RESUMEN

El autor sostiene que la arbitrariedad del legislador en la emisión de leyes penales y en la previsión de penas desproporcionadas, debe ser atajada o corregida por los jueces penales, quienes, basados en principios jurídicos superiores, como el principio de justicia, pueden flexibilizar el texto escrito de la ley (principio de legalidad), a fin de llegar a soluciones justas.

Marco normativo:

• Constitución Política del Estado: art. 2.24.d).
• Código Penal: art. II.

Palabras clave: Principio de legalidad / Expansión del Derecho Penal / Proporcionalidad / Razón / Justicia / Reglas / Principios / Garantismo

Fecha de envío: 07/11/2016
Fecha de aprobación: 14/11/2016

I. Ideas preliminares

La motivación de este artículo tuvo su origen en un incidente del cual fui testigo hace aproximadamente dos años, cuando ejercía como abogado litigante. Recuerdo un ambiente de bastante cautela y absoluto silencio cómplice, así como el rostro de asombro de los magistrados superiores al observarme ingresar en la Sala Penal. Lo que sucedía era que estaban pronunciando la decisión de imponer una pena de cinco años de prisión efectiva a dos jóvenes de diecinueve años en un caso por robo agravado, cuya pena menor es de doce años, por lo cual, aun cuando se habían sometido a un proceso de conclusión anticipada del juzgamiento, aplicando la reducción máxima legal, ellos podían legalmente tener una pena aproximada de diez años y seis meses.

Sin embargo, la decisión que se acababa de tomar era muy por debajo de lo que establecía el imperio de la ley. Inclusive, recuerdo la frase cómplice –de este acto que los propios jueces consideraban irregular– cuando les dijeron a los jóvenes sentenciados: “Esta pena es bastante benigna, solo porque es la primera vez que tienen este tipo de problemas y porque son bastante jóvenes. Les estamos dando una oportunidad. No es lo normal. No la desaprovechen”. Y surgió así la interrogante, ¿era en realidad incorrecta la actuación de los magistrados?, más aún si, al ser un caso de robo agravado, no era aplicable –por mandato legal– la responsabilidad penal restringida (artículo 22 del CP).

El segundo caso, mucho más reciente, es el de la decisión del juez Ismael Orozco Huayanay, que resolvió no imponer prisión preventiva contra los imputados integrantes de la banda denominada “Los monos de Quepepampa”. En este caso, más allá de que las veintidós páginas del acta de la audiencia –que ahora es de dominio público– resultan insuficientes para emitir un razonable juicio y evaluar si dicha decisión fue correcta o no, lo cierto es que se anunció la separación del cargo de este magistrado, en televisión nacional y con la presencia del Presidente del Poder Judicial, del Presidente de la República y otros altos funcionarios de la nación.

Este acto deja el mensaje de que existiría una decisión política firme de los tres poderes del Estado de luchar contra la inseguridad; sin embargo, revela también que la sanción contra el juez no tuvo una fundamentación jurídica, y esto porque, al tener el referido juez la calidad de supernumerario, simplemente fue retirado del cargo por un acto de política jurisdiccional –político al final de cuentas– desplegado por el Presidente de la Corte Superior de Justicia donde laboraba el magistrado.

Por otro lado, somos testigos de una cifra alarmante de medidas penales adoptadas por los gobiernos de turno, que ven en el Derecho Penal ya no la última ratio, sino –como señala Prittwitz, basándose en la posición de Trendelenburg–, debido a su supuesta “eficiencia sin comparación”, como “prima o incluso sola ratio” (PRITTWITZ: 2015, p. 8). De ello somos testigos día a día.

Por ello, frente a este recurso de acudir constantemente al Derecho Penal, debemos analizar si lo que es una garantía para todos los ciudadanos desde la época de la Ilustración, como el principio de legalidad, sigue cumpliendo esta función o requiere de una nueva comprensión, con la introducción de nuevos mecanismos que lo aseguren como una garantía, y no como una manifestación política del Estado –a partir de los legisladores y del propio Poder Ejecutivo– para seguir produciendo más y más Derecho Penal. Estos aspectos son los que se abordarán, de modo introductorio, en el presente artículo.

1. La época de la Ilustración

El año 1789 es un hito importante en la historia de la humanidad, y de manera particular es fundamental para el desarrollo del Derecho Penal como lo conocemos ahora. Pues es a partir de la Revolución Francesa que se produce un cambio de paradigma. En palabras de Thomas Kuhn (2004, p. 13), cada cierto tiempo en la historia del conocimiento científico se genera un nuevo planteamiento que nos proporciona nuevos problemas y modelos de soluciones frente a un objeto de estudio. Y dentro de la comunidad científica del Derecho Penal, la época de la Ilustración cumple un rol fundamental, al ser la cuna que cobijó el paradigma del Derecho Penal liberal, inspirado en una visión humanista del hombre y su organización social.

Las ideas que dieron lugar a este paradigma las ha puesto de manifiesto el profesor Prieto Sanchís (2007, p. 19), quien en su obra La filosofía penal de la Ilustración, da a conocer aspectos esenciales del pensamiento penal que surgieron en aquella época. En el Derecho Penal se inserta la filosofía racionalista, con la cual se expresa el rechazo a un “sistema jurídico arbitrario y carente de proporcionalidad”, y también se introduce la filosofía utilitarista, gracias a la cual se hace frente a la posición expiatoria de la pena –visión que comprendía que la pena era un mal que reparaba otro mal–, y se comienza a pensar en las sanciones en función de conseguir un beneficio social –resocializar, prevenir futuros delitos–, lo cual en la actualidad se conoce como teorías relativas de la pena. Pero también a esta época le debemos haber desterrado la crueldad de las penas y los procedimientos basados en torturas y suplicios para descubrir la verdad en los procesos judiciales por parte el Estado.

Porque, hasta antes de esa etapa, subsistían castigos tan desproporcionados e inhumanos como la pena de muerte por un hurto doméstico. Voltaire –según indica Pietro Sanchís– protestaba contra esta crueldad, haciéndose la siguiente pregunta: “¿No pensáis que los gobiernos, que están en manos de los poderosos, deberían comenzar por eliminar la mendicidad, en lugar de esperar la ocasión para ponerlos frente al verdugo?” (PRIETO SANCHÍS: 2007, p. 90).

Uno de los últimos cambios que produce el nuevo paradigma es proponer un principio que garantice un trato igualitario en la aplicación del Derecho, para ya no estar sometidos a la voluntad –muchas veces arbitraria– de los gobernantes, como un principio superior a gobernantes y ciudadanos, al cual todos le debieran respeto.

Precisamente, el motivo de este breve artículo es dar una respuesta, al menos introductoria, a la siguiente interrogante: ¿el principio de legalidad del Derecho Penal es el mismo hoy que en la época de la Ilustración?

2. El garantismo penal

Los límites y bases que han dejado en la historia las ideas de la Ilustración han sido rescatados y reforzados por una corriente de pensamiento que se denomina “garantismo penal”, la cual tiene como su mayor y mejor exponente al profesor italiano Luigi Ferrajoli, quien, para explicar de manera más comprensible esta expresión, ha señalado que en esencia se basa en la idea de la defensa del más débil, “que en el momento del delito es la parte ofendida, en el momento del proceso es el imputado y en el de la ejecución penal es el reo” (2016, p. 14).

Pero también es importante destacar que el garantismo penal –como lo fue la Ilustración en su momento– implica una serie de derechos que sirven como límite al poder punitivo del Estado, los cuales Ferrajoli (2016, p. 12) los divide en garantías sustanciales y garantías procesales, que son:

Ahora bien, en la obra que citamos de Ferrajoli, él desarrolla una reflexión en torno a la “crisis del principio de legalidad y del Derecho Penal mínimo”, de la cual destacamos una idea fundamental: la expansión del Derecho Penal, que, a su juicio, es una de las principales causas de la referida crisis^.

Si la legalidad, en la época de la Ilustración, fue concebida para reducir a su mínima expresión el catálogo de delitos y penas, ahora acudimos a un escenario donde los legisladores ejercen de manera excesiva la facultad de crear delitos y penas, por lo que la legalidad ya no sirve como límite al poder punitivo, sino como instrumento para acortar más y más las esferas de libertad, sirviéndose para ello principalmente del Derecho Penal.

Sin embargo, tal aspecto no será abordado en este trabajo, pues al respecto ya nos hemos pronunciado hace algún tiempo con ocasión de analizar la más grave expresión de esta expansión, como es el Derecho Penal del enemigo (BONILLA LEONARDO: 2013, pp. 290-302).

Lo que ahora centra nuestro interés, es analizar la crisis –para el profesor Ferrajoli– o cambio de contenido y aplicación –para nosotros– del principio de legalidad en relación con el ejercicio de la función jurisdiccional.

En ese sentido, destacamos que parte de la crisis del principio de legalidad para el profesor italiano se da también en la magistratura: “Pero la responsabilidad es también de la magistratura, que en estos años se ha opuesto a cualquier reforma que tenga que ver con el Derecho Penal mínimo y ha deteriorado el principio de estrecha legalidad exagerando en la interpretación de los casos concretos” (FERRAJOLI: 2016, pp. 57-70, el resaltado es nuestro). Es, entonces, este último aspecto de la legalidad en función de la interpretación de los casos concretos, la cual es materia de análisis en este trabajo.

II. Breve repaso del principio de legalidad

1. El principio de legalidad en la Ilustración

En la actualidad, no es siquiera tolerable la idea de un juez boca de la ley. Es más, es seguro que en casi todas las facultades de Derecho contemporáneas se promueve el rol de un juez creador del Derecho y no mero aplicador de disposiciones legales. Sin embargo, si hemos prestado atención en el epígrafe del presente artículo, habremos podido advertir que el ilustre Montesquieu (1906, p. 237) en su obra más difundida El espíritu de las leyes, planteaba que el rol del juez era precisamente lo contrario a lo que ahora pensamos, pues se le atribuía el rol de ser “la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”.

¡Qué escándalo!, ¡cómo es posible!, seguramente exclaman nuestras más fervientes entrañas colmadas de teorías contemporáneas del Derecho, desde una visión de los derechos humanos. Sin embargo, no parece ser un postulado tan descabellado si recordamos que la Revolución Francesa representaba el final de los regímenes monárquicos y, como es evidente, no podían pasar a toda Francia por la guillotina; debían quedar vivas algunas personas que habían pertenecido a ese régimen monárquico que se quería desterrar. Entre estas personas estaban los jueces y, por esa razón, a fin de que a través de sus decisiones no siguieran introduciendo sus ideas monárquicas en la sociedad, como una garantía para los ciudadanos, debían ser solo boca de la ley, pues las nuevas leyes producto de la Revolución Francesa, garantizaban la igualdad, la libertad y la fraternidad. Este es el contexto donde el principio de legalidad surge.

Inclusive, si revisamos el capítulo IV de la obra De los delitos y las penas de Beccaria (2015, p. 22), verificaremos que comparte este criterio cuando analiza el tema referido a la interpretación de la ley penal, donde destaca: “En todo delito, el juez debe hacer un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre”.

Sin embargo, el profesor Hruschka realiza un importante análisis histórico y comparativo de los orígenes de este postulado del principio de legalidad, planteando que surge de los pasajes del “Leviatán” de Hobbes, quien se habría basado en la Carta a los Romanos de San Pablo. También Kant, en su Metafísica de las costumbres, se valió de este postulado para el desarrollo de la distinción entre la pena impuesta por el juez, la amenaza de pena del legislador y la ejecución de la pena. Finalmente, Feuerbach lo introduce en el Derecho Penal, expresándolo en latín como nulla poena sine lege (HRUSCHKA: 2012, pp. 87-106).

2. El principio de legalidad en Derecho Penal

Jescheck señalaba también que los orígenes del principio de legalidad se remontan al periodo de la Ilustración francesa. Precisaba que este principio se funda en las teorías contractualistas del Estado, basadas “en la idea de una razón común a todas las personas”, lo cual implicaba que la limitación de las acciones de los gobernantes y de la población en general se dé por una orden o directriz que sea aplicable de manera general a todos los habitantes de una sociedad, que sería la ley. Esto daba nacimiento a la garantía por la cual ya no era la arbitrariedad del gobernante la que determinaba lo que podía o no hacerse, sino que era el contenido de las leyes el que regulaba la conducta de todos, incluso de los gobernantes (JESCHECK/WEIGEND: 2014, p. 193).

Sin embargo, esta no fue la primera oportunidad en la historia donde se propuso con firmeza que eran las leyes el remedio a la arbitrariedad –incluso a la tiranía– de algunos gobernantes. Así, Truyol y Serra, al analizar el aporte de Platón a la Filosofía del Derecho, relata que este escribió su diálogo llamado Las leyes, después –tal vez como consecuencia– de haber visto deshecho su ideal de que el gobernante ideal debía ser el “gobernante filósofo”, todo esto luego de realizar sus tres viajes a Siracusa. Y es que en el diálogo Las leyes, Platón propone que “los principios de gobierno se deben fijar en leyes positivas de carácter general”, abandonando de esta forma la idea que tenía de dejar el gobierno a la voluntad del gobernante filósofo, para dejarlo al imperio de las leyes, a las cuales inclusive los gobernantes se encuentren sometidos (TRUYOL Y SERRA: 2004, p. 147).

En la doctrina italiana, encontramos que Antolisei señala también que los orígenes de este principio como lo conocemos se remontan a la época del Iluminismo (Ilustración francesa), y que, en torno a él, se han generado varios debates, por los cuales en algunas latitudes del mundo, como en Dinamarca, se ha dejado de lado el principio de legalidad estricta, para concederle mayores facultades al juzgador de sancionar hechos que inclusive no están contemplados en la ley penal; pero para aplicar esto se deben tener en cuenta las circunstancias sociales y temporales del lugar donde se aplique esta medida (ANTOLISEI: 1988, pp. 43-45).

Asimismo, destaca que la idea original del principio de legalidad penal basado en las ideas de Feuerbach –a quien tanto le debemos en el Derecho Penal– implicaba que “la pena no puede ejercer la eficacia intimidatoria que es inherente a su conminación si la ley no indica clara y taxativamente los hechos prohibidos”. Sin embargo, Antolisei considera que este argumento no es cierto, pues en la mayoría de las ramas del Derecho, la función intimidatoria del Derecho no se basa en una comprobación del conocimiento certero que de la ley tenga el ciudadano, sino en una posibilidad de conocimiento. Por ello, para el citado autor el problema implica responder a en qué condiciones el principio de legalidad podría ser dejado de lado (ANTOLISEI: 1988, pp. 43-45).

Estas condiciones en las que podría ser dejado de lado son importantes, y deben motivar el desarrollo de un trabajo más extenso. Pero, por ahora, solo resaltaremos la experiencia que ya se tuvo de este tipo de prácticas en la historia del Derecho Penal con la teoría de los “delitos de excepción” a los que hace referencia Hruschka, citando la posición de Schaffstein, respecto a los cuales manifiesta lo siguiente: “La teoría de los ‘delitos de excepción’ y otras doctrinas parecidas permitían a los jueces del siglo XVIII no someterse a los tipos legales ni a los marcos penales legales. Los delicta extraordinaria y el stellionatus eran la ‘denominación para aquellos delitos que no eran punibles según la ley, sino según la discreción judicial’. Asimismo, existía ‘la posibilidad ilimitada del juez de agravar discrecionalmente la pena ordinaria cuando existan circunstancias especialmente graves, posibilidad que se hallaba acompañada, por otro lado, por un derecho de atenuación prácticamente ilimitado del juez’. En lugar de utilizar tipos y marcos penales legales los jueces del siglo XVIII se sirvieron de un análisis de costes-beneficios”. Entonces, queda claro que la legalidad se levanta frente al arbitrio de los jueces, pues se proclama a la ley como la fuente principal del Derecho (HRUSCHKA: 2012, p. 88)

Por otra parte, Mantovani destaca que la conquista civil que representa en la actualidad el principio de legalidad –por lo cual está previsto en casi todos los códigos penales del mundo– responde a una “búsqueda de equilibrio” entre dos principios fundamentales del derecho: la certeza jurídica y la justicia. Es más, precisa que existiría una tensión entre la libertad individual y la defensa social. Y esto se explica en el hecho de que la certeza se basa en que podamos saber con anticipación qué conductas están prohibidas por el ordenamiento y qué sanción nos sería aplicable, pero la justicia hace hincapié en el hecho de que la rigidez de una ley –sobre todo de las penas– a veces puede resultar arbitraria frente a algunos hechos (MANTOVANI: 2015, pp. 43-44).

Al analizar la importancia y el contenido del principio de legalidad, Roxin señala que: “(…) un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal (…)”, destacando de este modo, la importancia de los límites al poder punitivo del Estado. Asimismo, al desarrollar el precepto según el cual no hay pena sin ley, señala que “también la clase de pena y su cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho”. De este modo, se destaca nuevamente el hecho de que la pena a aplicar es la prevista en la ley, lo cual es una garantía que, como indica Roxin, sirve para “evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva” (ROXIN: 2010, pp. 137-138).

Entonces, lo importante de este breve repaso por algunas ideas que justifican la existencia del principio de legalidad es que en toda sociedad contemporánea, desde el surgimiento definitivo del principio de legalidad –en la época de la Ilustración–, se ha dado valor al hecho de que las personas deben tener la garantía de ser juzgadas con el empleo de un instrumento objetivo, previo y neutral como es la ley, y no así con uno subjetivo, imprevisible y no pocas veces parcializado, como es la voluntad del gobernante o del juzgador. En esencia, lo que se reclama es seguridad e igualdad.

En ese sentido, ya se ha pronunciado Jakobs, al destacar que la sujeción a la ley es una garantía de objetividad, en tanto que el comportamiento punible y la medida de la pena deben establecerse por anticipado y con validez general (JAKOBS: 1997, p. 82).

No obstante, Amelung, citando la opinión de Engisch, señala que: “(…) no obstante, también en el seno del ‘sentido literal posible’ debe decidirse con frecuencia, atendiendo a la finalidad político-criminal perseguida por el legislador, cuál es la hipótesis interpretativa jurídicamente correcta”. Si bien, se destaca que la aplicación del Derecho no se limitaría a la prohibición de desbordar el sentido literal posible, para ampliar esta aplicación hasta el horizonte teleológico de los tipos penales; sin embargo, se sigue acudiendo al límite de la finalidad político-criminal perseguida por el legislador. Entonces, el protagonismo sigue siendo el de la ley y su creador: el legislador (AMELUNG: 2012, p. 103).

III. La distinción entre reglas y principios

Es importante también realizar una distinción –al menos básica e introductoria– entre los términos regla de Derecho y principio del Derecho; diferenciación que no siempre es clara, por cuanto la doctrina tiene diferentes posiciones al respecto, las cuales Ávila ha resumido, analizado y criticado con un grado de erudición superlativo. Pero como lo que se desea es una distinción básica, señalaremos solo lo esencial del pensamiento de Dworkin, basándonos en la referencia que al respecto nos da el autor antes citado (ÁVILA: 2011, p. 28 y ss.).

1. Texto y norma

Humberto Ávila, antes de repasar los planteamientos que distinguen reglas y principios, parte por diferenciar algunos conceptos básicos con los cuales a menudo trabajamos en Derecho. El autor parte de diferenciar entre disposición legal (texto escrito) y norma jurídica, que él define como el sentido construido a partir de la interpretación sistemática de textos normativos (ÁVILA: 2011, p. 29). Es decir, cuando uno abre y lee un código (penal, civil, tributario, etc.) no está dando lectura a normas jurídicas, sino solo a disposiciones legales, que para convertirse en normas jurídicas requieren del ser humano –como protagonista del Derecho, en palabras de Fernández Sessarego– (FERNÁNDEZ SESSAREGO: 1987, p. 27), quien, al vincular un hecho con una disposición legal y al atribuirle la consecuencia prevista en la disposición, da nacimiento a un juicio valorativo, que es la norma jurídica; este es un procedimiento de subsunción, de tipificación o en una terminología contemporánea, pero ya propuesta por Kelsen, una actividad de imputación (KELSEN: 1989, pp. 17-34).

Entonces, si no es lo mismo una disposición legal y una norma, Humberto Ávila señala que también debemos tener muy en claro que: 1. No toda disposición legal da lugar a norma; y, 2. No toda norma surge de una disposición legal. Por ejemplo, para usar un caso similar al propuesto por el citado autor, podríamos preguntar si existe en nuestro ordenamiento jurídico alguna disposición que señale: “Por el principio de certeza, todo ciudadano tiene derecho a conocer de manera exacta qué comportamientos están permitidos y cuáles están prohibidos”.

Evidentemente, tenemos el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, pero las conductas prohibidas no son exclusivas del Derecho Penal, sino que también existen en otras áreas, como en el Derecho Civil. Entonces, es evidente que no tenemos una disposición que de carácter general haya establecido de manera escrita el principio de certeza para todo el ordenamiento jurídico, no solo para el penal. Por ello, tenemos aquí un claro ejemplo de una norma sin disposición.

En el otro caso –de disposición sin norma– el mismo autor pone como ejemplo a la Constitución española, en cuyo preámbulo constitucional se invoca la protección de Dios. Y se pregunta, ¿qué norma jurídica podría construirse –sin confundirla con las religiosas– a partir de esta disposición, que inclusive es de rango constitucional? La respuesta para el autor es ninguna norma jurídica (ÁVILA: 2011, p. 29).

2. Reglas y principios

Efectuadas estas precisiones, pasemos ahora a la distinción entre reglas y principios. Para ello proponemos diferenciar a las reglas y principios del término norma jurídica, no porque sean totalmente diferentes, sino porque no son exactamente lo mismo. De este modo, evitaremos confusiones e iremos poco a poco uniformizando el lenguaje jurídico.

Cuando hacemos referencia a una regla del Derecho y a un principio del Derecho, en ambos casos estamos aludiendo a especies de normas jurídicas. Y es que, así como un gato y un conejo son de diferentes especies, tienen en común que son animales. Pues bien, la regla y el principio también son diferentes, pero tienen en común que ambos sirven para regular conductas desde el ámbito jurídico, y por ello, prevén consecuencias jurídicas en caso sean vulnerados.

Ahora bien, dentro de los sistemas de diferenciación propuestos por Humberto Ávila, nos referiremos solo al criterio basado en “el modo final de aplicación” (ÁVILA: 2011, pp. 37-109). Según Dworkin, en el modo final de aplicación, las reglas se aplican “all or nothing” (todo o nada); esto responde a que las reglas son normas que determinan de manera absoluta la consecuencia frente a determinado hecho. Por ejemplo, si estafas, se te impone una pena; si dañas, debes indemnizar; si cometes adulterio, se te sanciona civilmente con el divorcio. Son mandatos expresos y claros, de modo que en caso de concretarse el supuesto de hecho, se aplica su consecuencia; no hay otra consecuencia legal: si se da el supuesto se aplica toda la consecuencia y si no se da el supuesto no se aplica nada de la consecuencia. Por ello, si estuviéramos frente a un aparente conflicto, donde entre dos reglas, una parte pida aplicar la norma que sanciona el homicidio (artículo 106 del Código Penal) y la otra parte pida aplicar la norma que exime de responsabilidad penal por legítima defensa (inciso 3 del artículo 20 del Código Penal), en ese caso, dependiendo de qué hecho se pruebe, se aplicará todo de una de las reglas y nada de la otra.

En cambio, cuando nos encontramos frente a un principio, lo que sucede es que, si hay una colisión de principios, estos no se aplican bajo la fórmula “all or nothing”, donde un principio excluye la aplicación del otro, sino que estos se complementan, es decir, pueden aplicarse ambos en un mismo caso, pero uno de ellos tendrá un mayor campo de aplicación que el otro. No es que uno de ellos quede sin vigencia para el caso donde se ha suscitado el conflicto, sino que solo se aplicará de modo más limitado o regulado.

Esto se entiende de manera más nítida si se da lectura a las diversas sentencias que el Tribunal Constitucional peruano ha emitido, por ejemplo, respecto al enrejado de calles en la ciudad de Lima, pues lo comúnmente aceptado es que está prohibido enrejar una calle destinada al tránsito peatonal y vehicular, porque esto impediría el ejercicio al libre tránsito; sin embargo, en estos casos del Tribunal Constitucional efectúa un importante análisis donde, frente a la libertad de tránsito, prevalece en algunos supuestos el derecho a la seguridad, sin anular el derecho al libre tránsito. Solo se restringe un poco más el ejercicio del libre tránsito, por ejemplo, reduciendo el tránsito peatonal y vehicular a determinadas horas y bajo ciertos requisitos, como sería la previa identificación.

Es así que en estos casos no es que al prevalecer la seguridad, desaparezca la libertad, sino que la libertad de tránsito se sigue ejerciendo, pero de forma limitada por el derecho a la seguridad. Como se ve, no es que uno de los principios se aplique excluyendo al otro, sino que ambos principios (libertad y seguridad) se complementan y, por ende, ambos se aplican, porque ambos tienen una dimensión de peso, “dimensión of weight”, como destaca Ávila del postulado de Dworkin, dimensión que no desaparecen cuando colisionan los principios.

Llegados a este punto, lo que se ha tratado de hacer es un repaso de algunos conceptos, como el principio de legalidad, y tratar de vincularlos en su contenido con otros preceptos jurídicos importantes, como son la distinción entre reglas del Derecho y principios del Derecho, porque en algunas oportunidades solemos tener una visión rígida de los tipos penales, estrictamente como reglas jurídicas, asumiendo que nuestra misión solo sería, aparentemente, realizar un juicio de subsunción, lo cual nos podría acercar peligrosamente a aquella figura de los “jueces boca de la ley”.

Porque más allá de que alguno podría pensar que eso no es así porque para subsumir una conducta en un tipo penal realizamos interpretación y juicios valorativos, lo cierto es que en muchas ocasiones esta actividad interpretativa y estos juicios valorativos están limitados por el texto de la ley. Asimismo, cuando hablamos de subsunción no solo nos referimos a la tipificación de una conducta en el supuesto de hecho, sino también a atribuirle la consecuencia jurídica, que en Derecho Penal es la pena. Y es así que todo el procedimiento se dirige a saber si la conducta que analizamos cabe o no cabe en el molde cuyos márgenes o bordes nos lo da la ley, por mandato del principio de legalidad; ¿o alguien podría imaginar imponer una pena no prevista previamente y de manera expresa en la ley penal?

3. Lo justo y lo razonable

Este apartado lleva por título el nombre en español –aunque no es una traducción literal, sino semántica– de la obra The right and the reasonable del jurista estadounidense George P. Fletcher, publicada por primera vez en la Harvard Law Review, y luego traducida a varios idiomas y difundida en habla hispana. Si bien esta no es su principal contribución –pues ese mérito lo tiene su obra Rethinking criminal law– es al menos una importante introducción a una visión comparada entre el Derecho Penal del common law y el Derecho Penal de la tradición dogmática alemana (FLETCHER: 2005).

Es así que en esa obra se pone de relieve que las reflexiones del common law en el Derecho Penal giran en torno al concepto bastante flexible de lo “razonable”, entendido como el “qué habría hecho un hombre razonable en esa situación”, mientras que los que seguimos la tradición de la dogmática alemana, hacemos siempre referencia a lo “justo” en la aplicación de las leyes, con base en un sistema estructurado con categorías valorativas, que se aplican progresivamente a un acto humano, para concluir si es o no un delito.

En ese análisis comparativo, Fletcher considera necesario también diferenciar el término Derecho –en alemán recht, en francés droit y en ruso pravo– del término ley –en alemán gesetz, en francés loi y en ruso zakon– para llegar a la conclusión de que en la dogmática alemana se “busca nutrir un sentido vivo del Derecho, una concepción de lo justo que transcienda la ley positivada”; destacando que, no obstante las diferencias entre un razonamiento jurídico plano (common law) y uno estructurado (dogmática alemana), el punto de coincidencia está en que ambos son conscientes de que el Derecho “no es reductible a un conjunto de leyes positivadas”, acudiendo para ello al Derecho de acuerdo a la tradición jurídica donde se desarrolle lo “razonable” o lo “justo” como fuentes creadoras de un Derecho más allá de la ley escrita. (FLETCHER: 2005, pp. 58-59).

IV. La jurisprudencia peruana y el cambio de contenido del principio de legalidad

A continuación, se detallan tres casos de la jurisprudencia nacional, donde la decisión de los magistrados ha estado influida, en alguno de ellos de manera positiva y en otros de manera negativa, por la distinción o no entre reglas y principios; distinguiéndose así una visión rígida de la clásica subsunción legalista y una visión contemporánea no tan apegada al texto de la ley. Y es que cuando se realiza el juicio de tipicidad en Derecho Penal, a veces solo se procede de manera absoluta o mecánica, viendo a las disposiciones legales únicamente como reglas del Derecho y olvidando que también tienen una dimensión de interrelación con los principios del Derecho; siendo precisamente a esto último a lo que debemos apuntar.

1. Caso de las “hojas de papel

Este caso ha sido ya materia de un importante comentario por Huamán Castellares, quien destaca que la decisión se basa en analizar la conducta no solo frente al juicio de tipicidad, sino frente a los principios legitimadores de la intervención penal como es su carácter de última ratio (HUAMÁN CASTELLARES: 2016, pp. 228-230).

Los hechos se describen en el Recurso de Nulidad Nº 3763-2011-Huancavelica, en el cual la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema fue más allá de un simple análisis mecánico de subsumir los hechos en un tipo penal, y se valoró si en realidad el Derecho Penal debía sancionar o no una conducta que no tenía la suficiente gravedad para serlo. Se trataba de una imputación por peculado de uso dirigida contra Ricardo Vera Donaires, abogado de la oficina de asesoría legal de la Universidad Nacional de Huancavelica, quien imprimió un escrito para su cliente particular Jesús Vásquez Ampa, utilizando para ello cuatro hojas membretadas de la universidad.

A nivel de la Sala de Huancavelica, se le impuso a este servidor público un año de pena privativa de libertad suspendida; sin embargo, cuando el caso llegó a la Corte Suprema, se declaró la nulidad de la condena, basándose en el principio de lesividad y de última ratio, conforme se advierte de sus fundamentos quinto al décimo, a pesar de que, en mérito al principio de legalidad, la conducta cumplía los elementos de tipicidad del peculado de uso.

En efecto, en la decisión se consideró que el insignificante valor de cuatro hojas de papel no es el tipo de perjuicio patrimonial que se trata de conjurar con el delito de peculado de uso; además, se señaló que el uso indebido de cuatro hojas de papel no era el tipo de conductas que desea evitar el Derecho Penal, sino que, en función de los principios señalados, existen otros mecanismos (como el Derecho Administrativo sancionador) por los cuales se puede conseguir prevenir eficazmente ese tipo de comportamientos.

2. El caso Silvana Buscaglia Zapler

El 17 de diciembre de 2015, definitivamente es una fecha que no se borrará de la memoria de Silvana Buscaglia Zapler, quien fue una de las víctimas de la desproporción de las penas que tienen muchos tipos penales en nuestro Código Penal; penas desproporcionales, que muchas veces deben ser aplicadas por el juzgador por el fundado temor a los órganos de control interno y –por qué no– a una denuncia por prevaricato.

Silvana Buscaglia Zapler fue condenada a seis años y ocho meses de pena privativa de libertad luego de empujar y tirarle el casco a un policía de tránsito que la había intervenido por una infracción en el aeropuerto internacional Jorge Chávez. Más allá de las críticas que merece el proceso inmediato y la defensa ineficaz que la sometió a una terminación anticipada, lo evidente es que, en ese caso concreto, el abogado, el fiscal y el juez, aplicaron de manera mecánica el tipo penal de violencia contra la autoridad (cuya pena privativa de libertad es de 8 a 12 años) y se limitaron a observar si los hechos se subsumían o no en el tipo penal, lo cual también resulta cuestionable.

Pero lo más grave es que se omitió analizar si la pena legal, la pena previa prevista para el delito imputado, era proporcional o no. Y es que eso ya lo había propuesto Beccaria hace muchos siglos en el último párrafo de su Tratado de los delitos y las penas: “De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema general muy útil, pero poco conforme al uso del legislador ordinario de las naciones, esto es: para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes” (BECCARIA: 2015, p. 87).

Por ello, desde una visión de principios jurídicos, era necesario analizar si el hecho imputado –si superaba el análisis de tipicidad– era lo suficientemente grave para ser sancionado con una pena tan drástica. Lamentablemente, el caso quedo firme y nunca pudo llegar a la Corte Suprema, donde seguramente se hubiera corregido el error cometido.

El caso tuvo que llegar al presidente Humala Tasso, quien en uno de sus últimos actos de gobierno, indultó a la condenada, dando, ya no el Derecho, sino la política, una solución a este caso injusto. Porque pasar casi 7 años en prisión por empujar y tirarle el casco a un policía es a todas luces una pena desproporcional.

Ahora bien, en mérito al Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116, la Corte Suprema les ha dicho a los jueces: no tengan miedo, apliquen un control de los tipos penales desde una visión de principios, y no desde rígidas reglas del Derecho; señalando que, incluso para casos donde los hechos se subsuman en el tipo agravado de violencia y resistencia a la autoridad contra un policía, se pueden aplicar penas de hasta 3 años con ejecución suspendida. Algo que está fuera de la pena legal, prevista de 8 a 12 años de pena privativa de libertad, y que evidentemente tendría que ser efectiva.

3. Caso de Gean Carlos Vega Mejía

El 1 de junio de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia emitió la Casación Nº 335-2015-Del Santa, en la que se analiza el caso de Gean Carlos Vega Mejía, a quien se le imputaba el delito violación sexual (artículo 172.2 del Código Penal) en agravio de una menor de iniciales C.B.Y.B.

El tema central del caso era que quien interpuso la casación fue un fiscal superior del distrito fiscal del Santa, pues la Sala Penal de Apelaciones del Santa había reducido la pena del delito, que es de 30 a 35 años de pena privativa de libertad, imponiendo una pena de 5 años.

En el caso concreto, la agraviada estaba próxima a cumplir 14 años de edad y el imputado apenas había cumplido la mayoría de edad. Por lo cual, sometiendo la pena prevista en la ley a un test de ponderación, la Corte Suprema coincidió con los magistrados del Santa en que no existía necesidad de imponer una pena tan grave como la prevista en la ley para lograr los fines de prevención especial en el imputado; y, además, atendiendo a la proporcionalidad strictu sensu, consideraron también que la pena de 5 años (25 años por debajo del mínimo legal previsto) era la pena que debía imponerse.

V. Reflexión final

La legalidad, en sus orígenes, perteneció a una época en la cual los legisladores, como protagonistas del surgimiento de la ley, eran personajes ilustrados conscientes y formados con una visión humanista y crítica de la sociedad, con suficientes herramientas conceptuales para legislar a fin de hacer frente a los verdaderos problemas y sus causas en la sociedad.

Lamentablemente, los legisladores que hoy en día tenemos, muchos sin una formación previa y aun sin una visión clara de la sociedad, guiados más bien –por lo general– por un interés económico y personal, han convertido la facultad de legislar en un exceso de poder, que se manifiesta de modo más agudo en el Derecho Penal, donde da lugar a lo que Silva Sánchez denomina “expansión del Derecho Penal” (SILVA SÁNCHEZ: 1992, p. 14).

Frente a ello, cabe aún un remedio para generar un contrapeso en el ejercicio de los poderes del Estado. Este remedio podría ser no solo la legalidad, sino ahora también el ejercicio del poder jurisdiccional, pues los jueces penales que demanda nuestra actual realidad –y para ello deben estar preparados– son aquellos con una formación humanista, con conocimientos sólidos de la ciencia del Derecho Penal e inspirados en su visión constitucional, que a través de sus decisiones corrijan muchos de los males que se generan a través del exacerbado expansionismo del Derecho Penal, con tipos penales ambiguos y confusos, con leyes desproporcionadas y con procedimientos que vulneran el derecho a tener una defensa eficaz en un proceso.

Son ellos, a través de la interpretación a favor del más débil: víctima, imputado o preso, dependiendo del estado de aplicación de la ley penal, los que deben ser la garantía de un Derecho Penal conforme a un Estado constitucional de Derecho, y ya no solo desde un Estado de Derecho, donde el principio de legalidad no requería ser complementado por el poder de decisión creadora de los jueces. Claro está, esta facultad creadora deberá ser siempre a favor del más débil, nunca en su perjuicio.

Pues sin importar la tradición jurídica (civil law o common law), la misión de los jueces siempre ha sido la misma, como lo destaca Fletcher: “(…) el pensamiento alemán reconoce claramente el Derecho como un depósito inagotable de la verdad definitiva sobre justicia en la sociedad civil. Un sentido vivo del Derecho se expresa en la Constitución alemana, que dice que los jueces no solo están vinculados a la ley positiva y consuetudinaria, sino también al Derecho. Nosotros expresamos el mismo punto de vista razonando que los jueces no solamente están vinculados por reglas positivas, sino también por principios de moralidad y justicia” (FLETCHER: 2005, p. 95).

VI. Conclusiones

1. En sus orígenes, el principio de legalidad surge fundamentalmente para servir como límite a la arbitrariedad de los gobernantes y para garantizar un trato seguro e igualitario en la aplicación del Derecho.

2. En el desarrollo del principio de legalidad, su contenido se amplió a la exigencia y garantía de los ciudadanos de conocer de manera previa qué conductas son prohibidas antes de ser sancionados por ellas. Esto implicaba, además, en el Derecho Penal, conocer previamente la sanción que se podía imponer.

3. En el desarrollo y aplicación del principio de legalidad en la realidad, se dan muchos casos en donde, desde una visión rígida del principio de legalidad u observando las normas del Derecho Penal solo como reglas de Derecho que se aplican de modo absoluto y determinante, se olvida que frente al ideal de seguridad que protege el principio de legalidad, existe también el principio de justicia, por el cual, a veces, se debe flexibilizar la legalidad para llegar a soluciones justas.

4. Los casos analizados en este artículo demuestran que el contenido de una norma jurídico-penal no solo se desprende del texto escrito de la ley penal, sino que los principios jurídicos también pueden servir de fundamento para dar solución a un hecho que deba ser subsumido en determinado tipo penal, generando así una ampliación en el procedimiento tradicional de subsunción de los hechos, no solo al determinar si se configura o no el delito previsto, sino también al momento de imponer la sanción.

Bibliografía

AMELUNG, Knut. “Contribución a la crítica del sistema jurídico penal de orientación político-criminal de Roxin”. En: El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Bernd Schünemann (compilador), Buenos Aires, B de F, 2012.

ANTOLISEIS, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Jorge Guerrero y Marino Ayerra Redín, 8ª edición, Temis, Bogotá, 1988.

ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Traducción de Laura Criado Sánchez, 10ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2011.

BECCARIA, Cesare. Tratado de los delitos y las penas. Universidad Carlos III de Madrid, Programa de Historia del Derecho, Madrid, 2015.

BONILLA LEONARDO, José Martín. “Eficacia y constitucionalidad del Derecho Penal del enemigo”. En: Gaceta Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Garantismo penal. La fuente del sistema acusatorio. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2016.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como Libertad. Studium, Lima, 1987.

FLETCHER, George P. Lo justo y lo razonable. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Paulo C. Busato, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.

HUAMÁN CASTELLARES, Daniel Osarim. El sistema jurídico-penal. Fundamentos dogmáticos y criterios para una interpretación integrada del Derecho Penal y Procesal Penal. Ediciones Jurídicas del Centro, Lima, 2016.

HRUSCHKA, Joachim. “Kant, Feuerbach y los fundamentos del Derecho Penal”. Traducción de Juan Luis Fuentes Osorio. En: El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones fundamentales. Bernd Schünemann (compilador), B de F, Buenos Aires, 2012.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997.

JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico, Lima, 2014.

KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de Moisés Nilve, 18ª edición, Lima, 1989.

KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas. Traducción de Agustín Contín, 8ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004.

MANTOVANI, Ferrando. Los principios del Derecho Penal. Traducción de Martín Eduardo Botero y Carilin Lavado Herrera, Ediciones Legales, Lima, 2014.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. El espíritu de las leyes. Tomo I, Traducción de Siro García del Mazo, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1906.

PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la Ilustración. Palestra Editores, Lima, 2007.

PRITTWITZ, Cornelius. “Derecho Penal como propia ratio”. Traducción de Nuria Pastor Muñoz. En: Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana. Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de Göttingen, Göttigen, 2015.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, 5ª edición, Thomson Civitas, Madrid, 2010.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992.

TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. Alianza Editorial, Madrid, 2004.

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* MONTESQUIEU. El espíritu de las leyes. Traducción de Siro García del Mazo, Tomo I, Libro XI, Capítulo VI, p. 237.

** Abogado con estudios de Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialización en Derecho Penal alemán en la Escuela de Verano de la Georg August Universitat de Göttingen, Alemania (2015).

1 Cuadro elaborado sobre la base del texto citado del profesor Ferrajoli.