MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: arts. 2 inc. 24, d), 43 y 55.

Código Penal: arts. 1, 2 y 4.

Palabras clave: Estatuto de Roma / Corte Penal Internacional / Principio de territorialidad / Principio de legalidad / Delitos de lesa humanidad / Seguridad jurídica

Fecha de envío: 29/12/2016

Fecha de aprobación: 06/01/2017

I. Introducción

En este artículo se dilucidan dos cuestiones: por un lado, la clase de competencia que tiene la Corte Penal Internacional para perseguir y sancionar delitos de lesa humanidad que se cometen dentro del territorio peruano; por otro lado, si es posible o no aplicar directamente los delitos de lesa humanidad contemplados en el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano. Para el esclarecimiento de dichas temáticas, resulta imprescindible analizar los escenarios más problemáticos que se derivan de la colisión entre el principio de justicia universal –el cual es invocado para llevar adelante el enjuiciamiento y sanción de los autores y partícipes de dichos delitos– y el principio de territorialidad. Mayor relevancia ostenta aún la colisión entre el principio de justicia universal y el principio de legalidad en los supuestos que se quiere aplicar directa y retroactivamente el Estatuto de Roma para calificar como delitos de lesa humanidad a aquellos hechos que, pese a estar regulados en el Estatuto de Roma, no estaban tipificados como tales en el Código Penal peruano.

Las tesis que aquí se defienden niegan tanto la competencia preferente de la Corte Penal Internacional para perseguir y sancionar delitos de lesa humanidad cometidos dentro del territorio peruano, como la aplicación directa y retroactiva de los delitos de lesa humanidad establecidos en el Estatuto de Roma. A continuación se desarrollan las consideraciones que fundamentan dichas tesis.

II. Competencia de la Corte Penal Internacional para juzgar y sancionar a los autores y partícipes de delitos de lesa humanidad perpetrados en el territorio peruano

La competencia de la Corte Penal Internacional para juzgar delitos de lesa humanidad cometidos en el Perú se rige y determina en función de lo estipulado por la legislación peruana y por el Estatuto de Roma. Ambos sistemas jurídicos consagran la autonomía e independencia del Estado peruano para aplicar la ley penal peruana a todo delito que se comete dentro del territorio peruano. Es decir, ambos ordenamientos jurídicos, en virtud del principio de territorialidad, consagran la competencia primaria o preferente del Estado donde se comete el delito¹ –en este caso, la competencia del Estado peruano– y la competencia secundaria, complementaria o supletoria de la Corte Penal Internacional. Tal conclusión o tesis se deriva del contenido de los principios de “territorialidad de la ley penal” y de “justicia o jurisdicción universal”, los cuales fundamentan la competencia penal de los tribunales peruanos y de la Corte Penal Internacional respectivamente.

El principio de territorialidad penal se encuentra consagrado en el artículo 1 del Código Penal peruano, el cual indica: “La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional (...)”. Del presente texto legal se infiere que la regla general es que todo autor y partícipe de un delito cometido dentro del territorio peruano –independientemente de si se trata de un delito leve o de un delito grave– debe ser procesado y sancionado conforme a las leyes sustantivas y procesales peruanas que estuvieron vigentes al momento de la realización del injusto penal².

El fundamento de este instituto jurídico-penal es de naturaleza política, pues la vigencia del principio de territorialidad penal es una expresión de la autonomía o soberanía política que caracteriza a la identidad político-jurídica existencial del Estado peruano³. Dicha autonomía del Estado peruano se encuentra consagrada en los artículos 43 (primer párrafo) y 54 de la Constitución Política de 1993, los cuales, respectivamente, establecen que: “La República del Perú es (...) independiente y soberana” y que: “El territorio del Estado peruano es (...) inviolable y, por lo tanto, el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción sobre los espacios que componen su territorio, es decir, sobre su espacio aéreo, su espacio terrestre y su dominio marítimo”.

Pues bien, la connotación jurídico-penal de dicha identidad política es que el Estado peruano –igual que los demás estados son competentes primarias respecto de la sanción de los hechos punibles que se cometen en sus respectivas jurisdicciones territoriales⁴– tiene la competencia preferente para, en forma independiente, sancionar a los autores y partícipes de un delito que es cometido dentro de su jurisdicción territorial.

Como contrapartida a dicha autonomía, el Estado peruano –lo cual rige para todos los estados– tiene el deber de no aplicar su Derecho Penal en las jurisdicciones territoriales de otros estados, pues el presupuesto de la autonomía (política, jurídica, económica, etc.) de un Estado es el reconocimiento y respeto de la autonomía de los otros estados. Esta premisa jurídico-política es reconocida por el Derecho Internacional Penal, el cual no otorga a los estados competencia jurisdiccional para que estos, de mutuo propio, apliquen su Derecho Penal a aquellos hechos delictivos que no tienen relación jurídica alguna con sus intereses legítimos. De ello se infiere que incluso la propia existencia del Derecho Internacional Penal tiene como presupuesto el reconocimiento de la autonomía de los estados nacionales que forman parte de la comunidad internacional y, por consiguiente, la prohibición de perseguir y sancionar penalmente a los autores y partícipes de un hecho punible que es perpetrado en el territorio de un Estado libre y soberano⁵. Esto no es otra cosa que el llamado principio de no intervención.

Frente al principio de territorialidad –que, en forma general, excluye la posibilidad que otro Estado u órgano internacional (v. gr., la Corte Penal Internacional) juzgue y sancione a los agentes de un injusto penal que es realizado dentro del territorio peruano– se encuentran los principios “real o de defensa”, “personalidad activa y pasiva” y “justicia universal”, los cuales confieren competencia jurisdiccional a otros estados o tribunales internacionales para que estos apliquen su ius puniendi a hechos punibles cometidos dentro del territorio de la República del Perú⁶.

La vigencia y mandato de los principios “real o de defensa” y “personalidad activa y pasiva” se encuentra consagrado en el artículo 2 del Código Penal peruano, el cual, refiriéndose a la vigencia de dichos principios, establece que la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando: 1.El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República; 3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra peruano o por peruano (...)”.

Este principio es acogido tanto por el Derecho Internacional como por las legislaciones nacionales, según el cual el Estado, con independencia de la nacionalidad de los intervinientes en el hecho, extiende su competencia penal más allá de su territorio cuando los bienes jurídicos vulnerados son de particular interés para el propio Estado titular inmediato⁷. Pues bien, si, conforme a lo dispuesto por el artículo 2 del CP, el Estado peruano puede aplicar su ius puniendi a hechos punibles cometidos en jurisdicciones territoriales de otros estados, entonces, como contrapartida o reciprocidad, otros estados también tienen la facultad jurídica de aplicar su ley penal a injustos penales que tengan lugar dentro del territorio peruano.

Por su parte, el principio de “justicia universal” consagra que un Estado está autorizado (obligado) para que, en representación de la humanidad, persiga determinados delitos y sancione a los autores y partícipes de dichos injustos penales, independientemente del lugar donde se comete el delito y de la nacionalidad del sujeto activo y del sujeto pasivo⁸. El fundamento de dicho principio estaría constituido por el hecho que existen determinados delitos que atentan contra los intereses internacionales⁹, porque menoscaba a toda la humanidad¹⁰, lo cual legitimaría y autorizaría a los estados miembros de la comunidad internacional para que estos persigan y sanciones a los autores y partícipes de dichos delitos. Una clase de estos delitos serían los delitos de lesa humanidad, pues dichos injustos penales no solo atentarían contra bienes jurídicos de naturaleza individual, sino contra la misma condición humana. Por ello, los estados no solo estarían autorizados a sancionar dichos delitos, sino también a reconocer la competencia de la jurisdicción internacional para que tales injustos penales sean sancionados. En los casos de lesa humanidad, dicha competencia pertenece a la Corte Penal Internacional.

Ahora bien, la aplicación o vigencia de los principios “real o de defensa”, “personalidad activa y pasiva” y “justicia universal” está sujeta a determinadas condiciones o requisitos.

En el caso de los principios “real o de defensa” y “personalidad activa y pasiva”, la aplicación de estos está subyugada al cumplimiento de determinados requisitos o condiciones. Así, el inciso 4 del artículo 2 del Código Penal peruano prescribe que la vigencia del principio de “personalidad activa y pasiva” –y, por ende, tanto la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en el extranjero, como la aplicación de la ley penal extranjera o internacional a hechos delictivos cometidos en el territorio peruano– solo tiene lugar cuando “(...) el delito está previsto como susceptible de extradición según la ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República (...)”.

En el mismo sentido, el artículo 4 del Código Penal peruano establece que la aplicación de los principios “real o de defensa” y “personalidad activa y pasiva” está sujeta a que: 1. No se haya extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación; 2. No se trate de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y, 3. El procesado no ha sido absuelto en el extranjero o el condenado no ha cumplido la pena o esta se halle prescrita o remitida¹¹. De lo consagrado por estos dos preceptos legales del Código Penal, se deduce que los principios “real o de defensa” y “personalidad activa y pasiva” solo tienen aplicación complementaria y supletoria. Dicho en otras palabras, tanto la aplicación de la ley penal peruana a hechos cometidos en el extranjero, como la aplicación de la ley penal de otro Estado o de una norma penal internacional a hechos cometidos en el territorio peruano no poseen una competencia primaria o preferente, sino secundaria y subsidiaria¹².

En lo que concierne a la vigencia del principio de “justicia universal” y la autorización a otro Estado o a la Corte Penal Internacional para perseguir y sancionar delitos de lesa humanidad cometidos dentro del territorio de la república peruana, es necesario precisar de inicio que tal competencia también es de índole secundaria o complementaria¹³; pues la actuación de esta –conforme a los artículos13, 14, 15 y 17 del Estatuto de Roma– se encuentra sujeta a determinados presupuestos formales y materiales.

En el plano formal, la competencia de la Corte Penal Internacional para juzgar a los autores y partícipes de delitos de lesa humanidad cometidos en el territorio peruano requiere la solicitud del Estado peruano (artículo 13 inciso “a” y artículo 14 inciso 1 del ER), del Ministerio Público (artículo 15 del ER) o del propio Consejo de Seguridad (artículo 13 inciso “b” del ER)¹⁴. En el plano material, la competencia de la Corte Penal Internacional está subyugada a: 1. que los estados nacionales donde se cometieron los delitos no puedan o no quieran juzgar dichos hechos punibles (artículo 17, inciso 1, literal “a”, del ER); 2. que, a pesar de haberse realizado un juzgamiento, sea evidente que la absolución de los responsables es consecuencia de una orientación estatal deliberada en pro de la impunidad (artículo 17, inciso 1, literal “b”, del ER); 3. Que se haya atentado contra los valores de la justicia consagrados en el Estatuto de Roma (artículo 17, inciso 2, literales “b” y “c”, del ER); 4.Que se haya llevado a cabo un juzgamiento sin respeto de las reglas de un debido proceso (artículo 17, inciso 2, del ER); o, 5. Que los hechos punibles cometidos no posean una gravedad suficiente que justifique la actuación de la Corte Penal Internacional¹⁵.

De lo estipulado por el artículo 17 del Estatuto de Roma se infiere, que la competencia de la Corte Penal Internacional para juzgar y sancionar a los autores y partícipes de delitos de lesa humanidad cometidos en la jurisdicción territorial de un Estado soberano también es de índole complementaria y supletoria. En efecto, el artículo 17 del referido sistema jurídico-penal internacional reconoce implícitamente que, en principio, el Estado donde se comete un crimen internacional –por ejemplo, un delito de lesa humanidad– es quien, en virtud de su autonomía político-jurídica (la cual en el ámbito punitivo se expresa en el principio de territorialidad de la ley penal), tiene competencia preferente para juzgar y sancionar a los responsables.

Por tal razón, son los tribunales nacionales del Estado peruano –y no la Corte Penal Internacional– las instituciones competentes –prima facie– para perseguir y sancionar a quienes cometen delitos de lesa humanidad dentro del territorio peruano. Y es que, la atribución de competencia a determinados estados u organismos internacionales por medio de tratados o acuerdos internacionales –v. gr., el Estatuto de Roma, Convenios sobre Genocidio y Torturas, etc.– para perseguir y sancionar a los autores y partícipes de delitos graves, no excluye la competencia del país donde se perpetraron los hechos punibles, sino delimita la jurisdicción o competencia preferente de dicho Estado frente a la competencia secundaria y supletoria de un Estado extranjero o de un órgano internacional.

III. Tesis a favor de la aplicación directa de los delitos de lesa humanidad contemplados en el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano

Quienes defienden la aplicación directa de los injustos penales de lesa humanidad del Estatuto de Roma a los ordenamientos jurídicos nacionales, básicamente, esgrimen dos argumentos: uno de índole material y otro de naturaleza formal.

En el plano material se invoca el ius cogens, del cual se dice que es un conjunto de normas imperativas del Derecho Internacional, las cuales protegen los valores esenciales de la comunidad internacional¹⁶. Se trataría, pues, de la encarnación jurídica de la conciencia o identidad moral de la comunidad internacional. Por otro lado, existiría una relación directa entre el contenido, la naturaleza del ius cogens y la consolidación de los derechos humanos, de modo que dichas normas imperativas de ius cogens expresarían un proceso de humanización del Derecho Internacional. En tal sentido, la naturaleza imperativa de dichas normas generaría obligaciones de cumplimiento inmediato y directo en el ámbito de los sistemas jurídicos nacionales. Por consiguiente, los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma –al ser expresión de principios y normas de ius cogens– tendrían validez erga omnes para todos los estados suscriptores de dicho cuerpo normativo¹⁷. En otras palabras, los tipos penales de lesa humanidad contenidos en el Estatuto de Roma tendrían aplicación directa en las legislaciones penales de cada país miembro y, por ende, en el Derecho Penal peruano.

Por su parte, en el plano formal se sostiene que la aplicación directa del Estatuto de Roma en materia de delitos de lesa humanidad se fundamenta en el artículo 55 de la Constitución Política de 1993, el cual prescribe que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

A partir de lo establecido por este precepto, los defensores de la aplicación directa del Estatuto de Roma sostienen que los tratados, una vez que son ratificados por el Parlamento, se consideran automáticamente parte constitutiva del Derecho nacional interno, de modo que tienen aplicación inmediata sin necesidad de la celebración de un acto adicional¹⁸.

Esta es la teoría de la adopción, según la cual las normas del Derecho Internacional se aplican directamente al Derecho nacional únicamente con la simple incorporación formal (suscripción del tratado) al orden jurídico interno y sin complementación, adaptación o reglamentación específica mediante una ley nacional emitida por el Congreso de la República. Así las cosas, el tiempo de vigencia (comienzo y finalización), la forma de ejecución, la interpretación, etc. de los tratados suscritos por el Perú –v. gr., el Estatuto de Roma– no se sujetarían a las normas del Derecho peruano, sino a las normas del Derecho Internacional¹⁹. Consiguientemente, no sería necesaria la incorporación de tipos penales sobre lesa humanidad en el Código Penal peruano a efectos de sancionar a los autores y partícipes de tales delitos, porque la aplicación del estatuto de Roma sería directa.

Al argumento relacionado con el ius cogens, cabe formular las siguientes observaciones. En primer lugar, la definición de dicho concepto está vacía de contenido, pues la mayoría de planteamientos teóricos que están a favor de la aplicación directa del Estatuto de Roma para perseguir y sancionar a los autores y partícipes de delitos de lesa humanidad se limitan a reproducir el aforismo tautológico normativo que está descrito en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, el cual establece que el ius cogens es “(...) una norma imperativa de Derecho Internacional general (…)”, la cual “(...) es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. No obstante, no existe fundamentación normativo-valorativa alguna de carácter constitucional que explique por qué dicha institución propia del Derecho Internacional tiene aplicación directa en el Derecho interno.

En segundo lugar, se incurre en un grave error metodológico de interpretación, pues el texto del mencionado artículo 53 de la Convención de Viena ha sido mal interpretado como una subyugación incuestionable de la autonomía político-jurídica de los estados nacionales a los instrumentos jurídicos internacionales –en este caso, al Estatuto de Roma–. Por el contrario, se ha olvidado que –conforme al mismo artículo 53 de la Convención de Viena y al Preámbulo del Estatuto de Roma– son principios políticos y jurídicos de validez universal el respeto a la autonomía política y jurídica de los estados, el respeto a la autodeterminación de los pueblos, la abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la independencia política y jurídica de cualquier Estado, etc.

De la misma manera, el 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que dicha organización se basa en “el principio de soberanía de todos los estados miembros”. En el mismo sentido, el inciso 1 del artículo 1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos consagra que “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación, en virtud del cual los estados establecen libremente su condición política, jurídica y cultural”. Pues bien, de lo dispuesto por dichos instrumentos internacionales sobre la autonomía política y jurídica de los estados se infiere que el Estatuto de Roma no puede ser aplicado directamente al Derecho Penal peruano sin observancia del ordenamiento jurídico interno, porque ello implicaría una grave violación de la autonomía y soberanía del Estado peruano.

En contra del argumento que se fundamenta en el artículo 55 de la Constitución cabe señalar lo siguiente. El referido precepto constitucional no consagra la aplicación directa e inmediata de los tratados al sistema jurídico peruano, sino solo estipula que los tratados suscritos por el Estado peruano forman parte del ordenamiento jurídico de nuestro país.

Ello evidencia en forma indubitable que la invocación de aplicar directamente el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano aduciendo lo estipulado por el artículo 55 de la Constitución, es expresión bien de un desconocimiento absoluto de lo que establece el precepto constitucional referido, bien de una perversión dolosa de los criterios de interpretación. Cualquiera que sea la causa y fin de dicha tesis, lo cierto es que ni la Constitución, ni una ley ordinaria ni –como ya estableció en el epígrafe anterior (supra III)– el propio Estatuto de Roma contemplan la aplicación directa de los delitos de lesa humanidad a los ordenamientos jurídico-penales nacionales.

Por el contrario, si como lo establece el artículo 55 de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del Derecho peruano, entonces, para que estos tengan aplicación y eficacia práctica en la jurisdicción peruana, es inevitable que dichos tratados sujeten su vigencia espacial y temporal a las reglas que rigen la vigencia de las normas jurídicas de carácter nacional. Ello implica que la aplicación de los injustos penales sobre crímenes de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano, a efectos de juzgar y sancionar a los autores y partícipes de dichos delitos, está subyugada a la adecuación del Código Penal, del Código Procesal Penal, del Código de Ejecución Penal y de otras normas afines. Es decir, solo tienen aplicación indirecta. Esta problemática se explica en el siguiente apartado (infra IV).

IV. Aplicación mediata de los delitos de lesa humanidad contemplados en el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano debido a la falta de tipos penales escritos

En contra de la tesis analizada en el ítem anterior, aquí se sostiene que los delitos de lesa humanidad pueden ser aplicados al Derecho Penal peruano solo de manera mediata o indirecta. Su aplicación directa es imposible, pues por mandato constitucional y legal, la creación de delitos y penas solo tiene lugar mediante una ley ordinaria. Al respecto, el literal “d” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993 garantiza a los ciudadanos que no serán procesados ni condenados por comportamientos que, al momento de su realización, no se encuentren previamente calificados en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracciones punibles. De la misma manera, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal establece que el principio de legalidad refiere que ninguna persona puede (debe) ser sancionada por una conducta que no esté prevista como delito o falta en la ley que estuvo vigente en el momento de la realización de dicho comportamiento.

Pues bien, tanto el texto del precepto constitucional, como el texto del Código Penal resaltan de forma especial que los delitos y las penas solo deben y pueden ser creadas mediante una “ley”. Con ello se descarta la posibilidad de crear delitos y penas mediante otras normas jurídicas que tienen rango de ley, pero que no son leyes –v. gr., resoluciones ministeriales, resoluciones legislativas, ordenanzas municipales, decretos supremos, decretos leyes, e incluso decretos legislativos–.

La exclusión de las normas jurídicas distintas a la ley ordinaria para crear delitos y penas se debe, entre otras, a dos consideraciones de índole constitucional. Por un lado, conforme a la Constitución, solo son leyes aquellas normas jurídicas que son emitidas por el Parlamento, por cuanto estas tienen un procedimiento más riguroso de elaboración (artículos 107, 108 y 109 de la Constitución) que las otras normas jurídicas mencionadas. Por otro lado, y en función de dicho procedimiento, la ley ordinaria posee una jerarquía constitucional superior al resto de normas jurídicas que no poseen naturaleza constitucional u orgánica. Esto se encuentra establecido en el artículo 51 de la Constitución, el cual estipula que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.

Ahora bien, ¿los tratados firmados por el Estado peruano –v. gr., el Estatuto de Roma– es ley o tiene rango de ley? Ni la Constitución Política, ni la ley definen al tratado, ni como norma constitucional, ni como ley orgánica, ni como ley ordinaria. La Constitución solo establece que los tratados tienen rango de ley, ello se infiere de lo estipulado en el artículo 55, el cual incorpora a los tratados internacionales suscritos por el Perú como parte constitutiva del ordenamiento jurídico peruano.

No obstante, un sector de la doctrina constitucional –basándose en la forma especial en que se lleva a cabo la suscripción de determinados tratados prevista por la Constitución– refiere que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional. A partir de dicha tesis, la doctrina penal considera que el Estatuto de Roma –debido a su rango constitucional superior al de la ley ordinaria– debe aplicarse directamente al Derecho Penal peruano para juzgar y sancionar hechos punibles que son calificados como delitos de lesa humanidad por dicho Estatuto. Al respecto cabe indicar que, incluso aceptando el rango constitucional del Estatuto de Roma –hipótesis aquí negada– no podrían aplicarse directamente al Derecho Penal peruano los delitos de lesa humanidad consagrados en dicho instrumento jurídico internacional. La razón es muy sencilla, las normas constitucionales no crean delitos ni penas, pues las normas constitucionales son instituciones jurídicas de contenido general programático, las cuales, en materia penal, requieren ser desarrolladas en forma específica por leyes ordinarias. Ello implica que si el Estatuto de Roma fuese una norma constitucional, entonces, lo estipulado por dicho cuerpo normativo solo autorizaría al legislador peruano para emitir una ley ordinaria que cree y sancione los delitos de lesa humanidad.

Junto a la locución “ley”, la Constitución enfatiza que no basta con la existencia de una ley, sino que esta debe contener a la conducta que es calificada como delito y a la correspondiente sanción penal en forma “expresa e inequívoca”. Ello significa que tanto los presupuestos típicos del comportamiento delictivo como la sanción penal correspondiente deben estar regulados en forma escrita, pues únicamente lo que está escrito puede ser portador de precisión y nitidez que exige la Constitución. Con ello se descarta la posibilidad de crear delitos a través de fórmulas no escritas, por ejemplo, mediante el Derecho consuetudinario. Sin embargo, los injustos penales de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma basan una gran parte de sus elementos típicos en la costumbre, mas no en el Derecho escrito.

Pues bien, dichos elementos típicos no escritos e imprecisos de los delitos de lesa humanidad regulados en el Estatuto de Roma menoscaban las garantías del principio de legalidad: nullum crimen nulla poena, sine lege scripta y nullum crimen nulla poena, sine lege certa.

Por todo ello, el Estatuto de Roma en materia de delitos de lesa humanidad solo tiene, debe y puede tener aplicación mediata, mediante una ley ordinaria emitida por el Parlamento que cumpla las garantías del principio de legalidad consagradas en la Constitución, en la ley y en los ordenamientos jurídicos internacionales; a saber, mediante la incorporación de dichos delitos en el Código Penal peruano. Esto en virtud a que la tesis aquí defendida, a diferencia de la teoría de adopción –según la cual el inicio, el término de validez, el modo de ejecución e interpretación de los tratados son regulados por el Derecho Internacional–, somete la validez de los tratados –y, por lo tanto, el Estatuto de Roma– a las reglas del ordenamiento jurídico nacional.

V. Irretroactividad de los delitos de lesa humanidad contemplados en el Estatuto de Roma al Derecho Penal peruano

Los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma tampoco pueden ser aplicados retroactivamente, porque ello quebranta otra garantía fundamental del principio de legalidad penal: la irretroactividad de leyes penales desfavorables, es decir, el nullum crimen nulla poena, sine lege praevia. Este principio es uno de los pilares más importantes –o mejor dicho, el más importante– tanto del Derecho Penal nacional como del Derecho Penal Internacional.

Por ello, dicho principio está consagrado tanto en la legislación nacional como en instrumentos jurídicos internacionales. A nivel nacional, el principio de legalidad nullum crimen nulla poena, sine lege praevia se encuentra regulado tanto en la Constitución Política como en el Código Penal. La Carta jurídico-política fundamental peruana, en su artículo 2, inciso 24 literal “d”, prescribe que:“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley (...) como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

En el mismo sentido, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal establece que: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

A nivel internacional, dicho principio está regulado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el propio Estatuto de Roma.

Al respecto, el inciso 2 del artículo 11 del primer instrumento internacional citado establece que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Por su parte, el inciso 1 del artículo 15 del PIDCP consagra que: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (...)”.

De la misma manera, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (...)”.

Por último, el inciso 1 del artículo 22 y el artículo 23 del Estatuto de Roma, respectivamente, prescriben que: “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”, y: “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”.

Junto a los preceptos que consagran el principio de legalidad se encuentran las prescripciones normativas nacionales e internacionales que regulan el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Así, el artículo 103 de la Constitución Política peruana de 1993 apunta que: “(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)”.

El mismo tenor tiene el artículo 6 del Código Penal, el cual refiere que: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (...)”.

En el ámbito internacional, el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 24 del Estatuto de Roma, pues dicho precepto señala que: “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.

Igual orientación tiene la Convención de Viena, la cual en su artículo 28 prescribe que: “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.

Por su parte, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también contempla la irretroactividad de la ley penal desfavorable y la retroactividad favorable, cuando prescribe que: “No se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”, y que solo se aplicará retroactivamente una ley penal “si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve”.

De lo prescrito por la legislación nacional e internacional sobre el principio de legalidad en su manifestación de nullum crimen nulla poena, sine lege praevia, y del principio de “irretroactividad de la ley penal desfavorable”, se infiere que los tipos penales de lesa humanidad regulados en el Estatuto de Roma no pueden ser aplicados retroactivamente en las jurisdicciones penales nacionales.

Y es que, en el principio de legalidad se fundamenta la seguridad jurídica, la cual garantiza y protege la libertad del ciudadano²⁰.En efecto, el principio de legalidad se expresa en la certeza de orientación de los comportamientos, en la certeza de la existencia de leyes que regulan su conducta y en la previsibilidad jurídica. La certeza de orientación significa que las leyes penales deben permitir a los ciudadanos conocer lo que está prohibido (v. gr., delitos y faltas) o permitido (todo lo que la ley no prohíbe) y poseer un conocimiento nítido de cuándo y cómo intervendrá el Estado en sus vidas.

Por su parte, la certeza de existencia implica que deben existir leyes previas²¹ para que los ciudadanos puedan conocer acerca de cómo deben comportarse, ya que sin la existencia de leyes no puede hablarse de certeza de orientación, basada en que el ciudadano puede saber qué es lo que está prohibido y qué es lo que está permitido. Por último, la previsibilidad jurídica significa que el ciudadano debe tener certeza acerca de las consecuencias futuras que estarán vinculadas a la realización de sus comportamientos²².

En ese contexto, se concluye que, en el Derecho Penal peruano, aplicar el Estatuto de Roma para calificar como delitos de lesa humanidad hechos que, pese a estar regulados en dicho Estatuto, no están tipificados como tales en el Código Penal peruano, supone la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad e irretroactividad. Y es que, en tanto no se incorporen taxativamente dichos delitos en la legislación penal peruana no existirán injustos penales que establezcan los presupuestos típicos y las sanciones penales de mayor gravedad que suponen dicha clase de delitos.

Incluso, una vez incorporados los delitos de lesa humanidad a nuestra legislación penal, sus consecuencias jurídicas serían inaplicables a hechos sucedidos con anterioridad a ello (v. gr., asesinatos) en razón de la proscripción de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables.

Bibliografía

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