El autor dirige severas críticas a la interpretación que realiza la Corte Suprema del apoderamiento como disponibilidad potencial, objetando la Sentencia Plenaria N° 1-2005 y las tres reglas que de ella se derivan respecto a cuándo considerar un delito de robo consumado o en grado de tentativa en los casos de posibilidad de disposición, persecución ininterrumpida y realización del delito por varios intervinientes.

Marco normativo:

Código Penal: arts. 16, 188 y 189.

Palabras clave: Robo / Disponibilidad potencial del bien / Dominio / Posesión / Apoderamiento.

Fecha de envío: 25/10/2016
Fecha de aprobación: 31/10/2016

I. El estado actual: El pacífico reinado de la teoría de la disponibilidad potencial

En el fundamento II.8 de la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema peruana arribó a la siguiente conclusión respecto del momento en que se produce la consumación en los delitos patrimoniales de hurto y de robo:

“(…) el criterio rector para identificar la consumación [del delito de hurto y, por extensión, del robo] se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”¹.

Fue a partir de este momento que la Corte Suprema elevó a doctrina jurisprudencial un criterio que –a la fecha de publicación de la Sentencia Plenaria citada, esto es, en el año 2005–, ya tenía más de quince años de haber sido superado por el Tribunal Supremo español². De acuerdo con lo establecido en el apartado III.12 de la Sentencia Plenaria 1-2005, se resolvió:

“12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudenciales que rigen son los señalados en el párrafo 7 al 10 de la presente Sentencia Plenaria”.

Hasta la actualidad, ha transcurrido ya más de una década del “reinado” de la teoría de la disponibilidad potencial en la jurisprudencia y doctrina nacional. Sin embargo, también han transcurrido casi tres décadas desde que dicha teoría fue superada por el Tribunal Supremo español. De esto se desprende que la Corte Suprema peruana, al momento de adherirse a dicho criterio, no se percató de este detalle. Según esta teoría, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor está en posibilidades de disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propietario de la cosa. Todo comportamiento anterior, en consecuencia, no se comprende dentro de la esfera de la consumación.

Al criterio de la disponibilidad adoptado en la Sentencia Plenaria 1-2005, que en realidad debió ser catalogado por la propia Corte Suprema como un complemento de la teoría de la illatio³ y no de la ablatio –como erróneamente se señaló en el fundamento noveno de dicha Sentencia Plenaria–, se le puede reconocer el mérito de procurar evitar un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teorías de la contrectatio, aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que desplazar la cosa desde la esfera de custodia anterior. Se requiere, asimismo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea momentáneamente– y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa facultad. Solo así se puede entender, según este criterio, que exista una completa ruptura con la esfera anterior⁴.

Probablemente, esa sería la razón por la que nuestra Corte Suprema intentó –si bien limitándose a imitar la experiencia española– adoptar un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad –que guarda relación con las facultades de disposición–, por el cual el desplazamiento posesorio requiere para la consumación que se configure una situación fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscriptivo⁵.

Ahora bien, ¿cómo ha sido entendido, bajo la lógica de la teoría de la disponibilidad, el apoderamiento y, por ende, la consumación en el hurto y en el robo? De modo tradicional –y existe gran consenso en ello– se señala que existirá apoderamiento cuando el autor, como consecuencia de la sustracción, obtiene la mínima posibilidad de poner de manifiesto su carácter de dominus sobre el bien sustraído, con lo que se descarta, por una parte, que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el espacio; y, por otra, que sea necesario un acto material de dominio sobre aquel. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere) porque se puede poseer, incluso, desde los actos preparatorios, sino que es necesario que el agente haya tenido la posibilidad de usar (uti), de disfrutar (frui), o de realizar actos de disposición sobre el bien (habere)⁶.

En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación –aunque sea momentánea– que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, se señala, no habrá consumación, al no haber el autor manifestado objetivamente una decisión definitiva de ruptura con la custodia anterior⁷.

Con base en esta interpretación del apoderamiento como disponibilidad potencial, en el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria N° 1-2005, la Corte Suprema llega a formular las siguientes tres reglas generales:

(1) Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo;

(2) Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y

(3) Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos de analizar cada una de las tres conclusiones establecidas como doctrina jurisprudencial en la Sentencia Plenaria N° 1-2005, a fin de determinar si el criterio de la disponibilidad puede constituir, realmente, una regla general y legítima para delimitar el momento de la consumación en los delitos patrimoniales de apoderamiento.

II. Crítica: El carácter puramente fáctico y contingente de la “disponibilidad potencial”

¿Por qué identificar apoderamiento con disponibilidad potencial?, ¿por qué concebir la disponibilidad potencial como un resultado material?, ¿es realmente compatible la teoría de la disponibilidad potencial con la forma de regulación del hurto en Alemania (“sustraer”), en España (“tomar”), en Chile (“apropiarse”) y Perú (“apoderarse”)?

A pesar de la reinante y casi mágica concordia existente en la doctrina nacional en torno a la teoría de la disponibilidad, si nos adentramos un poco a revisar los presupuestos en que esta intenta sostenerse, advertiremos que dicha visión está lejos de constituirse en una regla general para delimitar el momento de la consumación en los delitos de hurto y robo. Del mismo modo, si seguimos una comprensión puramente normativa de la consumación en el caso de varios intervinientes, terminaremos por convencernos de la necesidad de alejarnos todavía más de la tesis de la disponibilidad potencial.

1. Crítica a la primera y segunda tesis de la Corte Suprema: La “posibilidad de disposición” y la “persecución ininterrumpida”

1.1. ¿Tentativa acabada?

Empecemos por revisar con mayor detalle las dos primeras tesis que la Corte Suprema recoge en el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria N° 1-2005:

“a) Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo.

b) Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa (…)”.

En la primera de las tesis arriba mencionadas, la Corte Suprema no hace más que confirmar su adhesión a la teoría de la disponibilidad potencial: “Si hubo posibilidad de disposición, entonces, la consumación se tiene por producida”. Sin embargo, ¿cuándo y cómo se verifica la posibilidad de disposición? Al respecto, partiendo de una lectura conjunta y sistemática de la tesis (1) y la tesis (2), podemos colegir que, en consideración de la Corte Suprema, durante la persecución ininterrumpida pueden presentarse dos posibilidades:

Primera posibilidad: Persecución ininterrumpida con posibilidad de disposición. En estos casos, según la Corte Suprema, se castigaría por el delito consumado, pasando a un segundo plano el hecho de lograrse la detención del autor o de haber logrado recuperar en su integridad el botín. Se aplica la tesis (1).

Segunda posibilidad: Persecución ininterrumpida sin posibilidad de disposición. En estos casos, la conducta se castigará como tentativa. Pero, ¿a qué clase de tentativa hace referencia la Corte Suprema? Si indagamos en el devenir jurisprudencial de la Corte Suprema encontramos que estos casos de persecución ininterrumpida han sido calificados como supuestos de tentativa acabada o frustrada. Por ejemplo, tal como puede observarse de los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Suprema ha sostenido de forma reiterada que:

“(…) para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de la disponibilidad y no del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de lo sustraído toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado”⁸.

“La conducta imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la del robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetivamente deberían producir el resultado típico, y sin embargo, este no se produjo por causas independientes de la voluntad de aquellos”⁹.

“Se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con sus coprocesados a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehículo a quienes luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dándose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (…) se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artículo dieciséis del Código Penal”¹⁰.

“Que conforme a la revisión y análisis de los actuados, ha quedado plenamente acreditada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, así como la responsabilidad penal del citado procesado, quien fuera intervenido en el lugar de los hechos, siendo sindicado directamente por el testigo presencial de los hechos”.

Idéntico criterio es seguido por las distintas Salas Superiores del país, por ejemplo, en la sentencia de fecha 23 de junio del 2010, recaída en el Exp. Nº 140-2010-0-2701-JR-FP-01, la Sala Superior mixta y de Apelaciones NCPP de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, se señaló:

“Debemos también señalar que al no haberse producido una disposición potencial de los objetos sustraídos –ya que el ánimo de lucro se encuentra presente en este tipo de conducta o delitos contra el patrimonio– la acción ha quedado en el grado de tentativa –referida en la doctrina como tentativa acabada o delito frustrado– ya que una fuerza externa impidió tener disposición de los bienes, conforme se encuentra regulado en el artículo 16 del Código Penal, así como en la Sentencia Plenaria N° 01- 2005/DJ-301-A”.

Puede observarse, entonces, cómo la jurisprudencia, de forma frecuente y siguiendo al sector tradicional de la doctrina española, califica los apoderamientos incompletos como supuestos concretos de frontera entre la frustración (tentativa acabada) y la consumación¹¹.

Creemos, por nuestra parte, que esto es un error y manifestamos, por tanto, nuestro distanciamiento y desacuerdo respecto de los criterios asumidos por la jurisprudencia nacional en los pronunciamientos arriba citados. Al parecer, esto ocurre cuando los tribunales estiman que la ejecución se interrumpe en un momento en que la consumación es inminente, porque para ello falta la ejecución de un solo acto¹². Ello, sin embargo, implica desconocer que, en la tentativa inacabada, la ejecución de la acción es incompleta porque faltan uno o más hechos directos para su complemento. Hay tentativa inacabada no solamente cuando faltan varios actos para realizar toda la acción descrita en el tipo, sino también cuando falta uno solo. El hecho de que la consumación sea inminente porque falte un solo acto no es, entonces, un argumento válido para apreciar tentativa acabada¹³. Recapitulando: solamente cabe tentativa acabada en los delitos de resultado, ergo, si los delitos de hurto y robo son delitos de mera conducta, solamente cabe en ellos la tentativa inacabada¹⁴.

1.2. ¿La “persecución ininterrumpida” impide siempre la “disponibilidad potencial”?

Parte de la doctrina ha señalado, incluso, que en los casos de persecución ininterrumpida cabe descartar siempre la consumación del hurto o del robo. Así, en España, García Arán indica que: “La persecución ininterrumpida supone la imposibilidad de apreciar la disponibilidad siquiera potencial sobre el objeto de la sustracción y por ello, la consideración como frustración (…) mientras que la interrupción de la persecución comporta la disponibilidad momentánea y por tanto, la consumación”¹⁵.

En esta misma línea, en nuestro país, Salinas Siccha, añade que: “(…) la posibilidad real o potencial de disposición del bien que tenga el agente debe ser libre, espontánea y voluntaria, sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurriría, por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediatamente perseguido el agente”¹⁶.

A nuestro juicio, resulta muy relativa aquella pretendida regla según la cual no goza, en ningún caso, de la posibilidad de disposición aquel agente que, sorprendido in fraganti, huye con el botín y que es perseguido de forma inmediata e ininterrumpida. Muy por el contrario, es perfectamente posible que el agente pueda consumir, usar, alterar, dañar, inutilizar o destruir el bien a pesar de encontrarse bajo persecución ininterrumpida. Es la misma naturaleza del objeto de la acción en los delitos de hurto y de robo –esto es, un bien mueble susceptible de ser afectado a través de innumerables formas– la que nos permite arribar a dicha conclusión.

Ahora bien, resulta en suma llamativo que un sector de la doctrina tradicional, a pesar de haber reconocido expresamente que la situación antes descrita es perfectamente posible, se siga mostrando renuente a reconocer la existencia de un delito consumado cuando hay persecución ininterrumpida. Veámoslo en las palabras de Salinas Siccha, uno de los defensores de dicha posición:

“[S]in duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndolo o entregándolo a un tercero, etc., pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa disposición no es voluntaria ni espontánea. En plena huida puede también ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposición provechosa del bien sustraído. Menos habrá consumación (…) si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustraído. Aquí estaremos ante una tentativa”¹⁷.

¿Resulta convincente afirmar que la posibilidad de disposición por parte del agente debe encontrarse libre de trabas u obstáculos puesto que, solo así, podrá tenerse por consumado el delito? La respuesta es rotundamente negativa y para demostrarlo basta un ejemplo burdo: un astuto vagabundo sustrae una apetecible manzana del puesto de un vendedor, aprovechando que este se encuentra atareado en la atención de sus apresurados clientes.

El ejemplo es puramente didáctico. Por ello, dejemos por momento de lado el tema del hurto famélico, la cuantía del bien o la posibilidad de un estado de necesidad. Lo que nos importa ahora es dejar al descubierto la forma absurda en que operaría la lógica de la teoría de la disponibilidad en este caso. Para ello, agreguemos a nuestro ejemplo dos variantes distintas:

Primera variante: el vendedor, al percatarse del hecho, persigue ininterrumpidamente varias cuadras al vagabundo logrando, finalmente, aprehenderlo. Sin embargo, durante la persecución el vagabundo ya había devorado agresivamente la manzana: persecución ininterrumpida y, por lo tanto, ¿tentativa a pesar de que hubo disposición efectiva sobre el bien?

Segunda variante: el vendedor le reclama airadamente al vagabundo, pero como no puede abandonar su negocio para perseguirlo de forma inmediata, se ve obligado a terminar de atender a unos cuantos clientes. Luego de ello, logra visualizarlo sentado en una banca ubicada al costado del negocio. El vagabundo no pudo siquiera saborear la manzana debido a que carece de piezas dentales: no hubo persecución ininterrumpida y, por lo tanto, ¿delito consumado a pesar de que tampoco hubo posibilidad de disposición (debido a la falta de dientes del vagabundo)?

Si seguimos la lógica de aquel sector de la doctrina tradicional que exige una posibilidad de disposición provechosa y libre, tendríamos que afirmar que, en el segundo supuesto, el sujeto que hurtó una manzana nunca tuvo la disponibilidad potencial debido a su carencia de dientes, es decir, que por esa razón nunca gozó de una posibilidad de disposición libre y que, por lo tanto, el hecho debe ser considerado como una tentativa –¡y esto a pesar de no haber tenido lugar una persecución ininterrumpida!–. Podemos, incluso, recurrir a otro ejemplo: un ladrón despoja a su víctima de un valioso celular, el cual, sin embargo, no puede utilizar debido a que la víctima ha bloqueado el acceso a su uso a través de una contraseña. Ahora bien, si el sujeto no es perseguido de forma inmediata pero es capturado luego en su guarida, ¿hay delito consumado a pesar que no hubo posibilidad de disposición libre (el sujeto no podía usar el celular porque desconocía la contraseña)?

Modifiquemos el ejemplo anterior: el ladrón roba un celular cuya manipulación no ha sido bloqueada por la víctima. Al ser perseguido ininterrumpidamente por la víctima y por la policía, hace una llamada a un conocido suyo para que lo auxilie con su vehículo y así poder ponerse a buen recaudo. El amigo conductor llega, pero ambos son atrapados cuando pretendían huir a bordo del vehículo. ¿Tentativa de hurto (porque hubo persecución ininterrumpida) a pesar de que hubo disposición efectiva sobre el bien?, ¿tentativa de hurto porque la disponibilidad sobre el bien no fue “libre y espontánea”?

Otra crítica a la teoría de la disponibilidad que se desprende de los ejemplos arriba señalados, es que aquella parece conducir al absurdo de que mientras más preocupación por la cosa muestre su dueño y más medidas de resguardo adopte, más retrasa el momento de la consumación del delito, lo que implica ofrecer una menor protección penal del bien jurídico. Por ejemplo, bajo la lógica de la teoría de la disponibilidad, mientras más cámaras de vigilancia instale en el lugar el dueño de la cosa, más lejos tendría que llevarla el ladrón para estimar consumado el delito¹⁸. En el ámbito del tipo objetivo, los actos posteriores al apoderamiento, incluyendo la posibilidad de disponer del bien, corresponden a la fase de agotamiento del delito y no resultan necesarios para su consumación¹⁹.

De lo analizado anteriormente debemos concluir que no resulta correcto determinar la consumación de un delito atendiendo a factores causales o cósmicos. ¿Es posible determinar con certeza si el ladrón tuvo o no posibilidad de disposición durante la persecución? Si seguimos los criterios arriba cuestionados, la consumación del hurto y del robo dependerá de factores accidentales, dando lugar a soluciones extremadamente injustas y carentes de lógica. La exigencia de una posibilidad de disposición libre, espontánea y voluntaria a favor del agente es una afirmación que carece en lo absoluto de sustento jurídico.

La posesión del ladrón que acaba de apoderarse un bien es siempre una posesión antijurídica. El ordenamiento jurídico de ninguna manera protege dicha posesión ilegal, por lo que, con menor razón puede garantizarle al delincuente una pretendida posibilidad real o potencial de disposición libre, espontánea y voluntaria. Por el contrario, el apoderamiento o comienzo de apoderamiento típico del hurto o del robo constituye una agresión ilegítima frente a la cual la víctima puede hacer, incluso, uso de la legítima defensa en el sentido del artículo 20, inciso 3, del CP.

2. Crítica a la tercera tesis de la Corte Suprema: La consumación en los casos de varios intervinientes

En el fundamento II.10 de la Sentencia Plenaria N° 1-2005 se estableció como tercera regla que:

“(c) Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos”.

Consideramos que esta regla es innecesaria. Si partimos de la base de un injusto único de intervención –el injusto es un único hecho global por lo que no tiene cabida la distinción naturalista entre el injusto del autor y el injusto de los partícipes–, la tentativa o la consumación del delito es tentativa para todos o es consumación para todos. Es irrelevante, entonces, hacer referencia al dato fáctico de la huida de uno o varios de los intervinientes. Es como si dos personas disparan a otra y huyen, siendo una de ellas atrapada y la otra no. El suceso fáctico de la huida no es algo relevante para determinar la tipicidad del homicidio, ya sea en grado de tentativa o de consumación. En ese mismo sentido, si huyen o no los ladrones, ello no es más que un dato fáctico irrelevante para la tipicidad del apoderamiento. Seguramente que la experiencia nos dice que los ladrones siempre van a intentar huir del lugar de los hechos. Pero llevar ese criterio fáctico al plano de la imputación es un error, pues la consumación de los delitos de hurto o de robo dependería de la habilidad de la víctima o de la torpeza de alguno de los ladrones para dejarse atrapar. Bajo esta lógica: el consuelo para los ladrones atrapados es que a todos se les va a castigar por tentativa; mientras que a la víctima que no pudo atrapar al ladrón se le consuela castigando a este por delito consumado.

La innecesaria relevancia que pone la Corte Suprema en el suceso fático de persecución ininterrumpida se explica por la adopción de la teoría de la disponibilidad potencial como criterio para determinar el momento de la consumación. En otras palabras, la Corte Suprema considera que quien es atrapado durante la persecución no tuvo la disponibilidad potencial, mientras que respecto de quien sí huyó con el producto del botín sí se puede afirmar que tuvo disponibilidad potencial. Ello, sin embargo, es muy relativo. Pueden presentarse casos en los cuales el sujeto que fue intervenido sí tuvo disponibilidad potencial (¡e incluso efectiva!), mientras que quien huyó no la tuvo. Quien en un robo hace las veces de “campana”, cuando huye, nunca tiene disponibilidad potencial, puesto que ni siquiera llega a tocar o mirar los bienes objeto del delito. Y a pesar de esa razón, sin embargo, nadie afirmaría que el “campana” carece de responsabilidad penal. Esta realidad, precisamente, va en contra de la propia lógica de la Sentencia Plenaria N° 1-2005, la cual parte de la premisa pretendidamente indiscutible de que “quien huye tiene disponibilidad potencial”, mientras que “quien es atrapado luego de la persecución carece de dicha disponibilidad”.

Dejemos de lado, nuevamente, el tema del hurto famélico, la cuantía del bien o la posibilidad de un estado de necesidad e imaginemos el caso de dos vagabundos que, después de hurtar unas apetecibles manzanas, son perseguidos de forma inmediata por el vendedor. Durante la persecución, uno de ellos devora una de las manzanas, por lo que al verse satisfecho se deja atrapar. El otro vagabundo, por el contrario, debido a su carencia de dientes, persiste en el intento de escapar para preparase un jugo. ¿Tenemos que descartar la disponibilidad potencial en el primer vagabundo por el hecho de que fue atrapado luego de una persecución ininterrumpida?, ¿tenemos que descartar la disponibilidad potencial en el segundo vagabundo por su imposibilidad de devorar la manzana? Y ¿qué pasaría si el primer vagabundo es capturado sin haberse devorado la manzana?, ¿es que acaso habría que afirmar la disponibilidad potencial puesto que el vagabundo estuvo en perfectas posibilidades de “darle una mordida” al cuerpo del delito? Sin duda, queda claro que determinar la frontera entre consumación y tentativa utilizando las reglas de la persecución ininterrumpida y de la disponibilidad potencial se convierte en una tarea imposible y por demás infructuosa.

Pensemos en otro ejemplo. Dos sujetos asaltan un banco y son perseguidos por la policía. Al verse perseguidos, uno de ellos huye sin el botín, mientras que el otro, que lleva consigo el objeto el robo, le promete a un taxista, que pasaba por el lugar, que le entregará una parte del botín si lo conduce a buen recaudo lejos de sus persecutores. El taxista, observando la gran cantidad de dinero que el ladrón lleva consigo, accede. Sin embargo, luego de unos minutos, la policía logra atraparlos a ambos. ¿Existió o no disponibilidad potencial, por parte del ladrón, al ofrecerle al taxista una parte del botín?, ¿o es que la persecución ininterrumpida descarta la disponibilidad potencial?

Resumiendo, y según la certera observación de Oliver Calderón²⁰, la teoría de la disponibilidad conduce a calificaciones jurídicas distintas (tentativa o consumación), atendiendo a circunstancias que no deberían ser significativas, como la de que la víctima pierda de vista o no por algún momento al ladrón que huye con la especie. Así, no podría apreciarse consumación cuando el delincuente escapara por una calle y se mantuviera siempre dentro del campo visual de la víctima que lo persigue hasta su detención –porque no tendría posibilidad de disponer de la cosa en ningún momento–, pero sí cuando doblara la esquina en vez de huir rectamente –porque al apartarse del campo visual de la víctima tendría al menos por un instante posibilidad de disponer de la cosa. Ello no es razonable.

La teoría de la disponibilidad, vista así, no es más que una cuestión puramente accidental. Y si, a pesar de eso, la combinamos con el criterio de la persecución ininterrumpida, el resultado será construir una serie de reglas a modo de castillo de arena, las cuales el operador de justicia podrá moldear a su antojo. Incluso, quedan muchas interrogantes sin responder: ¿cuándo tiene lugar en sentido estricto una persecución ininterrumpida?, ¿ya no hay persecución ininterrumpida si el policía se detiene unos segundos a tomar aliento?²¹, ¿ya no hay persecución ininterrumpida cuando la víctima pierde de vista al ladrón? El mero arbitrio termina, finalmente, siendo el criterio para resolver si el sujeto tuvo en algún instante la posibilidad de disponer del bien²².

Queda claro, entonces, que un criterio naturalista –como lo es la disponibilidad– no resulta útil para determinar la consumación en los delitos patrimoniales de hurto y de robo. Como ha puesto de manifiesto Bascuñán Rodríguez, la teoría de la disponibilidad exige para la consumación del delito de hurto y robo la satisfacción de un requisito relacionado más bien con la apropiación indebida, y con ello “semejante construcción erosiona la base de la distinción sistemática entre delitos de apropiación con ruptura de la custodia ajena y delitos de apropiación sin ruptura de la custodia ajena”²³.

En ese sentido, consideramos que la solución para determinar la consumación en los delitos patrimoniales de apoderamiento (en el lenguaje de Bascuñán Rodríguez: “delitos de apropiación con ruptura de la custodia ajena”) debe partir por una correcta interpretación del concepto de apoderamiento. Ello nos permitirá delimitar estos delitos respecto de la apropiación ilícita (artículo 190 del CP), así como volver a reafirmar la tesis de que también resulta irrelevante la exigencia legislativa de “sustracción del lugar”²⁴.

III. Ante la inconsistencia de la teoría de la disponibilidad: ¿Un necesario retorno hacia las teorías descriptivas?

Hemos dejado al descubierto que la teoría de la disponibilidad no constituye, en lo absoluto, un criterio idóneo para la delimitación del momento de la consumación en los delitos de hurto y de robo. Ahora bien, el panorama no hubiese resultado tan caótico sino fuera por el hecho de que la doctrina nacional tradicional guarda un tan silencioso como absoluto consenso frente a la admisibilidad de dicha teoría²⁵. En este orden de ideas, si la teoría que todos aceptan como válida resulta ser –en palabras de Bascuñán Rodríguez– “un disparate en zancos²⁶, ¿qué hacer?, ¿volvemos a las teorías clásicas para encontrar una solución? A fin de responder correctamente a tal interrogante, analicemos cada una de estas teorías cuyo núcleo en común consiste en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato de la cercanía espacio-temporal entre el ladrón y el bien mueble o “cosa” objeto del delito.

Oliver Calderón²⁷ explica de forma bastante puntual el contenido de cada una de ellas:

a) Teoría de la contrectatio o atrectatio: Conforme a esta teoría, la consumación del hurto se produce cuando tiene lugar el tocamiento de la cosa.

b) Teoría de la aprehensio: Exige algo más que la anterior, ya que fija el momento de la consumación del hurto en el instante en que el sujeto activo aprehende la cosa con sus manos.

c) Teoría de la amotio: Según ella, no basta con tocar la cosa y aprehenderla, sino que es necesario además moverla, sin que sea necesario sacarla del lugar físico en el que se encuentra.

d) Teoría de la ablatio: Conforme a esta teoría, además de tocar, aprehender y mover la cosa, se requiere sacarla del lugar físico en el que se halla.

e) Teoría de la illatio: Esta teoría postula que la consumación se alcanza cuando la cosa es trasladada por el sujeto al lugar al que se proponía originalmente llevarla.

f) Teoría de la locupletatio: De acuerdo con esta teoría, la consumación del hurto se produce recién cuando el sujeto activo logra el efectivo aprovechamiento de la cosa.

Empecemos analizando las dos primeras teorías. Son muchos los inconvenientes que su aplicación podría generar. Al señalar que para la consumación basta con el simple hecho de tocar o aprehender la cosa, se deja la puerta abierta para un exceso en la intervención penal, toda vez que se equipara a un mismo plano actos preparatorios, tentativa y consumación. No parece muy acorde con la lógica establecer en el Código Penal la tutela del patrimonio –vinculado a la libertad de la persona– y reducir a continuación la libertad de actuación de todos los sujetos distintos del poseedor mediante la sanción como consumado del mero contacto con bienes ajenos²⁸. Esto conduciría, además, en el caso de la contrectatio, a apreciar consumación incluso cuando es imposible asir una cosa con las manos y llevársela, como, por ejemplo, cuando alguien coloca sus manos sobre una caja muy pesada que no puede levantar²⁹.

En vista de lo anterior, estos postulados han quedado relegados a un espacio histórico, pues representan una protección exagerada para el Derecho Penal la misma que estuvo justificada en el Derecho romano, en donde aún no se había alcanzado el necesario grado evolutivo de la teoría de la tentativa³⁰. A ello debe añadirse que, en la actualidad, los bienes susceptibles de apoderamiento no pueden reducirse –únicamente– a los bienes corporales, esto es, a los bienes aprehensibles físicamente. Por el contrario, y en el marco de una interpretación normativista del delito, también pueden ser objeto de apoderamiento los bienes inmateriales, v. gr. el apoderamiento del espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales (artículo 186, inciso 7 del segundo párrafo del CP)³¹.

Por su parte, la teoría de la amotio, al igual que las dos anteriores, también se encuentra impregnada de la misma lógica naturalista. El mero traslado del bien de un lugar a otro puede en muchos casos no ser un indicio inequívoco de comisión de un hurto, sino que será necesario recurrir a criterios sociales o normativos para interpretar cuándo ha tenido lugar un verdadero traslado del bien en términos jurídicos³². No es razonable, por ejemplo, calificar como hurto consumado el hecho de que un trabajador que quiere apoderarse de una impresora de la empresa en la que labora, la mueva desde una oficina a otra, dentro del mismo establecimiento³³.

A su vez, la teoría de la ablatio también resulta insuficiente. A veces, peca por exceso. Por ejemplo, parece razonable apreciar consumación cuando un sujeto que está siendo atendido por un empleado en un servicio público, en un momento de descuido del funcionario, toma un objeto perteneciente a este que se encuentra encima del escritorio y lo guarda entre sus ropas, a pesar de que aún no lo saca de la oficina, ni del piso, ni del edificio, ni de sus dependencias adyacentes. Piénsese, además, que un sujeto puede consumir una cosa ajena, por ejemplo, comiéndosela, con lo cual indudablemente se estará apoderando de la misma, a pesar de que no la haya sacado del lugar en que se encuentra. Otras veces, por defecto. Si, verbigracia, alguien abre la puerta de la jaula en que se encuentran unas aves exóticas ajenas y estas vuelan lejos, difícilmente podría decirse que el sujeto se ha apoderado de ellas, a pesar de que las ha sacado del lugar en que se hallan³⁴.

Por último, a la teoría de la illatio tampoco se le puede dar acogida, ya que produce consecuencias inaceptables y confunde la consumación del delito con su agotamiento. Por ejemplo, no podría apreciarse consumación si el sujeto entrega la cosa a un tercero para que la guarde por algunos días, antes de llevarla a su destino final³⁵. Estas mismas razones nos conducen a negarle aceptación a la teoría de la locuperatio, respecto de la cual podemos añadir la objeción de que el legislador exige que el apoderamiento sea idóneo “para obtener provecho” y no que, efectivamente, se obtenga el provecho buscado. Por estas razones, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, los distintos ordenamientos han buscado un criterio intermedio entre la ablatio y la illatio, pero evitando, asimismo, llegar al extremo de exigir la disposición efectiva y material del bien por parte del agente³⁶.

Se busca evitar, también, alargar en demasía el momento de la consumación, lo cual implicaría olvidar que la infracción de la norma –expresión de sentido del autor– que pone en riesgo el derecho patrimonial de la víctima, se produce desde el momento en que al autor comienza a vulnerar una esfera de resguardo o de custodia ajena. Resultaría extremadamente naturalista esperar a que el autor realice un efectivo y real acto de dominio sobre el bien para recién tener por consumado el delito³⁷.

IV. A propósito de la confusión de conceptos en la Sentencia Plenaria N° 1-2005: ¿Ablatio, illatio o amotio?

La Corte Suprema, en la parte final del fundamento noveno de la Sentencia Plenaria N° 1-2005, manifiesta expresamente adherirse a la teoría de la ablatio, la cual: “importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor”. Sin embargo, ¿realmente se adhiere a dicha teoría nuestra Corte Suprema? A primera vista, se podría pensar que para responder a tal interrogante basta con una revisión literal de lo que se dice expresamente en la Sentencia Plenaria. Sin embargo, ello no es así. Es indispensable analizar detenidamente y con sumo cuidado cada uno de sus fundamentos, de modo que sea posible obtener una respuesta más allá de toda la serie de confusiones y contradicciones existentes en dicho pronunciamiento jurisprudencial.

Así, de un análisis cuidadoso del fundamento noveno de la Sentencia Plenaria N° 1-2005, podemos colegir claramente que, no obstante la Corte Suprema afirma –erróneamente– que la teoría de la disponibilidad potencial implica ubicarse en un criterio intermedio compatible con la teoría de la ablatio, “que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa”; sin embargo, de lo que sigue del párrafo en mención, se concluye que –¡realmente!– lo que quiere decir la Corte Suprema es que la disponibilidad potencial es un complemento de la teoría de la illatio, pues: “El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición”. Y, por si quedan dudas, la Corte Suprema agrega en el fundamento décimo que: “Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída”.

El asunto tampoco queda claro en el voto singular de la referida Sentencia Plenaria. El magistrado discrepante afirma adherirse a la teoría de la amotio cuando lo que en realidad se observa de sus fundamentos que aquel estaría simpatizando con la teoría de la ablatio. Tal y conforme puede leerse del voto singular en mención, el juez supremo discrepante señala en su voto singular:

“(…) considero que el criterio que debe presidir la diferenciación entre consumación y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto basta que el sujeto activo, luego de utilizar violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para así y la remueva, esto es, la traslade o mueva de lugar. La acción de apoderamiento, en este caso, quedará consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa sustraída, pues con la remoción ya se afectó la esfera de custodia del afectado”.

Si hay algo que queda claro es que, para dicho magistrado, no basta solamente con remover o trasladar el bien, sino tomarlo para sí o apoderarse del mismo. El cuestionamiento a la posición del voto singular, entonces, cae por su propio peso: ¿Bajo qué criterios podría afirmarse que el agente ha tomado para sí o se ha apoderado del bien? Si siguiésemos estrictamente la teoría de la amotio, para la cual basta con mover la cosa sin que sea necesario sacarla del lugar físico en el que se encuentra, no tendría sentido, siquiera, plantearnos dicha interrogante. De todo esto podemos advertir que, a lo largo de la Sentencia Plenaria N° 1-2005, tanto en el voto en mayoría como en el voto en discordia, se presenta una mezcolanza de términos y de conceptos, y entre teorías descriptivas y normativas, respecto del momento de la consumación del hurto y del robo.

V. Teorías o criterios normativos

No es posible solucionar satisfactoriamente el problema de la determinación del momento en que se consuma el hurto o el robo sin atender a consideraciones normativas³⁸. Por esa razón, a nivel jurisprudencial se suele recurrir a una serie de criterios complementarios, los cuales podrían resumirse en los siguientes:

a) Teoría de la disponibilidad o de la posibilidad física de disponer del bien: Debe entenderse como un complemento de la teoría de la illatio, pues, en contraposición a la teoría de la ablatio basada en la perspectiva de la víctima, esta teoría atiende a la perfección de la tenencia de la cosa por el autor del delito³⁹. De acuerdo con ella, el delito de hurto o robo se consuma cuando el delincuente está en condiciones de realizar actos de disposición respecto del bien sustraído, aunque sea por un breve lapso⁴⁰. Por tanto, el delito estará consumado recién cuando el autor ha llevado el objeto a un lugar seguro (eo loco quo destinaverit)⁴¹.

b) Teoría del desapoderamiento: Conforme a esta teoría, la consumación del hurto o del robo se alcanza en el instante en que el bien es sacado de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad de su legítimo tenedor⁴². Se trata, por tanto, de un complemento normativo a la teoría de la ablatio, y su denominación se debe a que atiende a la ofensa del bien atacado por el hurto⁴³, esto es, a la ruptura de la relación de custodia entre la víctima y el bien.

c) Teoría del rompimiento y constitución de custodia: Según esta teoría, la consumación en el hurto o del robo se produce cuando termina de romperse la custodia anterior sobre el bien y de constituirse una nueva⁴⁴.

Habiendo ya descartado la teoría de la disponibilidad potencial, es en estos dos últimos criterios que debemos buscar la solución para delimitar las etapas del iter criminis en los delitos de hurto y robo. Para ello, sin embargo, antes hay que dejar en claro cuál es el punto de partida a tomar para la construcción de cualquier teoría que pretenda dar una solución al problema.

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* Abogado por la Universidad de Piura.

1 De modo similar y casi paralelamente, la Corte Suprema chilena, en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (Causal Rol N° 5125-2005), adhiriéndose también a la teoría de la disponibilidad potencial, señaló que: “El hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio y en especial, de la de disposición. Por ello el delito solo podrá estimarse consumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa, siquiera por un instante”.

2 Vid., por todas, la STS 4147/1989 y la STS 12466/1989, ambas de fecha 11/07/1989, y disponibles en el Buscador de Jurisprudencia del Consejo General del Poder Judicial de España. En estas sentencias, el Tribunal Supremo español resuelve el momento de la consumación del robo apartándose de la teoría de la disponibilidad potencial, ello por considerar que esta teoría no es idónea para dar una solución satisfactoria en estos casos. En el fundamento segundo de la STS 4147/1989 se estableció que: “(…) la Sala sostuvo, en precedentes directamente aplicables al presente caso, que la “nueva posición de dominio (...) no depende de que el autor haya podido disponer de la cosa con comodidad y sin acoso”. “Por el contrario, agrega esta sentencia, una vez que la recuperación de la cosa solo se puede lograr superando la resistencia real (o presunta) del autor, es evidente que esta ha constituido sobre ella un dominio independiente”. Por su parte, en el fundamento único de la STS 12466/1989, se estableció que: “(…) el hecho imputado a los procesados se ha consumado, en la medida en que lograron constituir, con exclusión de los sujetos pasivos, un poder de hecho independiente. Esto es así pues las cosas sustraídas solo podían ser recuperadas por las víctimas mediante la superación de la resistencia, por lo menos presunta, de los autores de la sustracción”.

3 Y así lo entendía un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicación de la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/2004, R.N. N° 1750-2004-Callao: “Es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando finalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo –aun cuando breve– que posibilitó una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume –en la línea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal– la postura de la illatio para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente –la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración– sin que se precise la efectiva disposición del objeto material”. En: URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, p. 188.

4 Cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político-criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial”. En: Política Criminal. N° 1, julio de 2006. Disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf>, p. 15.

5 Ibídem, p. 17.

6 Al respecto, cfr. VERA SÁNCHEZ, Juan. La consumación en el delito de hurto. Librotecnia, Santiago de Chile, 2011, p. 224: “(...) esta teoría tiene su principal fundamento en que se basa, en cierta parte, en la categoría civil del dominio. Sabido es que las facultades del dueño civil son las de usar, gozar y disponer de la cosa, pero la única que tiene un carácter propio y característico del dominio es la última de ellas. El arrendatario puede usar y gozar de la cosa, al igual que el comodatario y otros meros tenedores, pero solo el dueño puede disponer de la cosa. Nadie que ostente una calidad jurídica distinta a la de propietario puede enajenar válidamente el objeto. De ahí que dicha disposición se muestre como ‘la potestad de las potestades’ del estatuto dominical y, por tanto, a su vez, como su facultad inherente y exclusiva. Así, solo el dueño puede enajenar la cosa; cualquiera que detente esa facultad sin serlo transgrede los derechos del propietario. Desde esta perspectiva, la posibilidad de disposición de la cosa –núcleo jurídico del apoderamiento violatorio del interés protegido por la ley–, es lo único importante en todos los casos (...)”.

7 Cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl. Ob. cit., p. 17.

8 Ejecutoria Suprema del 4 de octubre de 1972. En: Revista de Jurisprudencia Peruana. Lima, 1976, p. 292 (el resaltado es nuestro).

9 Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo, I-01, 1999, p. 351 (el resaltado es nuestro).

10 R.N. N° 4174-2007-Lima, del 28 de abril de 2004. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 84, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 202.

11 Así, en España, GARCÍA ARÁN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 145.

12 OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Delitos contra la propiedad. Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, p. 124.

13 Cfr. ibídem, p. 125.

14 Nos remitimos, al respecto, a nuestros postulados dogmáticos anteriormente desarrollados, vid. PINEDO SANDOVAL, Carlos. “¿Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencias de la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 59, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 154 y ss.

15 GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 145 y ss.

16 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Iustitia-Grijley, Lima, 2010, p. 62.

17 Ídem.

18 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 133.

19 Cfr. FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro. “Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente”. En: Sentencias destacadas: Anuario de jurisprudencia: una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas. Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2005, p. 101.

20 OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 133.

21 Al respecto, cfr. el fundamento tercero de la STS 4147/1989, de fecha 11 de julio de 1989, en donde se estableció que: “El éxito rápido de la policía en el esclarecimiento del delito carece, a la luz de los precedentes señalados, de toda significación respecto de la consumación del apoderamiento, toda vez que la acción policial forma parte de la recuperación de la cosa mediante un esfuerzo considerable, tendente a superar la resistencia de los autores”.

22 FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro. Ob. cit., p. 99.

23 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Delitos contra intereses instrumentales”. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. N° 1, 2004, p. 301.

24 Sobre la irrelevancia de la “sustracción del lugar”, vid. PINEDO SANDOVAL, Carlos, “La sustracción del lugar en los delitos de hurto y robo. ¿Estamos, realmente, frente a un requisito autónomo y necesario?”. En: Actualidad Penal. N° 22, Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 202 y ss.

25 Conforme puede observarse en ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Tomo I, Grijley, Lima, 2000, p. 159: “El delito de hurto se halla consumado, es decir, perfeccionado típicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) han logrado el estado o situación de disponibilidad del bien inmueble”; y respecto del robo este mismo autor afirma que (p. 391): “El delito de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad (...)”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 3ª edición, Idemsa, Lima, 2015, p. 322, quien siguiendo a Fontán Balestra señala: “(...) adquiere particular significado la circunstancia de que el ladrón haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la acción de apoderamiento. Si por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, este pierde la custodia sobre el bien, cuando es aprehendido por los custodios del orden, a pocos metros donde se cometió el apoderamiento, será calificado como un delito tentado, pues no tuvo oportunidad suficiente para obtener un provecho del bien. El delito de hurto por tanto, es de naturaleza instantánea (...), lo que interesa a efectos consumativos es que haya tenido oportunidad de ejercer actos de disposición del bien, que le hayan de reportar un provecho”; y, en la misma línea, respecto del robo –siguiendo a González Ruz– afirma que (p. 402): “El tipo penal previsto en el artículo 188 adquiere perfección delictiva, cuando el agente logra apoderarse del bien mueble, esto es, se produce el desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, quien a partir de dicho momento está en capacidad de realizar actos de disponibilidad sobre el objeto”. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 5ª edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 64: “(...) la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mínima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su diferencia con la tentativa”; y respecto del robo señala (p. 131): “La consumación tiene lugar en el momento mismo que luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posibilidad de disposición real o potencial del bien mueble por parte del agente”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 306: “[la consumación del hurto] tiene lugar en el momento en que el agente ha logrado la situación de disponibilidad del bien mueble”; quien, sin embargo, respecto del robo se desvincula de la teoría de la disponibilidad y señala críticamente respecto de la Sentencia Plenaria N° 1-2005 (p. 344 ): “En este punto la Corte Suprema confunde el agotamiento con la realización del tipo, puesto que, en el robo, solo se exige la sustracción del bien para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de disponer de la cosa ya estamos en la esfera de agotamiento”. Esta última posición crítica respecto de la aplicación de la teoría de la disponibilidad para determinar la consumación del robo es compartida también por ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Comentarios de los precedentes vinculantes penales. Análisis de las decisiones vinculantes de la Corte Suprema (2004-2012). Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 127.

26 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Problemas básicos de los delitos contra la propiedad”. Ponencia presentada en la Jornada en Homenaje al Profesor Alfredo Etcheberry, Universidad de Chile, 2 y 3 de diciembre de 2014, pro manuscripto: ‘En todo caso, la teoría de la disponibilidad me parece constituir lo que Bentham calificaba como ‘un disparate en zancos’. Si el sistema se basa en la distinción entre el desplazamiento de la custodia y el desplazamiento del poder de disposición, ¿por qué habría de supeditarse la consumación del primero a la constatación de una posibilidad de realizar el segundo? O dicho de otro modo, ¿por qué la constatación de la posibilidad fáctica de realizar un atentado a la propiedad ‘desde dentro’ de la custodia ha de exigirse para entender consumado el ataque ‘desde fuera’ de la custodia?”.

27 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 127 y ss., quien utiliza dicha denominación (descriptivas) en oposición a las normativas.

28 SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. “Consideraciones sobre los delitos de hurto y robo cometidos en establecimientos de autoservicio”. En: Revista de Derecho. N° 2, Universidad de Piura, Piura, 2001, pp. 244-245: “(…) no sería oportuno, en la mayoría de los casos desde el principio de proporcionalidad, considerar que el mero tocar o asir el bien consuma ya el delito”.

29 OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 128.

30 Cfr. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, voto salvado del magistrado Héctor Manuel Coronado Flores en la sentencia de fecha 15 de agosto del 2012. Exp. N° RC11-00275. Disponible en: <http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/agosto/325-15812-2012-C11-275.HTML>.

31 Así, GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial. Una revisión normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 25 y ss., quien se muestra a favor de la aplicación del tipo penal de hurto al apoderamiento de acciones desmaterializadas de una sociedad anónima. En la misma línea, PINEDO SANDOVAL, Carlos. Ob. cit., 2016, p. 202 y ss., respecto de los bienes inmateriales como objeto del apoderamiento y la consecuente irrelevancia de la “sustracción del lugar”.

32 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 25 y ss.

33 OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 129.

34 Ibídem, p. 129 y ss.

35 Ibídem, p. 129.

36 Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Ob. cit., p. 244, nota 11, quien refiriéndose al caso español señala que: “En efecto, la consumación se considera producida en un momento que se halla entre la ablatio y la illatio, es decir, entre el desplazamiento y la obtención de una ventaja patrimonial”.

37 Sánchez-Ostiz también se muestra contrario a dicha exigencia: “(…) tampoco resulta del todo lógico exigir la efectiva disposición del autor sobre el bien aprehendido, pues frustraría en algunos casos la pretensión de tutela del patrimonio” (ibídem, p. 245).

38 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 130 y ss.

39 Cfr NÚÑEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino. Tomo V, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964-1967, p. 181.

40 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.

41 Cfr. NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 179.

42 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.

43 Cfr. NÚÑEZ, Ricardo C. Ob. cit., p. 180.

44 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo. Ob. cit., p. 131.