El autor estudia los diversos modelos de imputación en las organizaciones criminales, decantándose por el criterio del “riesgo acumulativo”, según el cual cada aporte del integrante o colaborador a favor de la organización constituye un riesgo penalmente relevante que, al unirse con los demás riesgos, configuraría un riesgo colectivo, el cual pone en peligro bienes jurídicos individuales y menoscaba la seguridad y tranquilidad públicas.

Marco normativo

Convención Internacional de Palermo: pássim.
Constitución Política del Estado: art. 2.22.Código Penal: art. 317.
Ley N ° 30077: pássim.

Palabras clave: Organización criminal / Imputación objetiva / Delitos de organización / Creación de riesgo acumulado / Coparticipación

Fecha de envío: 19/09/2016
Fecha de aprobación: 29/09/2016

I. Introducción

En la declaración de Caracas1 y de Palermo2 se reconoció que uno de los problemas más graves que afectaba a los diversos países era el aumento considerable de la delincuencia, en especial la organizada, y de sus repercusiones nocivas en la sociedad.

El Derecho Penal, como mecanismo de control social altamente formalizado3, a fin de hacer frente al crimen organizado, ha regulado los delitos de organización criminal, banda criminal, criminalidad organizada, delincuencia organizada, y agrupaciones o asociaciones ilícitas, cualquiera sea la denominación que se emplee.

Pues, como bien señala Silva Sánchez: “El fenómeno criminológico de la criminalidad organizada se aborda jurídicamente, a través de tres vías diversas. En primer lugar, mediante la tipificación de los delitos más característicos de tal forma de criminalidad. En segundo lugar, mediante la introducción del elemento agravante de organización en una serie de delitos más o menos tradicionales y, en tercer lugar, como los clásicos delitos de pertenencia a una asociación para delinquir”4.

En efecto, el Derecho Penal está llamado a evitar, a través de la prevención, la comisión de conductas que pongan en peligro o lesionen bienes jurídicos de relevancia; esta función constituye una de sus finalidades primordiales: reducir –como lo ha afirmado Silva Sánchez– al fenómeno delictivo a índices socialmente tolerables5.

Es así que en los últimos años, tanto a nivel interno como supranacional6, se han emitido normas sustantivas y adjetivas orientada a contrarrestar el aumento del crimen organizado, el lavado de activos, la corrupción y otros fenómenos criminógenos de gran escala. Así, por ejemplo, en nuestro país, se han expedido una serie de normas, entre las que destacan el Código Procesal Penal de 2004 y la Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077).

Pese a que la Ley N° 30077 no tiene mucho tiempo de vigencia (entró en vigor el 1 de julio de 2014), ya ha sido objeto de diversos análisis7. En el presente artículo abordaremos dicho fenómeno criminal desde una perspectiva dogmática, que ostente coherencia sistemática sin soslayar el aspecto político criminal, el cual es fundamental para contrarrestar un fenómeno criminal de tan grandes dimensiones.

II. Controversia actual

El contexto problemático parte de advertir que en disposiciones de formalización de investigación preparatoria8 del Distrito Fiscal de La Libertad, a todas las personas que forman parte de una organización criminal, se les está atribuyendo un mismo título de imputación, precisamente, por ser integrantes de dicha organización. Esto pese a que la Ley contra el crimen organizado (Ley Nº 30077), en su artículo 2.2 establece que: “La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”.

Asimismo, recientemente el Decreto Legislativo Nº 1244, del 29 de octubre 2016, modificó el artículo 317 del CP, a fin de tipificar el delito de organización criminal:

“Artículo 317.- Organización criminal

El que promueva, organice, constituya o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 8.

(…)”.

Del tenor literal de las normas citadas es posible colegir que las organizaciones criminales no cuentan solo con el aporte de sus miembros integrantes, sino también de posibles colaboradores o personas que son ajenas a la estructura interna de la organización, pero que promueven a la misma, garantizando su permanencia en el tiempo.

Es menester precisar que esta indistinta imputación realizada por los operadores jurídicos, es causa de la falta de un criterio de imputación objetiva que permita atribuir responsabilidad penal a los miembros de una organización criminal, en función tanto de la naturaleza del aporte o riesgos que crean en el seno de la organización, como del rol funcional que ostentan dentro de ella.

En ese sentido, se hace necesario que existan criterios normativos propicios para imputar responsabilidad en función de los hechos o actos realizados por cada miembro, promotor o constituyente de una organización criminal, máxime si es necesario dotar de legitimidad a la criminalización de estas conductas, toda vez que han sido objeto de duras críticas en la doctrina9.

El segundo aspecto problemático gira en torno a fundamentar la imputación del injusto de asociación ilícita a cada miembro o colaborador de la organización criminal, es decir, el problema radica en que se está imputando a una sola persona y de forma individual el conjunto de aportes y riesgos creados por todos los miembros de la organización. En otras palabras, a los miembros o colaboradores, además de atribuírseles los riesgos creados por ellos, por la naturaleza del delito, también se les atribuye las conductas de los demás miembros de la organización criminal.

Como puede advertirse, la imputación del injusto de las organizaciones criminales es difícil de fundamentar, y esto se debe a que a la teoría de la imputación objetiva se ha venido desarrollando10 sobre la base de la imputación de injustos personales, por ejemplo, la imputación de un injusto de robo, homicidio, violación sexual, etc. Sin embargo, cuando hacemos referencia a organizaciones criminales, no nos encontramos frente a injustos personales, sino, por el contrario, frente a un injusto sistémico (systemunrecht). Por ello, es ineludible la creación de un criterio de imputación objetiva, que sea el soporte teórico de la imputación del injusto sistémico, el cual permita fundamentar la atribución individual (a cada miembro de una organización criminal) de un fenómeno colectivo (el injusto de la organización criminal).

Conforme indica Silva Sánchez, la dificultad que tiene esta perspectiva del injusto de los delitos de organización radica en la posterior imputación por separado a cada uno de los miembros de la organización criminal11. Asimismo, otra de las críticas planteadas a esta postura es la referida a la indeterminación del bien jurídico colectivo, en el sentido de que ello abriría las puertas a una sanción y criminalización secundaria ilimitada12.

Dicho ello, es propósito de este trabajo hallar un injusto y un criterio de imputación objetiva que permita una adecuada atribución de responsabilidad penal del fenómeno criminógeno sistemático; partiendo de la organización criminal como sujeto-sistema que lesiona objetos de protección del Derecho Penal como la paz y la seguridad pública.

1. El injusto penal en los delitos de organización

A fin de determinar el criterio de imputación de responsabilidad de los miembros de una organización criminal, es necesario esbozar cuál es el injusto de los “delitos de organización”, esto es, de aquellos que regulan al crimen organizado como delito.

La doctrina dominante entiende que los delitos de organización constituyen un injusto sistémico autónomo, es decir, que las organizaciones, como un todo organizado, configuran el ilícito penal, y que lo decisivo no es el peligro para los bienes jurídicos concretos generado por los delitos que las organizaciones criminales tienen como finalidad cometer, sino que es el significado propio de dichas organizaciones las que configuran el injusto penal.

Dentro de esta misma concepción de injusto de los delitos de organización, hay quienes se muestran a favor de que este tipo de delitos configure una vulneración de bienes jurídicos colectivos tales como la tranquilidad pública o paz pública13.

Por otro lado, hay otros que consideran que las organizaciones criminales defraudan las llamadas “normas de flanqueo”14. Asimismo, se considera que el injusto penal de las organizaciones criminales consiste en que estas se arrogan el monopolio de la violencia del Estado15. Por último, dentro de la concepción del injusto sistémico, hay quienes consideran que la naturaleza del injusto radica en que las organizaciones criminales constituyen instituciones delictivas dinámicas desestabilizadoras del sistema16.

Otro sector de la doctrina ha defendido arduamente que las organizaciones criminales son supuestos de sanción anticipada por parte del Derecho Penal, postura también llamada “teoría de la anticipación”17. Así, se considera que el injusto de los delitos de organización no significa una vulneración de un bien jurídico colectivo, sino, por el contrario, que la sanción de las organizaciones criminales toma en cuenta su dimensión institucional.

Como bien lo ha dicho Silva Sánchez, las organizaciones criminales son un sistema social en el que las relaciones criminales se hallan funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos. El autor español adopta el punto de vista de que las organizaciones criminales constituyen un estado de cosas favorecedor de la comisión de delitos por parte de sus miembros, considerando una gran dificultad dogmática hablar de un injusto propio de la organización delictiva; ya que la organización por sí misma no puede infringir directiva de conducta alguna18.

1.1. Los delitos de organización como un injusto sistémico

1.1.1. El injusto de las organizaciones criminales como vulneración de un bien jurídico supraindividual como la seguridad, paz o tranquilidad públicas

Esta postura doctrinal parte, como se ha mencionado, de considerar a las organizaciones criminales como un injusto sistémico en sí mismo; sin embargo, lo que caracteriza a esta perspectiva es que los delitos de organización significan un ataque directo contra un bien jurídico autónomo y protegido por el Derecho Penal, como es “la paz interior”, que comprendería, como afirma Cancio Meliá, a la seguridad pública interior19. Este es la manifestación de que aquí los delitos de organización protegen el bien jurídico constitucional previsto el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, precisamente referido a la paz y tranquilidad públicas.

La organización criminal, desde este punto de vista, constituye el sujeto del injusto penalmente relevante; en otras palabras, se concibe en sí misma como un sistema de injusto; es esta como organización la que realiza el tipo penal. Como lo ha manifestado también Silva Sánchez, la organización constituiría un sistema de injusto, que per se lesiona bienes jurídicos como la seguridad general y la paz pública20. La existencia de la organización criminal en la sociedad como un subsistema social con fines asociales, es pues un estado de cosas criminal que se reputa antijurídico desde su inicio, al desestabilizar la tranquilidad de la sociedad con su presencia.

Este es el modelo de injusto adoptado en nuestra regulación nacional, al encontrarse el tipo penal de organización criminal (artículo 317 del CP), regulado dentro de los delitos contra la tranquilidad pública.

1.1.2. El injusto de las organizaciones criminales como vulneración de las llamadas “normas de flanqueo”

Este punto de vista ha sido defendido, principalmente, por Jakobs. La concepción del profesor alemán se manifiesta contraria a una lógica puramente social-psicológica, la propia del objeto de protección referido a la “paz jurídica”, por lo que Jakobs, criticando la falta de delimitación del concepto de “paz o seguridad públicas”, elabora su concepción de injusto buscando un nuevo entendimiento de este bien jurídico. En ese sentido, considera que si las organizaciones criminales constituyen una perturbación de la paz en la sociedad es porque estas “quebrantan la vigencia de una norma flanqueante, como un injusto parcial”21.

Este autor parte de que el injusto penal es la infracción de una norma y no de un bien jurídico; toma como punto de partida su contraposición a que el Derecho Penal se adelante en la punibilidad de las conductas, lo que constituiría, según él, una absolutización de la protección de bienes jurídicos.

Así, el injusto de los delitos de organización, según Jakobs, consistiría en una vulneración de las denominadas “normas de flanqueo”. Estas, bajo su concepción, son normas secundarias que se encargan del correcto funcionamiento de las normas principales del Derecho Penal, por lo que las organizaciones criminales, según este autor, no infringen la estabilidad de la norma principal, sino solo de normas colaterales o de flanqueo, por lo que el injusto que realizan estas organizaciones criminales es un injusto parcial. Estas normas de flanqueo, como bien lo ha establecido Cancio Meliá, no protegen al bien principal, pero sí a las condiciones de vigencia de la norma principal22.

Jakobs logra armonizar su concepción de injusto de los delitos de organización con los fines de la pena que propugna23, pero difícilmente puede legitimar, bajo su concepción, una sanción jurídico-penal a cada uno de los miembros de una organización criminal. En primer lugar, porque si la asociación como tal infringe una norma colateral que no protege al bien principal, se estaría desconociendo el carácter fragmentario del Derecho Penal, así como el principio de mínima intervención, toda vez que el bien jurídico tranquilidad pública es objeto de protección de normas secundarias, las que son condición de la vigencia de otras normas principales. Lo que nos permite colegir, siguiendo la lógica de la fragmentariedad, que el Derecho Penal debería retraer el manto protector que tiene sobre estos bienes jurídicos, cuya infracción solo constituirían un “injusto parcial”.

1.1.3. El injusto de las organizaciones criminales como arrogación del monopolio de la violencia estatal

Este punto de vista, desarrollado principalmente por Cancio Meliá, gira también en torno a considerar a los delitos de organización como un injusto autónomo de los delitos futuros y finales a cometer por la organización.

Lo particular del punto de vista del citado autor es que parte del pensamiento de Max Weber, para quien el concepto de “monopolio de violencia” es correlativo a la noción moderna de Estado. Así, en palabras del propio Weber, citadas por Cancio Meliá: “Estado es aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio (…) pretende tener el monopolio de violencia física (…) el Estado se considera la única fuente del ‘derecho’ a la violencia”24.

En este sentido, según Cancio Meliá, las organizaciones criminales, como un fenómeno con dimensión colectiva, se arrogan el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado. En otras palabras, la idea de injusto de este autor parte de relacionar a las organizaciones criminales con el incremento fáctico del peligro que estas suponen y que pone en tela de juicio el monopolio de violencia que por soberanía popular le corresponde al Estado.

Partiendo de la definición de injusto de este autor, esta traería dificultades insalvables al momento de atribuir responsabilidad penal a los miembros pasivos de la organización, puesto que, como él mismo afirma, este tipo de injusto supone una puesta en cuestión del monopolio de violencia del Estado en razón de que exige una actualización clara y permanente de la pertenencia a la organización criminal; en ese sentido, este injusto no es apto para atribuir responsabilidad penal a los miembros que no están actualizando sus aportes a la organización.

Esto no sería un problema si nuestra regulación penal no adoptara un injusto sistémico autónomo de los delitos fin de la organización. Además, no existe fundamento que permita atribuir responsabilidad penal a los colaboradores externos de las agrupaciones delictivas si muchas veces sus intervenciones son eventuales u ocasionales, máxime si no se arrogan el monopolio de violencia estatal, ya que no forman parte de la organización criminal.

1.1.4. El injusto de las organizaciones criminales como instituciones delictivas dinámicas desestabilizadoras del sistema

Esta postura ha sido desarrollada por Polaino-Orts, quien, apartándose del injusto de los delitos de organización como clave de anticipación delictiva, toma como punto de partida el hecho de que la organización criminal es mucho más que un simple adelantamiento de la punición. Conforme a su formulación del injusto, estamos frente a una institución criminal dinámica. Al constituirse una organización criminal dentro del sistema social, contraviene sus bases; es una institución, una empresa que se opone sistemáticamente al sistema social, en razón de que su peligro configura una función desestabilizadora.

En otras palabras, para Polaino-Orts el injusto de las organizaciones criminales radica en que estas son agrupaciones institucionalizadas y que, por tener tal condición, crean peligro para la sociedad como sistema, alterando y quebrantando sus cimientos más básicos; es por ello que este autor considera que el hecho de organizarse a fin de configurar delitos, es para la sociedad, expresión de sentido comunicativamente relevante, el que tendrá como consecuencia alterar a la sociedad25.

En las propias palabras de Polaino-Orts: “ante un mensaje tan dramático como ese (la existencia de una organización criminal) los ciudadanos no solo tienen temor por lo que les pueda suceder en el futuro, sino que ya hoy, de facto, viven aterrorizados”.

En tal sentido, es notable su apego a considerar al injusto de los delitos de organización como una vulneración de la paz y tranquilidad públicas, con la característica principal de que el injusto radicaría en el mensaje comunicativo de la organización hacia la sociedad, socavando así sus cimientos más básicos y generando en ella un estado de pánico26.

Sin embargo, del punto de vista del autor surge la siguiente interrogante: ¿qué sucede con aquellas organizaciones que operan desde la clandestinidad?, ¿acaso existe su efecto comunicativo?, ¿se afectaría la seguridad o tranquilidad públicas si no se tiene conocimiento de la existencia de estas organizaciones criminales? Creemos que no, y que el modelo de injusto del autor no es omnicomprensivo a todas las organizaciones criminales, sino solo a aquellas que pueden ser conocidas por la sociedad, por lo que si no tenemos un injusto bien diseñado, menos podremos aproximarnos a imputar responsabilidad penal por la comisión de dicho injusto a cada uno de los miembros o colaboradores de una organización criminal.

1.2. Los delitos de organización como intervención anticipada del Derecho Penal

Esta teoría ha sido desarrollada por Rudolphi, sin embargo, autores como Cancio Meliá y Silva Sánchez han esbozado sus comentarios personales sobre la postura del citado profesor alemán.

Así en esta “teoría de la anticipación”, la determinación del injusto de los delitos de organización se centra sobre los futuros delitos, cuya comisión por parte de la organización se considera como realizable. Según Rudolphi, la mera existencia de la asociación criminal, o la intervención en ella, constituye respecto de los delitos que a través de ella se cometerán una “fuente de peligro incrementado”27. Dicho de otra manera, la intervención a través de una organización implica que esta última adopta el peligro creado por el autor individual, lo transforma, procesa y genera un peligro mucho mayor a los bienes jurídicos individuales que la organización está orientada a cometer.

En ese sentido, debido a su especial peligrosidad, se justificaría, según Rudolphi, que la organización criminal sea combatida ya en el estadio de la preparación. Es importante mencionar que este autor considera a la organización criminal como un acto preparatorio sancionable penalmente, y que además, según esta postura, no es posible identificar un bien jurídico a tutelar por los delitos de organización, por lo que el objeto de protección sería el mismo de los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales de los delitos fin de la organización.

Es por esta última razón por la que consideramos que esta teoría se separa de las anteriores, que consideran que el injusto de los delitos de organización radica en la vulneración de un bien jurídico supraindividual o la defraudación de normas que buscan garantizar la confianza y tranquilidad de la sociedad en el Derecho.

1.3. Los delitos de organización como un estado de cosas favorecedor de la comisión de delitos por parte de sus miembros

Este es el punto de vista de Silva Sánchez, quien manifiesta que la organización, en efecto, no puede, por sí misma, infringir directiva de conducta alguna, y tampoco puede lesionar ni poner en peligro bien jurídico alguno, a no ser que estos se abstraigan a tal punto que se identifiquen con las condiciones empíricas o simbólicas de la seguridad general. Sin embargo, para Silva Sánchez lo que sí puede darse es que la organización criminal constituya una situación que favorecerá los delitos fin de aquella28.

En sus propias palabras: “El injusto propio de la organización no es un injusto merecedor de pena y, por tanto, tampoco puede sentar las bases de la transferencia de penas a los miembros de la organización; por otro lado, los únicos autores de injustos merecedores de pena serán los miembros de la organización que intervengan directamente en la comisión de hechos delictivos contra bienes jurídicos concretos o la dominen en los términos de los aparatos organizados de poder”29.

Este autor ha hecho referencia, como es de notarse, al hecho de que principalmente la bondad de su modelo de injusto radica en la posibilidad de imputar responsabilidad penal a los miembros de la organización criminal, ya que, desde el punto de vista del injusto sistémico, la imputación de responsabilidad tendría grandes dificultades dogmáticas.

1.4. Toma de postura

El injusto de los delitos de organización, desde nuestro punto de vista, coincide con los autores que consideran que el injusto es de índole sistémica. En ese sentido, consideramos que el injusto penal radica en que las organizaciones criminales constituyen un subsistema social que socaba los cimientos básicos de bienes jurídicos fundamentales, al generar comunicaciones jurídicamente relevantes para el Derecho, consistentes en la puesta en peligro de bienes jurídicos particulares y en la lesión de un bien jurídico supraindivual, como la seguridad pública.

Podría considerarse que nuestro planteamiento se aproxima al planteado por Jakobs o Polaino-Orts, quienes también parten de un injusto de amenaza, comunicativo de las organizaciones criminales; sin embargo, nuestro planteamiento dista de ellos en lo referido a que las organizaciones criminales no quebrantan normas colaterales o de flanqueo. Por el contrario, consideramos que las normas que garantizan la tranquilidad de la sociedad son normas de carácter principal, puesto que, al ser estas la base cognitiva de confianza en el Derecho, son de vital importancia, de modo que de esta manera, según nuestra concepción, se configuraría un injusto total y no parcial.

En ese sentido, el injusto que realizan las organizaciones criminales está en relación con la comunicación dirigida a la sociedad y al Estado, respecto de su disposición a lesionar bienes jurídicos. Esta amenaza constituye el carácter peligroso de las organizaciones criminales y es precisamente lo que fundamenta la intervención del Estado.

2. Los modelos de imputación de responsabilidad penal en los delitos de organización

Los modelos de imputación de responsabilidad penal en las organizaciones criminales que la doctrina jurídico-penal ha desarrollado, son los siguientes: i) el modelo de la transferencia; y ii) la imputación por el hecho propio. Cada uno de estos modelos se desenvuelve en función de la concepción de injusto que se adopte.

2.1. El modelo de la transferencia

El modelo de la transferencia es acogido por quienes entienden al injusto de los delitos de organización como un injusto sistémico y no de naturaleza individual. Aquí la imputación de responsabilidad penal a cada uno de los miembros de la agrupación consistiría en una imputación delegada de responsabilidad por parte de la organización a sus miembros, ya que quien realiza el injusto es la asociación criminal y no cada uno de sus integrantes.

Silva Sánchez ha manifestado que este modelo de imputación de responsabilidad se aleja totalmente de su concepción de injusto, es decir, de las agrupaciones delictivas como un estado de cosas favorecedor de delitos fin. Ya que este modelo de atribución de responsabilidad se relaciona con el injusto que entiende a los delitos de organización como aquellos en donde se lesiona la seguridad o paz pública, toda vez que el solo formar parte de la organización criminal con miras a la comisión de delitos futuros bastaría para la imposición de una sanción penal, al afectarse la seguridad de la sociedad. Así, el delito se convierte, básicamente, en un delito de adhesión o de pertenencia en sentido estricto30.

Desde nuestro punto de vista, el modelo de la transferencia no está en condiciones de generar una imputación dogmáticamente correcta a quienes ofrecen un aporte a una organización criminal, ya sea en calidad de integrantes, colaboradores, etc. Ello en razón de que aquí se responsabiliza al sujeto por su mera adhesión a la organización criminal, sin necesidad de que el aporte tenga la virtualidad suficiente para significar una amenaza contra un bien jurídico individual, es decir, aquí la imputación es por la simple pertenencia a una organización criminal.

Entonces, siguiendo tal línea de pensamiento, los colaboradores externos no deberían responder penalmente al no contar con el estatus de formar parte de la organización criminal; asimismo, los miembros pasivos de la organización criminal (aquellos quienes no realizan aportes de cara a la comisión futura de delitos) no crearían ningún riesgo penalmente relevante, por lo que su atribución de responsabilidad sería arbitraria y totalmente desproporcional31.

Por otra parte, la concepción de injusto de los delitos de organización adoptada en este trabajo no tiene compatibilidad con el modelo de imputación que propugna la teoría de la transferencia, puesto que en este modelo el solo hecho de tener la condición de integrante justifica la intervención punitiva del Estado. Ello a diferencia de nuestro planteamiento, según el cual es necesario que el aporte de cada integrante, sea activo o pasivo, o colaborador implique una comunicación que a través de la organización se convierta en una amenaza respecto de vulneración futura de bienes jurídicos principales.

2.2. El modelo de responsabilidad por el hecho propio del miembro o colaborador

Este modelo de atribución de responsabilidad penal no es una transferencia de la peligrosidad de la organización a sus miembros, tampoco se le imputa el estado de cosas favorecedor de la comisión de delitos concretos que viene representado por la propia organización. Por el contrario, a cada miembro se le imputa su propia actividad favorecedora de la comisión de delitos.

La atribución de responsabilidad puede ser, por un lado, a través de las reglas generales de imputación en los delitos cometidos, en donde se considera que la indeterminación de los preceptos legales de los delitos de organización criminal es lo que fundamenta que sea mejor la sanción de las formas de intervención en los delitos concretos cometidos en cada caso en el marco de la asociación criminal, o, por otro lado, por la intervención a través de la organización.

Silva Sánchez ha desarrollado este segundo modelo decantándose por él. Al respecto, establece que para la atribución de responsabilidad penal es preciso –como señala Köhler– que la aportación de un integrante o colaborador en la organización haya producido efectos en hechos delictivos concretos, cuya medida viene también definida mediatamente por la previa intervención en la organización32.

Este último modelo requiere de la comisión por otro miembro de un hecho delictivo concreto, esto es, mantiene la exigencia de la realización del delito fin, aunque este tenga lugar posteriormente, pero, como se reitera, siempre es necesaria la realización de esta última conducta que finiquita el aporte por alguno de los miembros de la agrupación delictiva.

Esto trae como consecuencia que quienes no realizan aportes a la organización criminal no respondan penalmente; es el caso de los miembros pasivos y, además, de quienes realizan aportes y estos no se materializan en un delito fin33.

Dicho modelo de imputación tampoco puede ser acogido a fin de responsabilizar a los integrantes, miembros o colaboradores de las organizaciones criminales, toda vez que no se basa en un injusto sistémico, por lo que no puede acoplarse a nuestra concepción de injusto y a la regulación jurídico-penal de las organizaciones criminales.

2.3. El modelo de la creación de un riesgo acumulativo

La posibilidad de imputar responsabilidad a cada uno de los integrantes (no solo a los miembros activos, sino también a los colaboradores externos) de la organización criminal, parte de la concepción de injusto que se tenga.

Como se ha podido advertir a lo largo del presente trabajo, ninguna concepción de injusto de los delitos de organización está en condiciones de permitir una imputación individual de un injusto sistémico o de naturaleza colectiva, y esto ocurre principalmente porque la teoría de la imputación objetiva tradicional se enmarca dentro de un sistema de imputación de injustos individuales y no colectivos.

No obstante, ello no es óbice para que aquí podamos elaborar un criterio de imputación que permita la atribución de un fenómeno delictivo sistémico a sus partes individuales. El desarrollo de la dogmática penal ha llegado a un estadio en donde es posible la transformación de las categorías jurídico-penales a los cambios y exigencias sociales. Principalmente Roxin y Schünemann se han encargado de diseñar un sistema dogmático abierto, dejando abierta la posibilidad de que el sistema dogmático se nutra de los estudios de las ciencias sociales y de la política criminal, generando así un sistema apto para responder a los problemas que se suscitan en la realidad34, siendo uno de ellos la delincuencia organizada.

Si bien este no es el momento para hacer un análisis detallado de la obra de Roxin, sí podemos apuntar que el carácter normativo de las categorías jurídico-penales nos permiten adaptar el clásico modelo de imputación de acciones individuales y resultados a uno en donde existan criterios que permitan imputar injustos colectivos de manera individual. En otras palabras, lo que buscamos es que exista un criterio de imputación que permita atribuir el injusto colectivo de la organización a cada uno de sus miembros y colaboradores por individual.

Antes de proponer el criterio de imputación que se empleará a fin de atribuir la conducta típica a cada uno de los integrantes, miembros o colaboradores de las organizaciones criminales, creemos importante mencionar que Frisch distingue entre conducta típica e imputación del resultado.

Partiendo de esta diferenciación, se dota, en primer lugar, de contenido material al injusto del comportamiento a través de la creación de un riesgo desaprobado (ex ante) como figura central, para luego, en un segundo momento, ocuparse de la imputación del resultado.

Con respecto al primer ámbito (conducta típica, la cual nos interesa), Frisch pone de relieve que, en la desaprobación de conductas, se trata de decidir un conflicto existente entre el afán de mayor libertad posible, por un lado, y el interés en la protección efectiva de bienes jurídicos, por otro, y, por tanto, de la necesidad de apelar a criterios constitucionales de legitimación. Para ello, según Frisch, se debe realizar un juicio en dos fases: en primer lugar, se debe determinar si la restricción de la libertad que trae aparejada la desaprobación de una conducta constituye un medio, idóneo, necesario y adecuado para la protección de determinados bienes; y en segundo lugar, si la pena constituye también, un medio de reacción idóneo, necesario y adecuado35.

Siguiendo esa línea de pensamiento, el criterio de imputación que se propone en el presente trabajo es el que denominamos “riesgo acumulativo”, que se movería dentro de los criterios de imputación de la acción. Este va a permitir imputar la conducta típica de los integrantes, miembros o colaboradores de una organización criminal, toda vez que el riesgo creado por cada uno ellos permanecerá dentro de la esfera organizativa de la asociación acumulándose con los demás riesgos creados por los otros intervinientes (miembros y colaboradores), transformándose así en un riesgo acumulado y penalmente relevante.

En otras palabras, cada aporte creado por cada persona en favor de la organización, constituiría un riesgo jurídico penalmente relevante, que, al articularse con los demás riesgos, configuraría un riesgo colectivo, que, como ya anotamos, es el que comunica la amenaza de lesión futura de bienes jurídicos individuales, socavando así la tranquilidad y seguridad públicas.

Dicho de otra forma, el sujeto crea dolosamente el riesgo de adherirse a la organización (en el caso de miembros) o de aportar a ella (en el caso de los colaboradores), y es la estructura institucional de la organización y la perspectiva ex ante del aporte lo que permite que el riesgo creado posibilite formular la imputación respecto de si estamos frente a la conducta de una persona que integra una organización criminal, o si la constituye o la promueve.

Asimismo, una vez que el riesgo se ha creado, desde la misma perspectiva ex ante, se debe determinar si estos riesgos funcionales a la organización son plausibles de articularse con los demás riesgos creados por los otros integrantes o colaboradores, generando así un riesgo acumulado que es relevante para el Derecho Penal. Por el contrario, a aquellos aportes que, desde una perspectiva ex ante, no tengan la virtualidad suficiente para acumularse con los demás, no se les podrá imputar la dimensión colectiva del injusto, ex post.

En ese sentido, ese riesgo acumulado que, desde una perspectiva ex post, significa una comunicación de futura lesión de bienes jurídicos, se imputaría a cada sujeto que intervino creando un riesgo jurídico que ex ante se mostraba como plausible de acumularse con los demás aportes. Por lo que para poder imputar ese riesgo acumulado se tendría que utilizar lo que es conocido en doctrina como “coparticipación” (figura paralela a la coautoría), ya que, en la medida en que la aportación se integra en una organización junto a otras aportaciones, puede hablarse de una imputación recíproca –similar a la de la coautoría– que permitiría fundamentar la imputación de una intervención punible a todos los sujetos.

Es necesario pues, según esta propuesta, que el riesgo creado por cada uno de los integrantes o colaboradores sea, desde un punto de vista ex ante (desde el observador objetivo imparcial y de inteligencia promedio) suficiente en el sentido de que, al articularse con los demás riesgos creados y acumulados, constituya una amenaza a los bienes jurídicos individuales.

Así, este criterio de imputación permite la atribución de responsabilidad penal tanto a los miembros activos de la organización, es decir, aquellos que realizan aportes constantemente a ella, así como los miembros pasivos, que realizan aportes eventuales u ocasionales (posibilidad abierta por lo establecido en el artículo 2 de la Ley contra el crimen organizado); asimismo, a los colaboradores, que no forman parte de la organización criminal, pero sí brindan un aporte a ella.

Por lo que cada uno de los riesgos individuales creados se verá procesado por el aparato de la organización criminal, desembocando en un riesgo acumulado penalmente relevante. Este producto final es el que realizaría el injusto consistente en el efecto comunicativo de la organización criminal hacia el Estado y la sociedad respecto de la disposición a la comisión futura de delitos, generando de esa manera la sensación de inseguridad de la sociedad. Así, cada aporte de los integrantes o colaboradores deberá ser idóneo, desde una perspectiva ex ante, para significar esa comunicación dirigida de la organización, la cual, desde una perspectiva ex post, se verá efectivamente realizada en la sensación de inseguridad de la sociedad, vulnerando así el bien jurídico de la tranquilidad o seguridad pública.

Finiquitando la idea, lo que permite, entonces, la imputación de un injusto sistémico de manera individual es la coparticipación de todos los que intervienen en favor de una organización criminal, quienes, bajo la imputación recíproca, no solo son responsables de su aporte, pues el criterio de acumulación del riesgo está orientado a imputar cada uno de los aportes individuales que han sido articulados por la organización y que, una vez amalgamados, son imputados de manera individual a cada uno de los sujetos intervinientes en ella.

A manera de conclusión, vale decir que el criterio de imputación de la acción que proponemos es el denominado riesgo acumulativo, el cual permite fundamentar la imputación de un injusto colectivo de forma individual, superando las limitaciones de las que adolece la teoría de la imputación objetiva tradicional en el ámbito de las organizaciones criminales. Esperamos que el presente aporte sea el punto de partida de posteriores trabajos sobre este tema.

Bibliografía

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* Cofundador de la Asociación Ratio Iuris de la Universidad Privada Antenor Orrego-Trujillo.

1 Aprobada por el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente (Caracas, Venezuela, setiembre de 1980).

2 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N° 88-2001-RE, publicado en el diario oficial El Peruano, el 20 de noviembre de 2001.

3 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, p. 9.

4 SILVA SÁNCHEZ, José María. “¿Pertenencia o intervención? Del delito de pertenencia a una organización criminal a la figura de la participación a través de organización en el delito”. En: Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón Emilio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1070.

5 SILVA SÁNCHEZ, José María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 354.

6 A) Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de noviembre de 2000, mediante Resolución A/RES/55/25. B) Ley de Nicaragua, del 9 de setiembre de 2010 denominada: “Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados”. C) Ley N 8754 de Costa Rica, del 22 de julio de 2009 denominada: “Ley Contra la Delincuencia Organizada”. D) Ley de México, del 7 de noviembre de 1996 denominada: “Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

7 PONCE COLQUE, Roger Armando. “El crimen organizado y la utilización del delito de asociación ilícita para delinquir como herramienta legal de persecución”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 68, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2015, pp. 193-201.

8 Ello se advierte de la investigación seguida en la Carpeta Fiscal N° 3750-2015 que recae en el Expediente N° 4654-2015, del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo; en donde la Organización Criminal denominada “Los Plataneros”, contaba con un colaborador que no formaba parte de la estructura de la organización criminal, pero que a través de sus influencias de índole político, lograba evitar la desarticulación de los miembros de la organización; sin embargo, se le formalizó investigación, erróneamente, como integrante de la organización.

9 Se ha afirmado que la criminalización de la pertenencia a una organización criminal constituye una inobservancia a los principios básicos del Derecho Penal, como el principio de responsabilidad por el acto, así como el del principio de culpabilidad.

10 Desarrollo efectuado preponderantemente por los profesores, Claus Roxin, Günther Jakobs y Wolfgang Frisch.

11 SILVA SÁNCHEZ, José María. Ob. cit., 2004, p. 1075.

12 CANCIO MELIÁ, Manuel. El injusto de los delitos de organización: peligro y significado. B de F, Buenos Aires, 2008, p. 45.

13 LAMPE, Ernst-Joachim. “Systemunrecht und Unrechtssysteme”. En: ZStW. 1994, p. 139.

14 JAKOBS, Günther. “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”. En: ZStW. 1985, p. 250.

15 CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 75.

16 POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de organización como Derecho penal del enemigo. Grijley, Lima, 2009, p. 50.

17 RUDOLPHI, Hans-Joachim. Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terrestrischen Vereinigung. FS Bruns, 1978, pp. 140-144.

18 SILVA SÁNCHEZ, José María. Ob. cit., 2004, p. 1084.

19 CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 42.

20 SILVA SÁNCHEZ, José María. Ob. cit., 2004, p. 1085.

21 JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 250.

22 CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 48.

23 Teoría de la prevención general positiva de la pena.

24 CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 55.

25 POLAINO-ORTS, Miguel. Ob. cit., p. 56.

26 Ibídem, p. 57.

27 RUDOLPHI, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 145.

28 SILVA SÁNCHEZ, José María. Ob. cit., 2004, p. 1083.

29 Ídem.

30 Ibídem, pp. 1079-1081.

31 Ibídem, p. 1079.

32 KÖHLER, Michael. Strafrecht Allgemeiner Teil. Berlín, 1997, p. 204.

33 SILVA SÁNCHEZ, José María. Ob. cit., 2004, p. 1084.

34 SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991; ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2000.

35 FRISCH citado por VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Shikara. “La normativización del tipo y los modelos de imputación objetiva”. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/artículos/a_20130908_03.pdf>, p. 6.