, complicados servicios bancarios –como las cuentas fiduciarias–, movimientos de dinero a gran escala, adquisición de bienes, inversiones en la bolsa de valores, entre otros, que demandan tiempo y un gran esfuerzo logístico, así como el concurso de economistas, contadores, abogados y otros profesionales, en busca de normalizar los activos de origen ilícito.

Así, el carácter estable, permanente y por tiempo indefinido lo observamos en el caso de las organizaciones criminales originarias en el sur de Italia, como la Camorra o en el Japón, los Yakuzas o en la China, las Tríadas, cuyos orígenes se remontan a tiempos antiguos y abarcan siglos de historia llenas de violencia, muerte, harto dinero y mucha corrupción⁵.

3. En el interior de la organización criminal debe presentarse una actuación organizada, concertada o coordinada en el reparto de funciones o tareas con el fin de cometer delitos.

Lo mencionado implica necesariamente una estructura sólida en la organización criminal, con divisiones y funciones de diversa naturaleza y complejidad, sustentada en cuanto a la clase de delitos en las que se encuentran involucrados. Por ende, resulta necesario que la organización criminal cuente con la infraestructura adecuada y mínima para ejecutar el plan criminal que, debido a su complejidad, no podría realizarse de otra forma que no sea debidamente organizada o corporativa⁶.

Por ejemplo, una organización criminal dedicada a la trata de personas, empleando como fachada una agencia de trabajo de modelos extranjeras, y donde los activos obtenidos son reinvertidos en otras agencias de modelaje, y en negocios, como hospedajes y casinos.

Es claro que dentro de la estructura de la organización criminal existen marcados niveles de jerarquía (coordinadores, integrantes) y orden (disciplina, código de honor) necesarios para proceder con el reparto de funciones o tareas entre los integrantes de la organización criminal, y para que se pueda dar efectivo cumplimiento a las órdenes de los líderes, jefes o dirigentes y evitar la disidencia.

4. Los delitos forman parte de la actividad de la organización criminal.

Significa que la comisión de los delitos de diversa magnitud –grave, medianamente grave o leve– debe ser parte explícita de las actividades de la organización criminal, por lo que todos los integrantes deben tener conocimiento y voluntad de participar en ella, al margen que las actividades criminales se desarrollen en forma oculta –caso Odebrecht u otros de corrupción– o semioculta –caso de la mafia japonesa–; por lo tanto, se deben emplear elementos personales y materiales provistos por la organización criminal para obtener sus fines delictivos. Estamos hablando solamente de delitos, excluyéndose las faltas, por más reiteradas que sean estas.

Además, el beneficio obtenido (activos o bienes) revierte a favor de la organización criminal, y la financiación de las actividades delictivas deriva de los frutos obtenidos por la organización.

5. No se hace referencia a la transnacionalidad de las actividades; si bien es cierto, con base en los instrumentos internacionales de lucha contra el tráfico de drogas, terrorismo o corrupción, se ha concebido la idea de que el crimen organizado es netamente transnacional, pero no ha tomado en cuenta que existen verdaderas organizaciones criminales en diversos países, y cuyas acciones delictivas y operatividad no tienen el carácter transnacional, pero de igual forma cuentan con una estructura organizada y poderío para cometer delitos de diversas magnitud. Es más podríamos señalar que las organizaciones criminales nacionales pueden convertirse, en un futuro, si es que se les permite, en organizaciones criminales trasnacionales.

Tómese como ejemplo, el caso de “La Mara Salvatrucha”, que iniciaron sus actividades como pandilla callejera en la ciudad de Los Ángeles, Estados Unidos de América, con inmigrantes centroamericanos, y dedicada al robo y pequeñas extorsiones, y luego se expande a El Salvador, México y otros países aledaños, para luego convertirse en sicarios de los narcotraficantes mexicanos, y ahora manejan el negocio ilícito de la droga en algunas ciudades de los Estados Unidos de América, y mantiene sus acciones extorsivas, actuando con elevada violencia en muchos casos. Esta pandilla callejera, ha sido catalogada por una agencia del gobierno de los Estados Unidos de América como organización criminal transnacional⁷. Por lo tanto, esta progresión criminal demuestra la necesidad de hacer frente al crimen organizado nacional, que por efecto del fenómeno de la globalización y la falta de respuesta estatal podría devenir en crimen organizado transnacional, dando forma a la globalización de lo delictivo⁸.

1.3. Delitos graves

La banda criminal se refiere a la comisión de delitos. No se trata de faltas, contravenciones o actos administrativos sancionables; tampoco está vinculado a la comisión de un único delito. Por experiencia profesional, generalmente las organizaciones criminales están dedicadas a la comisión de múltiples delitos y de diversa magnitud, al igual que las bandas criminales⁹.

Ahora bien, tratándose de una banda criminal, por lo menos debemos referirnos a una multiplicidad de delitos, y pueden tratarse de aquellos comprendidos en la Ley N° 30077 - Ley contra el Crimen Organizado, estos son: Homicidio calificado - asesinato (artículo 108 del Código Penal), secuestro (artículo 152 del Código Penal), trata de personas (artículo 153 del Código Penal), violación del secreto de las comunicaciones (artículo 162 del Código Penal), delitos contra el patrimonio, en las modalidades de hurto agravado (artículo 186 del Código Penal), robo agravado (artículo 189 del Código Penal), receptación agravada (artículo 195 del Código Penal), estafa agravada (artículo 196-A del Código Penal) y defraudación (artículo 197 del Código Penal), pornografía infantil (artículo 183-A del Código Penal), extorsión (artículo 200 del Código Penal), usurpación, en las modalidades de usurpación (artículo 202 del Código Penal) y sus formas agravadas (artículo 204 del Código Penal), delitos contra la propiedad industrial (artículo 222 del Código Penal), delitos monetarios, en las modalidades de fabricación y falsificación de moneda de curso legal (artículo 252 del Código Penal), alteración de la moneda de curso legal (artículo 253 del Código Penal) y tráfico de moneda falsa (artículo 254 del Código Penal), tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos y demás delitos como fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos (artículo 279 del Código Penal), producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas (artículo 279-A del Código Penal), sustracción o arrebato de armas de fuego (artículo 279-B del Código Penal), tráfico de productos pirotécnicos (artículo 279-C del Código Penal) y empleo, producción y transferencia de minas antipersonales (artículo 27-D del Código Penal), delitos contra la salud pública, en las modalidades de falsificación, contaminación o adulteración de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios (artículo 294-A del Código Penal) y comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado (artículo 294-B del Código Penal), tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades (Sección II, Capítulo III del Título XII del Segundo Libro del Código Penal), tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipificadas en forma básica (artículo 303-A del Código Penal) y en las modalidades agravadas (artículo 303-B del Código Penal), delitos ambientales, en las modalidades de tráfico ilegal de productos forestales maderables (artículo 310-A del Código Penal), obstrucción de procedimiento (artículo 310-B del Código Penal), y sus formas agravadas (artículo 310- C del Código Penal), delito de marcaje o reglaje (artículo 317-A del Código Penal), genocidio (artículo 319 del Código Penal), desaparición forzada (artículo 320 del Código Penal) y tortura (artículo 321 del Código Penal), delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas de concusión (artículo 382 del Código Penal), cobro indebido (artículo 383 del Código Penal), colusión simple y agravada (artículo 384 del Código Penal), peculado doloso y culposo (artículo 387 del Código Penal), cohecho pasivo propio (artículo 393 del Código Penal), soborno internacional pasivo (artículo 393-A del Código Penal), cohecho pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal), cohecho pasivo específico (artículo 395 del Código Penal), corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396 del Código Penal), cohecho activo genérico (artículo 397 del Código Penal), cohecho activo internacional (artículo 397-A del Código Penal), cohecho activo específico (artículo 398 del Código Penal), negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (artículo 399 del Código Penal), tráfico de influencias (artículo 400 del Código Penal), enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal), falsificación de documentos (artículo 427 del Código Penal), lavado de activos, en las modalidades delictivas de actos de conversión y transferencia (artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106), actos de ocultamiento y tenencia (artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106), transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito (artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1106), así como las formas agravadas y atenuadas (artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106), y omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas (artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1106).

También la Ley contra el Crimen Organizado es aplicable a los delitos en los que se contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización criminal, y a cualquier otro delito cometido en concurso con los hechos punibles antes mencionados.

No estimamos que la Ley contra el Crimen Organizado deba aplicarse a las bandas criminales, debido a que propiamente no se tratan de organizaciones criminales bien estructuradas, y su capacidad de acción está limitada. Por lo que no sería proporcional considerar a las bandas criminales como si fuesen organizaciones criminales, para efectos sustantivos, procesales y penitenciarios de aplicación de la Ley contra el Crimen Organizado.

De otro lado, la competencia material de las Fiscalías Especializadas a nivel nacional, como de Lavado de activos y Pérdida de Dominio, Corrupción de Funcionarios, y otras, están circunscritas únicamente a organizaciones criminales, y no a bandas criminales. Someter a la competencia funcional de una dependencia fiscal a un presunto delito que no corresponde generaría responsabilidad para el fiscal, por tomar conocimiento de un caso pese a no resultar competente.

Por ejemplo, el Fiscal Supraprovincial de determinada especialidad, se pone a investigar a integrantes de una banda criminal. Esto no es adecuado, ya que la competencia de las Fiscalías Supraprovinciales, conforme al Reglamento de Funciones actual es únicamente para conocer casos de presuntas organizaciones criminales.

La ley nacional tampoco está relacionada a la comisión de delitos graves, ni de mediana gravedad o leves, pero se infiere que las faltas están descartadas. En suma, no podría sancionarse legítimamente a aquel integrante de una banda dedicada a la comisión de faltas contra el patrimonio, pese a que se traten de una unión de personas estructuradas y permanentes.

Esto a diferencia del Código Penal español, que en el artículo 570 bis, inciso 1, segundo párrafo, precisa que la organización criminal es una “agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”.

También podría presentarse una banda criminal que se dedique a la comisión de faltas, lo que es calificado como un hecho impune, conforme a la legislación en comentario. Además es improbable que este tipo de bandas criminales se presente en la sociedad, toda vez que la razón de ser de las bandas es la comisión de delitos, de cualquier magnitud, en especial los que puedan convenir al afán de lucro con el que se guían sus líderes o dirigentes. Por lo que estimamos que es adecuado que no se consideren a las faltas o contravenciones como objetivo de las bandas criminales, ya que en realidad sería poco frecuente y hasta extraño que exista una banda que se dedique a cometer faltas o contravenciones.

1.4. Sujeto activo

Cualquier persona puede ser sujeto activo, no existe elemento especial o funcionarial especial. Incluso un funcionario o servidor público pueden formar parte de bandas criminales.

En el tipo básico no es necesario que el agente activo tenga una calidad especial; tampoco interesa si es habitual o reincidente, ni la magnitud, ni la clase de delitos a cometerse.

Por ejemplo, miembros de la Policía Nacional, abogados o magistrados podrían integrar una organización criminal. La experiencia señala que existen miembros de la Policía Nacional del Perú que serían captados por la delincuencia y formarían parte de organizaciones criminales¹⁰.

a. Integración de varias bandas criminales

Es posible que una persona integre una o varias bandas criminales; en una puede ser un simple miembro, pero en otra puede actuar como líder. Por ejemplo, puede ser integrante de una banda criminal, actuando como traficante de droga; pero paralelamente puede ser financista de una organización criminal dedicada al tráfico de armas. Incluso, puede darse el caso que integre paralelamente dos bandas criminales, una dedicada al tráfico de armas, y otra dedicada a la trata de personas.

Si se presentase tal situación, nos encontraríamos frente a un concurso real de delitos, ya que la integración por parte del sujeto activo de una banda criminal y una organización criminal o de dos bandas criminales son hechos autónomos y no guardan relación entre sí.

1.5. Acción típica

Con la modificación legislativa sufrida por el artículo 317-B del Código Penal¹¹, se expresan diversas conductas, con sus respectivas características, respecto de lo que se denomina banda criminal.

Constituir o integrar una unión de dos a más personas, que tenga por finalidad y objeto la comisión de delitos concertadamente. Siendo que la unión de personas no reúne alguna o algunas de las características de la organización criminal prevista en el artículo 317.

Todos los verbos mencionados están referidos, en puridad, a la persona que forma parte de la banda criminal, sea integrándola o constituyéndola.

El fin de constituir o integrar una banda criminal es cometer delitos. No se está requiriendo una efectiva ejecución de un delito posterior o de un peligro concreto y específico para el bien jurídico tutelado. Estamos frente a un delito de peligro abstracto. Es decir, se constituye o integra una banda criminal con la finalidad de cometer delitos, no interesa si estos se presentan en la realidad, solo es suficiente la voluntad de constituir o integrar una banda criminal. La comisión de delitos debe ser concertada, y no casual o por negligencia. No se presentan circunstancias agravantes de ningún tipo.

V. TIPO SUBJETIVO

1. El dolo

El delito de banda criminal es un tipo doloso. Es decir, el agente activo procede con consciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo. No se admite en la legislación nacional otro elemento o contenido subjetivo, como la culpa, negligencia o impericia; en ese sentido, no existe delito de banda criminal culposo o negligente.

Tampoco se requiere un elemento subjetivo adicional o de tendencia interna como el lucro. No obstante, en la delincuencia organizada el factor que anima a las personas a integrarse a una banda criminal es precisamente el lucro.

VI. SANCIÓN PENAL

La sanción punitiva prevista es de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Se trata de una penalidad menor a la prevista en el delito de organización criminal.

VII. DIFERENCIAS ENTRE BANDA CRIMINAL Y ORGANIZACIÓN CRIMINAL

Existe diferencia entre el delito de organización criminal y el nuevo delito de banda criminal; aquella estriba en que la organización criminal está integrada por tres o más personas, mientras que en la banda criminal está referida a una unión de dos a más personas.

Además en la banda criminal se debe presentar, por lo menos, una característica de la organización criminal señalada en el artículo 317 del Código Penal. Ahora bien, si la unión de dos o más personas (banda criminal) no presenta por lo menos una característica de ser organización criminal, estaremos frente a una coautoría o coparticipación delictiva.

La banda criminal también está vinculada a la comisión de delitos concertadamente. Se excluye de tal forma a la unión de dos personas organizadas y dedicadas a la comisión de faltas o contravenciones: no se tipifica como banda criminal.

La banda criminal es la unión de dos o más personas, al menos con una característica de una organización criminal, pero no todas; por ejemplo, carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, organización, concertación o coordinación entre sus miembros, reparto de tareas o funciones, y destinada a la comisión de delitos.

La banda criminal debe diferenciarse de la organización criminal, que sería el estrato más elevado de agrupaciones delictivas, ya que se encuentra en segundo lugar; finalmente, nos podemos referir a coautoría o coparticipación delictiva, que lleva a pensar en una unión de personas, pero no son estructuradas y son sumamente efímeras.

La organización criminal es el primer referente. Las bandas criminales no son organizaciones criminales. La diferencia es estructural, y es vistosa en cuanto a la penalidad: existe mayor penalidad para el delito de organización criminal, que en el delito de banda criminal. En todo caso, la diferenciación entre organización criminal con banda criminal está dado por el nivel de la magnitud del accionar de sus integrantes, por el tipo de injusto y la magnitud penal relevante.

Las bandas criminales carecen específicamente de una estructura organizada y estable; incluso se trata de una mera conexión de personas para la comisión de delitos, con cierto grado de planificación y estabilidad que las distinga de la simple coautoría¹².

Además para efectuar una delimitación entre organización criminal con banda criminal, se debe verificar la existencia de los indicios o elementos empresariales que se aprecien, es decir, un tratamiento corporativo de dichas agrupaciones, que en el caso de las organizaciones criminales será más desarrollada, y en el caso de las bandas criminales, existen presencia de rasgos corporativos rudimentarios o básicos, o incluso carencia de ellos.

VIII. CONCLUSIONES

1. La banda criminal es una unión de dos a más personas, donde se presenta por lo menos una característica de la organización criminal (carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, de manera organizada, concertada o coordinada se reparten diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos), y tiene como finalidad la comisión de delitos concertadamente.

2. El grado de complejidad estructural de la banda criminal es menor con la que ostenta una organización criminal y, por tanto, se aprecia una limitación a su capacidad de acción delictiva.

3. El delito de banda criminal evita espacios de impunidad en cuanto a la presencia de agrupaciones o estructuras delictivas. En primer término, se encuentran las organizaciones criminales y, en segundo término, las bandas criminales. Finalmente, de no presentarse ninguna de los dos anteriores, nos encontramos frente a un caso de codelincuencia.

4. La lucha contra la criminalidad, en cualquiera de sus facetas, no solamente debe hacerse desde el punto de vista normativo, sino más bien se debe prevenir el delito, con una visión estratégica y coordinada por todos los entes estatales involucrados con la prevención delictiva.

5. Durante la investigación contra los líderes o integrantes de una banda criminal se debe tener en cuenta la necesidad de iniciar investigación por presunta comisión del delito de lavado de activos, debido a que las bandas criminales siempre están vinculadas con el lavado de activos y la normalización de capital de origen ilícito, así como a los delitos de corrupción de funcionarios, tráfico de influencias y encubrimiento real y personal.

BIBLIOGRAFÍA

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ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad Organizada y Sistema de Derecho Penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Comares, Granada, 2009.

* Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialización en Investigación contra el Crimen Organizado por International Law Enforcement Academy - ILEA San Salvador-El Salvador. Fiscal adjunto provincial titular de la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de activos y Pérdida de dominio - Tercer despacho.

1 En suma, se inferiría que para la empresa Odebrecht, y quizás para sus socios, los sobornos que se entregaban a funcionarios de alto nivel no se trataban de actos de corrupción, sino actos de inversión, que luego serían recuperados a gran escala. Nos encontramos frente a la ausencia de principios éticos en la corporación y a fallas del sistema de globalización, aprovechados convenientemente por la delincuencia organizada.