Marco normativo

Código Penal: arts. 384 y 399.

Palabras clave: Principio de legalidad / Colusión / Acuerdo colusorio / Autoría por adhesión / Negociación incompatible

Fecha de envío: 25/10/2016

Fecha de aprobación: 15/11/2016

I. Introducción

Hoy en día son más frecuentes en el índice de criminalidad los delitos de cuello blanco, los mismos que prima facie puede parecer que no lesionan intereses fundamentales de los ciudadanos, toda vez que no causan perjuicios directos como sí los causan los delitos contra la vida o contra el patrimonio. Paradigma de ello son los denominados delitos contra la Administración Pública, que causan un perjuicio al aparato estatal y que en forma indirecta afectarán a la ciudadanía; sin embargo, al no ser ello evidenciable en forma directa, se descuida el estudio de estas conductas.

Esto se evidencia también en un plano no solo fáctico, sino también constitucional. Así, el texto iusfundamental ha encomendado una serie de funciones al aparato estatal, lo cual lo define a partir de las exigencias propias del Estado de Derecho y del Estado social, en la procura prestacional a la población de una vastedad de servicios públicos, cuya concreción resulta fundamental para garantizar un desarrollo socioeconómico sostenible de la nación¹.

Uno de estos delitos con cada vez mayor incidencia es el denominado delito de colusión, en términos sencillos: “la conducta del funcionario que acuerda en forma clandestina con un interesado el otorgamiento de un contrato estatal sabiendo que ello causará perjuicio al Estado”.

Observemos un clásico caso de colusión:

Carlos Quisse, único funcionario encargado de elegir a la empresa ganadora para la ejecución de una pequeña obra, acuerda con la empresa Carrasco S.A. que favorecerá a la misma en el proceso de selección. Como Carlos Quisse es el único funcionario de quien depende la elección de la empresa ganadora, emite una resolución otorgando la buena pro a la mencionada empresa, sabiendo que inevitablemente esta empresa establecía precios desmedidamente más altos que los del mercado para el pago de sus servicios.

Ante esta situación, parece fácil sostener que el funcionario Carlos Quisse es autor del delito de colusión, pues, como puede observarse, fue quien otorgó la buena pro en razón de que clandestinamente acordó un acto ilícito de favorecimiento.

Este delito, como puede evidenciarse, afecta en gran medida a la Administración Pública, toda vez que no permite que esta en forma transparente pueda decidir sobre los mejores intereses para el Estado. Ahora, este delito tiene una serie de dificultades ya en el plano judicial, así, por ejemplo, existe gran dificultad para poder probar el elemento constitutivo del delito de colusión, esto es, el acuerdo clandestino; pero en un plano dogmático y de interpretación también existen serios problemas, así, por ejemplo, ¿cómo deben interpretarse los límites de este pacto colusorio? Esto puede observarse en los siguientes casos que a continuación se exponen:

“En la ciudad de Tacna, en el año 2015, se inicia un procedimiento para la instalación de agua potable en un sector de la mencionada ciudad, para ello se necesitaba de servicios de transporte de personal y materiales, por lo que a través de un procedimiento de licitación se otorga la buena pro a la empresa Visa Contratistas para realizar este servicio, el cual luego de una auditoría se descubre que consignaba para el pago de su prestación, precios mucho más altos que los comunes del mercado. Luego de las primeras investigaciones, se descubre que el señor Mario Hernández, Presidente del Comité de Selección y Adjudicaciones, realizó un pacto con el representante de la mencionada empresa a fin de favorecer a la misma y que este pacto lo transmitió a los otros dos miembros del Comité, quienes sin haber participado del primer acuerdo aceptaron el mismo cuando el Presidente del Comité se los puso en conocimiento. Así, finalmente, el Comité en forma conjunta otorgó la buena pro”.

Como segundo caso tenemos el siguiente:

“En la ciudad de Trujillo, en el año 2015, se inicia un procedimiento de licitación para la construcción de un centro educativo, para ello postulan varias empresas, siendo finalmente elegida por el Comité de Selección, la empresa Mardein Constructores. Tiempo después, y ejecutada la obra, a través de una auditoría se descubre que la empresa antes mencionada había consignado un presupuesto totalmente desmedido en cuanto a la obra y que ello era conocido por el Comité de Selección. Asimismo, se descubre que el señor Erick Rodríguez Presidente del Comité de Selección, responsable del otorgamiento de la buena pro, en forma clandestina acordó con la empresa Mardein Constructores, favorecer a esta; luego de este acuerdo, convenció a los demás miembros del Comité para que favorezcan a la mencionada empresa; debido a que para el otorgamiento de la buena pro era necesaria la aprobación de todo el Comité”.

Así se nos plantea la problemática de la imputación al comportamiento de quien en el marco de una licitación pública, y sin participar directamente en el acuerdo colusorio, toma parte del mismo. Ante esta situación cabe realizarse las siguientes preguntas: ¿podría oponerse una interpretación literal del tipo penal?, ¿imputar el delito de colusión al funcionario que no participa en el pacto colusorio lesiona el principio de legalidad?, ¿las conductas de los funcionarios que no participaron del pacto colusorio son impunes?, ¿no será preferible la aplicación del delito de negociación incompatible para el funcionario que no participa del pacto colusorio?

Pero ¿de qué forma debe responderse a estas interrogantes?

La respuesta parece encontrarse en el principio de ofensividad, según el cual “las normas penales deben interpretarse de forma tal que esta resulte aplicable solo a conductas que puedan considerarse ofensivas del interés por ellas protegidas”².

En este sentido, en correlación con el contenido dogmático de este principio, debe en primer lugar señalarse cuál es el interés tutelado, así como el contenido ilícito, a fin de constatarse si el hecho realizado por el agente posee, además de los requisitos típicos, el contenido de ilícito objeto de la función general preventiva de la norma incriminatoria: si este, en suma, es susceptible de causar una ofensa significativa, además de penalmente típica, a aquel interés³. Es en esta forma que se procederá en el presente trabajo.

II. Aspectos fundamentales de la contratación pública a la luz del bien jurídico

A efectos del presente trabajo y de nuestro problema de investigación señalado líneas arriba, tomaremos como referencia a la licitación pública, la cual es una de las modalidades de contratación establecidas en la Ley N° 30225. Debemos señalar brevemente que la licitación consiste en una serie de pasos en los que, en el marco de la contratación estatal, se contrata la entrega de un suministro o servicio en el contexto de una libre competencia; mencionamos a continuación brevemente un concepto de licitación, así como el procedimiento que implica la licitación a fin de poder entender a cabalidad la problemática del presente trabajo.

La licitación es un procedimiento legal y técnico de interesados contratistas, que le permite a la Administración Pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras⁴. Asimismo, es uno de los procedimientos de formación del contrato, una de las formas de contratación o procedimientos de selección de contratos⁵.

En líneas generales, el procedimiento de licitación implica nueve etapas, que van desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro; dentro de estas etapas reviste trascendental importancia la presentación y evaluación de ofertas en las que el funcionario administrativo, en forma individual o en el marco de un comité de selección, decidirá cuál es la oferta que más conviene en razón del cumplimiento de requisitos, ventajas y desventajas que puedan irrogarse para el presupuesto estatal y las actividades que se hayan destinado realizar con el servicio que ejecute el proveedor.

Conforme a la Ley de Contrataciones del Estado, se señala, en su artículo 31, que el procedimiento de selección deberá realizarse conforme al reglamento específico que se haya determinado para la licitación que se esté realizando; esta selección debe en todo momento ser un acto público; asimismo, de conformidad con el artículo 24 de la citada Ley, el procedimiento debe ser conducido por un comité específico de selección.

1. La defraudación al Estado en la contratación de servicios

Se ha explicado sucintamente el procedimiento de contratación estatal mediante licitación; puede observarse la importancia del funcionario en las labores de dirección y selección de las ofertas, lo que le exige la propiedad e imparcialidad en tales funciones; sin embargo, se puede observar que ello no siempre sucede, sino que más bien estos funcionarios responden a intereses personales y se parcializan con determinado proveedor, sin importarles que este, en la realización de su prestación, pueda causarle un perjuicio efectivo al patrimonio estatal.

En este sentido, se lesionan los intereses patrimoniales del Estado cuando el Comité Especial de Evaluación en forma clandestina acuerda con uno de los proveedores el otorgamiento de la buena pro, sabiendo que ello irrogará un perjuicio al patrimonio estatal.

Sin embargo, no solo el Comité Especial de Selección puede realizar acuerdos favorecedores, sino que también el titular de la entidad en cuya sede se realiza la licitación puede acordar con el proveedor el acto de favorecimiento para después realizar un segundo acuerdo con los miembros del Comité Especial. Sobre esto se debatirá ampliamente más adelante.

2. ¿Cuál es la lesión que produce el acto de defraudación? Una cuestión de bien jurídico

Líneas antes se ha esbozado que el acto de defraudación que se produce por el acuerdo colusorio debe producir o tener la potencialidad de producir un perjuicio económico; sin embargo, podría esgrimirse que ello va más allá del concepto “defraudación” señalado en el artículo 384 del Código Penal vigente. Como se señala en el presente acápite, ello dependerá de la asunción de un concepto de bien jurídico.

Lo dicho en el párrafo precedente se evidencia en tanto que, de tomar postura por el enfoque que considera como bien jurídico los deberes de fidelidad a la Administración Pública por parte del funcionario competente, no será necesario esperar que el acuerdo clandestino contrario a los deberes funcionariales tengan la posibilidad de causar un perjuicio. Ante esta tesis convendría señalar que antes de la modificación realizada en el año 2013, mediante la Ley N° 30077, se habría rechazado de plano; sin embargo, con la modificación aludida ut supra, se ha contemplado como modalidad simple el solo hecho de defraudar y como modalidad agravada la defraudación económica, lo que nos permite afirmar que la modalidad simple de este delito estaría simplemente tutelando los deberes de fidelidad a la Administración Pública, mientras que la modalidad agravada buscaría tutelar el patrimonio estatal. “Sin embargo una premisa peca por genérica y amplia, pues también en otros delitos como el peculado y la malversación de caudales, se tutela el patrimonio estatal. La particularidad del delito de colusión ilegal reside en el hecho de que la protección del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación administrativa u otros modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga la defraudación (perjuicio) al Estado⁶.

Podría concluirse, entonces, que en la modalidad simple de este delito se tutelan los deberes de fidelidad del funcionario público mientras que en la modalidad agravada se tutela el patrimonio estatal en el marco de los deberes funcionariales en la contratación administrativa.

III. ¿Es posible atribuir el delito de colusión al funcionario que fácticamente no participa en el pacto colusorio?

1. La naturaleza y límites del acuerdo colusorio

Brevemente se puede decir que el pacto colusorio es aquel acuerdo que realiza un funcionario público que tiene a su cargo un proceso de contratación estatal con uno de los interesados en este contrato, realizándose tal pacto en forma clandestina, a fin de defraudar al Estado.

Asimismo, pueden señalarse las características de este acuerdo o acto de concertación, “así, se puede decir que en primer lugar esta concertación debe darse entre el sujeto investido de función pública con una persona extraña a la Administración Pública, conocida como extraneus”⁷. Luego, este acto de concertación debe tener dos requisitos que le dan el contenido de injusto al delito de colusión; así, debe tratarse de un acto de concertación clandestino, es decir, un acuerdo oculto a la Administración Pública, el cual se oculta a través de la apariencia de un procedimiento legal en el que no ha existido ningún vicio o interés favorecedor. Finalmente, debe ser un acuerdo defraudatorio, es decir, es necesario que el funcionario acuerde con el particular condiciones menos ventajosas para el Estado de las que podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación.

Ahora bien, se ha podido apreciar en los capítulos precedentes y de la definición antes mencionada que en las contrataciones que realiza el Estado, específicamente en la modalidad de la licitación, puede acontecer que el funcionario a cargo de la realización de la selección del suministro o servicio que se contratará acuerde en forma clandestina con uno de los proveedores a fin de que se escoja finalmente a este proveedor, pudiendo causarse o causándose un perjuicio para el Estado; este supuesto no presenta mayor dificultad, en cambio cuando nos encontramos con el supuesto en el que un funcionario que tiene a su cargo el procedimiento de selección acuerda con un proveedor la preferencia por el servicio que este ha sometido al concurso público, pero sucede que aún necesita de la aprobación de otros funcionarios (del Comité Especial, por ejemplo) para poder otorgar la buena pro al proveedor que busca lograr el acuerdo colusorio, es entonces que este funcionario hace tomar parte del acuerdo a los funcionarios que no participaron en un inicio.

Podría preguntarse, entonces, si es que los funcionarios que tomaron parte del acuerdo para favorecer a un proveedor, pero que no participaron en el acuerdo colusorio deben responder por el delito de colusión. Para responder a esta pregunta es fundamental poder establecer en forma clara la naturaleza y límites del acuerdo colusorio.

El acuerdo colusorio es uno de los requisitos típicos del delito de colusión ilegal, esta concertación, de acuerdo a las exigencias típicas, consiste en la puesta de acuerdo entre el funcionario o el servidor con los interesados en contratar con el Estado. La concertación, de acuerdo al diccionario de términos jurídicos de Flores Polo, significa: “Pacto, convenio, arreglo entre dos o más personas en relación a una cosa o asunto”⁸.

A efectos de limitar este acuerdo, en razón del principio de lesividad, se exigen ciertos requisitos que debe contener este acuerdo, los mismos que ya han sido expuestos; sin embargo, habría que fijar, en cambio, los momentos en los que se desarrolla el acuerdo colusorio y hasta qué momento puede afirmarse que se encuentra concluida esta concertación.

Con la definición proporcionada en el tipo penal, bajo su sentido gramatical, no se permite establecer de forma precisa los límites ejecutivos del acto de concertar o de realizar el acuerdo colusorio. En forma general, se entiende este desde el momento que se realizan las “negociaciones” hasta que se llega a un acuerdo definitivo entre proveedor y funcionario público. Este acuerdo definitivo debería constituir en esta forma un acuerdo de voluntades que no requiera de otra voluntad o de otro acto de negociación a fin de lograr la finalidad esperada. De esta forma, se entendería que debe llegarse a un acuerdo definitivo y que esta característica debe regir siempre en la interpretación del tipo penal, de esta manera, por ejemplo, debería negarse el delito de colusión en el caso en el cual un funcionario ha acordado con un proveedor la entrega irregular de una buena pro, pero aún falta recabar el acuerdo de un superior jerárquico; en este caso no podría afirmarse, al menos en grado de consumación, el delito de colusión, en tanto no se ha realizado un acuerdo, en los términos del tipo penal.

Hemos detallado sobre estos límites ejecutivos en razón de que a nivel doctrinario no se ha profundizado al respecto. El entendimiento de estos límites es fundamental para nuestro problema, como habrá podido evidenciarse.

2. La posibilidad de la autoría por adhesión en un acuerdo colusorio

Como se ha mencionado anteriormente, a esta problemática es que se quiere dar respuesta mediante el presente trabajo de investigación, esto es, el funcionario que participa de un acuerdo ya celebrado por otro funcionario, pero siendo su participación indispensable.

En el acápite precedente hemos observado la importancia del límite de los actos ejecutivos dentro de la concertación, siendo que para afirmar la materialización del acuerdo colusorio debe darse un acuerdo que sea definitivo en el sentido de no requerir otra manifestación de voluntad. Observamos que en nuestro problema de investigación aún no existe un acuerdo definitivo, y es que si bien es cierto que se cuenta con la aprobación de un funcionario, aún falta una manifestación de voluntad posterior para poder lograr que se materialice este acuerdo, pero con este razonamiento hasta el momento solo podríamos afirmar que el primer sujeto que celebró el acuerdo no ha realizado el delito de colusión. Quedaría aún la pregunta respecto a que ¿de llegarse a obtener un pronunciamiento a favor del funcionario ajeno a la concertación, debería imputársele el delito de colusión?

Para ello habría que analizar si este acuerdo puede considerarse dentro de la concertación o si es en un momento posterior a la misma y que no puede cambiar su inidoneidad. Consideramos que desde un sentido fáctico aún no ha culminado la concertación y que esta se extiende hasta cuando pueda considerarse definitiva y que dentro de esta pueden estar comprendidas acciones que no tienen solución de continuidad, y es que esta concertación no debe entenderse como un acto inmediato, sino como un acto complejo, en el que debe manifestarse una voluntad plena de ambas partes. La voluntad plena en el caso de los funcionarios debe entenderse como la manifestación de todos los que tengan la competencia para decidir, pues esta es realmente la parte que en sentido jurídico puede decidir y que por tanto puede acordar o no con terceros. Desde un sentido normativo, el acto individual del funcionario sería inidóneo para lesionar los deberes de probidad y la prohibición de favorecer a terceros, toda vez que esta lesión se produce recién cuando existe un acto idóneo que lesiona la actividad de contratación estatal; el acto de concertar sin tener el pleno poder para decidir aún no es un acto idóneo.

De esta manera, por ejemplo, si un funcionario, para decidir por un proyecto en el marco de la selección de las propuestas, necesita de la firma conjunta de su superior jerárquico, su manifestación individual no será una manifestación plena y, por tanto, solo podrá considerarse como tal cuando se obtenga esta última manifestación de voluntad.

Volviendo al caso de la licitación que nos aboca en el presente trabajo, si aún falta la aprobación de un miembro del Comité Especial de Selección, no podrá considerarse plena la manifestación de voluntad de quien celebró el “acuerdo”, pues solo sería un acto aún inidóneo, que luego, en razón de seguir su desarrollo, podrá convertirse en un acto idóneo al obtener la aprobación de los otros miembros del Comité Especial de Selección.

Se podría señalar, entonces, que estos funcionarios sí han participado en el acuerdo colusorio o concertación.

3. El título de imputación de quien realiza la participación por adhesión

Se ha afirmado la posibilidad de que los funcionarios que no participaron en el acuerdo colusorio en forma directa se consideren dentro del mismo; sin embargo, podríamos preguntarnos ¿bajo qué título de imputación debe atribuírseles el delito de colusión?

Sobre esta pregunta existe no solo una respuesta, y es que podría considerarse que se trata de actos de complicidad, coautoría o autoría independiente.

En razón de la primera respuesta, se podría argumentar que como el acuerdo aún no se ha concretizado, el aporte de quien no participa del acuerdo colusorio resulta ser un aporte esencial para que se logre el objetivo trazado por el funcionario que sí participó del acuerdo colusorio; sin embargo, a este razonamiento cabe oponerse. Tomando en primer lugar como supuesto que el delito de colusión es un delito de dominio, sostendremos que, en cuanto a la conducta del funcionario, no se trata de un aporte esencial, sino que esta conducta tiene también pleno dominio de hecho respecto al suceso delictivo, ello puede inferirse argumentando lo que se señala en la teoría de la autoría y participación, esto es, que existe una razón fundamental para que el coautor siempre tenga que tener parte en los actos ejecutivos. Esto es, que solo de esa forma puede asegurar el desarrollo del hecho conforme a su voluntad y rol, es decir, “cada uno de los coautores tiene en sus manos el destino del hecho global”⁹; esto no sucede con el cómplice, quien deja su aporte a voluntad del autor; puede verse, entonces, que el funcionario sería autor y no partícipe; en razón de que su decisión puede determinar el curso de los hechos. Considerando, en cambio, que el delito de colusión es un delito de infracción de deber (postura que asumimos), podemos sostener que no puede contemplarse en nuestro caso concreto la figura de la complicidad, en primer lugar, porque el delito de colusión se rige sobre la infracción de deberes, siendo entonces innecesario recurrir a criterios de dominio de hecho, lo que nos lleva a afirmar que quien teniendo el deber de que las contrataciones del Estado respondan a un criterio de imparcialidad, incumple este deber, será siempre autor.

Bajo la premisa anterior, esto es, que el funcionario no es cómplice, podría argumentarse que en nuestro caso existe una coautoría entre los funcionarios que participan de forma directa e indirecta del acuerdo colusorio, en razón de que ambos lesionan el deber que les competía respecto a la contratación que se deseaba realizar. Sin embargo, bajo la teoría de los delitos de infracción de deber (recuérdese que hemos asumido que el delito de colusión es un delito de infracción de deber) se tendría que señalar que “la coautoría no es posible, puesto que el estatus de los obligados personalísimos no se comparte con otros sujetos, sino que el mismo se constituye siempre individual e inmediatamente respecto de un determinado bien jurídico para su ayuda y fomento”¹⁰. Razón por la cual debe responder en forma personal por el deber que ha lesionado; ello no debe confundirse con lo que antes se ha argumentado: “la decisión y el perjuicio que se va a causar depende de la manifestación de voluntad de todos los intervinientes que tengan la capacidad de decisión”, pues esto opera desde un plano objetivo del acuerdo colusorio, lo que es muy distinto a la lesión de deberes, hecho que, a pesar de que el acuerdo se realiza en forma colectiva, es una imputación personal.

De esta manera, el título de imputación sería la autoría independiente de cada interviniente que haya participado o no del acuerdo colusorio en forma directa.

IV. Objeciones y posición del autor

1. Objeciones dogmáticas en sede al principio de legalidad

Hasta este punto se ha venido discutiendo acerca de la posibilidad de imputar el delito de colusión a quienes no participan en forma directa del acuerdo colusorio. Antes de tomar una posición definitiva, habría que discutir la objeción más importante a nuestra postura, esto es, el principio de legalidad que podría verse lesionado al atribuir un delito a quien no realiza en forma literal las acciones típicas.

Esta objeción parece desprenderse del tenor literal del artículo 384 del Código Penal, que señala:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.

Puede observarse que el acuerdo o el “acto de concertar” debe darse siempre entre funcionario y el interesado, frente a ello venimos desarrollando la tesis de que este acto se prolonga en tanto no exista un acuerdo definitivo que signifique una plena manifestación de voluntad de quienes tengan competencia para ello. Así, ya no solo se imputaría el delito de colusión a quien haya celebrado un aparente acuerdo definitivo con un interesado respecto a una contratación estatal, sino también con quienes, sin realizar de forma directa acuerdo alguno, se adhieren al mismo, debido a que este hecho es indispensable para que el acuerdo pueda viabilizarse.

Ante esto, se podría argumentar que se estaría interpretando en sentido extensivo el tipo penal, vulnerándose el principio de legalidad, corroborándose esto con la aplicación del juicio de tipicidad, el cual consiste en contrastar que el hecho que se está investigando es subsumible en un tipo penal, con lo cual, lo que busca dicho juicio es el marco típico de la conducta investigada”¹¹.

De esta manera, el juicio de tipicidad nos llevaría a señalar que quien no participa directamente en el acuerdo colusorio no es autor del delito de colusión, y que una interpretación contraria es una interpretación que extiende el significado de un término a fin de englobar conductas no abarcadas, inicialmente, en el radio de aplicación del tipo penal.

2. Posible conflicto aparente de leyes con la negociación incompatible

Ahora bien, podría señalarse como segunda objeción que el caso propuesto y la solución que en el presente trabajo se propone pueden ser comprendidos también dentro del radio de acción del delito de negociación incompatible, ello en razón de que los funcionarios que no participan en el pacto o acto de concertación terminan simplemente interesándose en el mismo, mas no interviniendo a través de un acuerdo clandestino.

De esta forma, en caso de encontrarnos en un posible conflicto aparente de leyes, habría que buscar la aplicación de una de las normas en conflicto en correlación con los principios de especialidad, consunción, etc.

3. Posición del autor

Habría que rebatir la primera objeción en el sentido de que no se estaría extendiendo el significado de un término, sino solo limitando sus alcances. Esto se estaría realizando no en un ámbito ontológico, sino en uno normativo; ámbito que tome en consideración los términos en un sentido jurídico para que de esta forma se pueda cumplir con las finalidades político-criminales del Derecho Penal sin descuidar el respeto de la garantía de la certeza en la ley. Y es que el término o concepto “acuerdo colusorio” es un elemento normativo, que, por tanto, debe colmar su significado con base en el razonamiento judicial, el cual, como se señaló antes, debe tomar en cuenta las finalidades político criminales, así como considerar el desvalor de una determinada conducta y su lesividad al bien jurídico.

Cerezo Mir precisa que “hay que tener en cuenta que el principio de legalidad es un principio que nunca es susceptible de plena realización. Esto exigiría un casuismo excesivo de las figuras penales y la utilización exclusiva de elementos descriptivos (…), las figuras delictivas se forman por ello, en virtud a una abstracción a partir de los hechos reales”¹².

Es por esta razón que el término acuerdo colusorio debe interpretarse conforme lo exige su naturaleza de elemento normativo, es decir, a través de una interpretación que tome en cuenta la ley como punto de partida, pero entendiendo la misma conforme a finalidades político-criminales así como al contenido de ofensividad de conductas que pueden quedar fuera del radio de acción del tipo penal si se aplicase una mera interpretación literal.

Consideramos, pues, que es necesaria esta interpretación a fin de que puedan englobarse en el ámbito del tipo penal conductas que normalmente –en una aplicación literal– quedarían excluidas, y con esto no se va más allá del tipo penal, sino que se le da un correcto sentido jurídico a los elementos normativos del mismo. Por tanto, consideramos correcta esta interpretación normativa del tipo penal, debido a que engloba conductas cuya correspondencia con el sentido del tipo penal, los actos materiales, la lesividad al bien jurídico y las finalidades político-criminales, hacen necesaria su sanción penal; partiendo por supuesto de la base de la interpretación normativa.

Ello se condice con el principio de ofensividad antes glosado, toda vez que se ha comprendido perfectamente el bien jurídico tutelado y la aptitud lesiva que tienen ciertas conductas sobre las cuales puede dudarse su tipicidad. Con base en esta aptitud lesiva se ha interpretado uno de los elementos normativos más importantes del delito de colusión, esto es, el pacto colusorio. Sin embargo, ello no afecta el principio de legalidad, toda vez que se ha tomado como base el contenido del tipo penal; en la interpretación del tipo penal in comento, se le ha dado al pacto colusorio un correcto entendimiento, a fin de que esté en armonía con las finalidades político-criminales antes mencionadas.

Ahora, respecto al posible conflicto con el delito de negociación incompatible, habría que negar de plano esta problemática en razón de los distintos elementos constitutivos que detentan ambos delitos, así, en primer lugar, en el delito de negociación incompatible no existe un acto de concertación, sino que “se hace interferir en las operaciones del Estado un interés propio y particular, es decir, situarse ante ellos no solo como funcionario, sino conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la Administración (por eso se habla de un desdoblamiento del agente”)¹³.

Podemos observar que en el caso materia del presente trabajo (imputación de responsabilidad al funcionario que se adhiere a un pacto colusorio) no existe este desdoblamiento, sino que el funcionario otorga una concesión u otro contrato a un proveedor sin tener interés en el negocio, es decir, no se manifiesta en el mismo como un sujeto particular; lo que se exige a cambio es el conocimiento del perjuicio que se va a causar al Estado.

Esclarecido ello, habría que señalar que en nuestro caso, el hecho de que el funcionario no participe en el acuerdo colusorio en sentido fáctico no implica que inmediatamente su accionar se convierta en un interés particular, toda vez que, como se ha dicho antes, el accionar del funcionario está comprendido en el acto colusorio en sentido normativo, es decir, cuando interviene el funcionario que se adhiere a la concertación; asimismo, el funcionario con su accionar complementa un acuerdo clandestino que requiere de la aprobación de todos los que tengan la competencia para que con base en este acuerdo emitan una manifestación de voluntad de la Administración Pública; estos actos están comprendidos en el delito de colusión conforme a la argumentación antes expuesta.

Finalmente, habría que hacer las réplicas a las objeciones planteadas, las cuales pueden resumirse en lo siguiente:

Queda claro que un funcionario puede intervenir en un acuerdo colusorio por más que no forme parte fácticamente de este acuerdo. Ello se dará siempre y cuando este funcionario (que no intervino en el pacto) sea competente conjuntamente con quien participó en el pacto para el otorgamiento de alguna licencia o, en nuestro caso, una buena pro, es decir, que de la conjugación de voluntades de ambos funcionarios debe depender tal acto administrativo de autorización.

En razón de ello, es perfectamente posible que se le pueda imputar el delito de colusión a este funcionario que no participa fácticamente del acuerdo colusorio, pues, como puede evidenciarse, cumple los requisitos típicos del artículo 384 del Código Penal.

La interpretación normativa creemos que ofrece un mejor panorama político criminal, pues con esta se puede sancionar conductas que, pese a su alto grado de disvalor, podrían ser consideradas impunes en sede a una interpretación literal.

Así, entonces creemos pertinente la imputación del delito de colusión al funcionario que desde un punto de vista normativo forme parte de un acuerdo colusorio.

Debe descartarse también la posibilidad de un eventual conflicto de leyes con el delito de negociación incompatible. Como hemos visto, la naturaleza y la acción típica en ambos delitos es distinta; mientras que en el delito de colusión debe existir un acuerdo colusorio clandestino, en el delito de negociación incompatible debe existir un desdoblamiento de los intereses del funcionario: un interés público y uno particular.

Consideramos que enfocar los delitos en sede a una interpretación que permita comprender mayores supuestos no significa una actitud irracional punibilizadora, siempre que se haga con motivos legítimos. En nuestro caso, no existe un afán irracional punitivo, sino más bien un afán en que deba interpretarse un precepto normativo de forma tal que permita captar su esencia compleja; en este caso, el pacto colusorio es un concepto normativo y que en el plano fáctico se presenta en forma compleja; ello en buena cuenta permitirá enriquecer el debate en cuanto a la naturaleza y límites del delito de colusión.

V. Conclusiones

Debe entenderse que en aquellos procesos de licitación en los que un funcionario miembro del Comité de Selección se adhiera a un pacto colusorio ya realizado fácticamente por otro funcionario miembro del Comité, debe responder a título de autor del delito de colusión, ello siempre y cuando exista competencia conjunta para el otorgamiento de una buena pro y se manifiesten los otros requisitos exigidos por el tipo penal.

Debe entenderse que imputar el delito de colusión al funcionario que no participa fácticamente en el pacto colusorio no afecta el principio de legalidad, toda vez que se está interpretando el término “acuerdo colusorio” conforme lo exige su naturaleza; es decir, en sentido normativo.

Para interpretar correctamente el término “pacto colusorio” debe analizarse la complejidad que este pacto tiene en el plano fáctico, pues es casi imposible que al momento de realizar tal pacto se encuentren siempre todos los funcionarios involucrados en la aprobación de determinada propuesta en el marco de un concurso público.

La conducta del funcionario que se adhiere al pacto colusorio se encuentra fuera del radio de acción del tipo penal de negociación incompatible, toda vez que al participar de un pacto colusorio, la conducta del funcionario va más allá de un interés (característica del delito de negociación incompatible), pues se dirige a una actividad concreta defraudatoria del Estado, derivada de un acuerdo clandestino.

VI. Recomendaciones

Debe establecerse en la jurisprudencia como criterio la interpretación normativa del concepto “acuerdo colusorio” a fin de poder abarcar situaciones que de una interpretación literal pueda dudarse su punibilidad.

Debe precisarse y discutirse esta postura a nivel doctrinario, a fin de poder seguir desarrollando el concepto normativo estudiado; ello con motivo de enriquecer más el concepto y pueda precisarse un criterio uniforme.

Bibliografía

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* Miembro de la Asociación civil Inquisitio Esentia Ius. Segundo puesto en el Pre-Conadecp - Cajamarca.

1 PEÑA CABRERA. Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 2013, p. 312.

2 SPENA, Alejandro. “El principio de ofensividad en la interpretación de las normas sobre el peculado y la corrupción”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (director). Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 177.

3 Ídem.

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2010, p. 418.

5 DROMI, Roberto. La licitación pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 173.

6 CASTILLO ALVA, José Luis y GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, p. 79.

7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 1015.

8 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 376.

9 ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 308.

10 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 202.

11 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte general. Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 228.

12 CEREZO MIR, José. Derecho Penal. Parte general. B de F, Buenos Aires, 2008, p. 203.

13 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 363.