W. Bottke

El autor sostiene que la modificación legislativa introducida al artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal permite zanjar el debate sobre las tesis del título de imputación al partícipe extraneus; siendo así, el cómplice, indistintamente que se cometa un delito especial propio o impropio, siempre responderá por el mismo hecho delictivo que el autor, con lo cual se hace prevalecer la vigencia del principio de accesoriedad delictiva.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 25, 26 y 28.

Palabras clave: Participación criminal / Ruptura del título de imputación / Unidad del título de imputación / Delitos especiales / Dominio del hecho / Infracción de deber

Fecha de envío: 01/02/2017

Fecha de aprobación: 08/02/2017

I. Antecedentes

Recientemente, mediante el Decreto Legislativo N° 1351, publicado el 7 de enero de 2017, se ha modificado el artículo 25 del Código Penal, añadiéndole un tercer párrafo: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo no concurran en él”.

Como de los citados decretos legislativos no existe exposición de motivos ni explicación alguna por parte de los juristas que los han elaborado, será la interpretación de los operadores jurídicos en general, la que tendrá que discernir sus alcances y determinar cuál es la teoría de referencia que manejaron quienes han realizado esta modificación, trascendente por lo demás en orden a establecer la responsabilidad de los partícipes en un hecho delictivo.

Tendrá que establecerse, por ejemplo, si con la frase contenida en el tercer párrafo añadido: “los elementos especiales que fundamentan la penalidad”, el legislador se refiere a los delitos especiales, y dentro de estos a los especiales propios o impropios, o a ambos; determinar cuál es la diferencia entre los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal, con los elementos especiales que simplemente la agravan, si con base en esta diferenciación se ha adoptado la teoría del “delito distinto o delito sui géneris”, tan discutido en la doctrina penal.

Además se deberá debatir si cabe darle entrada definitiva, siguiendo la doctrina legal establecida por las salas penales de la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 2-2011, donde el pleno de los jueces supremos aceptó a la división consistente en delitos de dominio y delitos especiales de infracción de deber, sin hacer alusión alguna a los delitos especiales que son de reconocimiento general por jueces y fiscales de todas las instancias, así como en las denuncias de las procuradurías y demás entes especializados, habida cuenta de la discrepancia que existe en considerar si dichos delitos especiales son lo mismo que los delitos de infracción de deber, como consideran algunos, o son distintos como postulan otros, o puede existir una teoría mixta entre delitos de dominio con deber especial como ha precisado Silva Sánchez, o si dentro de los delitos especiales se puede incluir dos grandes ramas consistentes en delitos de dominio y de infracción de deber.

Como existe pendiente de expedición un Acuerdo Plenario sobre temas de autoría y participación, esperamos que la Corte Suprema se pronuncie sobre estos y otros tópicos relacionados en este aspecto para aclarar las divergencias y discrepancias.

El momento es trascendental, pues se ha instaurado nuevamente el denominado “sistema anticorrupción” para recepcionar y tratar el “megacaso Lava Jato”, donde la mayoría de los delitos tienen que ver con los denominados delitos funcionariales –que conforme a la doctrina mayoritaria y a la jurisprudencia de la propia Corte Suprema, constituyen delitos de infracción de deber–, esto frente a la modificación del artículo 25 del Código Penal que tiene alcances generales, es decir, para toda clase de delitos.

En este breve artículo, se pretende pensar en voz alta sobre la forma en que esta nueva redacción de la participación penal afectará la manera cómo nuestros tribunales resuelvan los casos donde hay varios intervinientes –autor y partícipes– en un hecho delictivo, que es el supuesto que plantea el tercer párrafo del artículo mencionado.

II. Los delitos comunes y los delitos especiales

1. Los delitos comunes

Los delitos comunes han sido definidos como aquellos en que cualquiera puede ser calificado como autor; no ha introducido el legislador circunstancias, calidades, características o cualidades especiales para configurar la autoría y como –es lugar común– suele expresarse que su configuración típica se inicia con la fórmula: “El que (...)”, salvo que de la propia formulación típica se aprecie que está referida a una posición especial¹.

2. Los delitos especiales

En doctrina existe un consenso casi general en entender como delitos especiales aquellos donde el legislador ha reducido el círculo de autores a las personas que presenten determinadas cualidades, características o circunstancias especiales², pero también en algunos supuestos dicha restricción se articula mediante la configuración de la conducta típica³. Como ha precisado Mir Puig, estos tipos penales describen una conducta que solo es posible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiera la ley⁴.

Es conocida desde hace mucho –y aceptada además, salvo por un sector importante de la doctrina penal especializada–, la clásica división entre delitos especiales propios, donde la cualidad especial fundamentan la pena y no tienen correspondencia con otro delito común –el delito de prevaricato–, y los delitos especiales impropios, donde la cualidad señalada solo agrava la penalidad y existe un delito común subyacente o paralelo –el delito de peculado con respecto al de apropiación ilícita–; esta división, sin embargo, siempre se ha trabajado mayormente desde la óptica de los delitos de dominio.

Para determinar el fundamento material de la restricción del círculo de autores en esta clase de delitos, la doctrina penal se encuentra dividida en diversas posiciones desarrolladas fundamentalmente por los juristas alemanes, y dentro de ellas, se halla como una de las principales las denominadas teorías del deber jurídico especial, en las que a su vez está comprendida la teoría de los delitos de infracción de deber –aceptada por la doctrina legal de la Corte Suprema de la República⁵ y vigente en nuestro ordenamiento–.

Modernamente se viene propugnando la desaparición de esta división, al considerarse que solo contribuye a dificultar la solución de casos como el de la participación de extraños –que no ostentan las cualidades especiales señaladas en el tipo penal– en delitos especiales y porque en verdad introduce las denominadas teorías de la unidad del título de imputación y de la ruptura del título, que originan soluciones diversas, en muchos casos injustas y carentes de fundamentación como respuesta a la lucha contra la criminalidad⁶. Es preferible entender que en todos los delitos especiales propios e impropios, los elementos delimitadores de la autoría fundamentan la pena, restando de esta forma importancia a esta distinción tradicional⁷.

a) Los delitos especiales propios

En los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto penal y no existe un tipo penal común similar que pueda ser aplicable al sujeto si este no reuniera la cualidad exigida en el tipo penal⁸; esta cualidad es determinante, esencial para la existencia del delito. Además, no existe en esta clase de delitos correspondencia con un delito común subyacente, lo que trae como consecuencia que si la calidad, cualidad o circunstancia especial requerida por el tipo penal falta en la persona del imputado, el hecho será atípico⁹.

El tercer párrafo del artículo 25 del Código Penal introducido por el Decreto Legislativo N° 1351 que establece que el cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, hace la precisión siguiente: aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurren en él, es decir, se refiere expresamente a la clasificación mayoritaria que la doctrina penal especializada ha otorgado a los delitos especiales propios; con mayor precisión añadimos –lo que es obvio en esta clase de delitos– que la cualidad o elemento especial que requiere el tipo penal para el autor del delito especial propio no tiene que concurrir en el cómplice –pues si concurriera dejaría de tener dicha calidad–.

b) Los delitos especiales impropios

En este tipo de delitos la cualidad que exige el tipo penal solo equivale a un elemento adicional que agrava el injusto ya existente en un “delito común”.

Precisa Abanto Vásquez al respecto, que si el sujeto no presentara la cualidad exigida el tipo especial, siempre podría serle aplicado el tipo penal común¹⁰. Por su parte, Ferré Olivé¹¹ anota que en estos delitos existe una correspondencia fáctica con un delito común, que es el que cometería el autor, en el supuesto de no poseer la calidad exigida. Los delitos especiales impropios, afirman Jescheck y Weigend, pueden ser en realidad, cometidos por cualquiera, pero su autoría solo por personas cualificadas lo que constituye una causa de agravación de la pena¹².

III. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber

1. Los delitos de dominio

Nuestro Código Penal peruano ha adoptado la doctrina del dominio del hecho perfilada por Claus Roxin, a partir de 1963. Aquí, se parte de un concepto restrictivo de autor, donde se identifica al autor según la importancia de su contribución objetiva. El injusto penal de autor aparece como la obra de una voluntad que dirige el suceso; sostiene Urquizo Olaechea, que el elemento objetivo de la autoría consiste en el poder de configuración del transcurso de los sucesos de actuación con relevancia jurídico-penal, que se llevan a cabo mediante la prestación de una contribución eficaz para controlar y dirigir la prestación del hecho injusto, mientras que el elemento subjetivo aparece como la obra de una voluntad que controla y domina la ejecución del hecho dirigida a un fin¹³.

Esta argumentación ha sido ratificada por el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, donde la Corte Suprema ha reconocido que en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción como el robo agravado, el homicidio y otros, sin definir el concepto del dominio del hecho¹⁴.

2. Delitos de infracción de deber

En el mismo Acuerdo Plenario se reconoce –aceptando la tesis de Roxin– que existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración, pues se caracterizan porque se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor, quien ostenta un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta¹⁵. Es decir, que en nuestro ordenamiento, en virtud de dicha doctrina legal, se ha reconocido la teoría de los delitos de infracción de deber –a pesar de sus críticas–.

En este tipo de delitos solo es considerado autor quien infringe el deber especial, siendo posible la intervención del partícipe en el hecho punible a pesar de que no ostenta dicho deber especial. Como es sabido, la formulación inicial de dicha teoría es atribuida a Claus Roxin en 1963; sin embargo, como él mismo lo precisó, tiene que ser desarrollada en muchos aspectos, como ha venido siéndolo por diversos autores, tanto extranjeros como nacionales, no obstante, debe reconocerse que existe un sector importante en la doctrina nacional que cuestiona su aplicación, mientras que la mayoría de la judicatura se mantiene en una posición expectante, sin efectuar mayores aportes. Cabe recordar la anotación que formula el autor nacional Caro Jhon, en el sentido de que la mayoría de voces que ponen reparos a la aplicación de esta teoría, obedecen generalmente a la novedad de sus planteamientos.

Al respecto no debe olvidarse que esto se halla en relación con el predominio en nuestra doctrina y codificación de la teoría del dominio del hecho. Nuestro Código Penal receptó la teoría del dominio del hecho con todos los principios que la sustentan y al aceptarse por la propia Corte Suprema la vigencia de la teoría de los delitos de infracción de deber sin desarrollar los principios que la sustentan, no ha hecho sino introducir más controversias en el debate de nunca acabar que se vive en el ámbito de la autoría delictiva.

Una de las interpretaciones que se pretende asignar a la modificación del artículo 25 del Código Penal es que se ha reconocido con ello la vigencia de la teoría de los delitos de infracción de deber, que ha sido aceptada, como se ha precisado, no solo por la doctrina legal sentada por el citado Acuerdo Plenario, sino desde hace más de quince años por la jurisprudencia suprema, que ha señalado los delitos contra la Administración Pública son “delitos especiales y de infracción de deber”.

En nuestro Código la complicidad sigue siendo participación dolosa en el hecho doloso del autor, mientras que la teoría de los delitos de infracción de deber, que se sustenta en otros paradigmas o principios, no requiere necesariamente del dolo del autor, lo que nos releva de mayores consideraciones al respecto.

3. Diferencias entre los delitos especiales y los de infracción de deber

Cabe recordar que la doctrina penal especializada ha sido enfática en señalar que no se trata de lo mismo. Así, por ejemplo, Caro John, Gómez Martín, Jakobs, Sánchez-Vera, Bacigalupo Saggese y otros, han señalado que el concepto amplio de delito especial no es coincidente con el de infracción de deber, puesto que el legislador en algunos supuestos, restringe la autoría por razones distintas a la concurrencia en los mismos de deberes jurídicos extrapenales o penales –como postula el profesor Pariona Arana en el Perú–¹⁶.

Según esta posición, los delitos especiales se diferencian de los de infracción de deber, pues mientras que los primeros atienden a condicionamientos formales del legislador, los de infracción de deber recogen una diferenciación material; Caro John lo precisa de este modo: en el ámbito de los delitos especiales, la realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con el bien jurídico, mientras que en los de infracción de deber existe un haz de deberes para la protección y fomento del bien jurídico, siendo irrelevante la forma cómo ha de ejercitarse la acción¹⁷.

En sede nacional se ha precisado asimismo su diferenciación, señalando que la realización de un delito especial puede presentarse como un delito de dominio o como un delito de infracción de deber. García Cavero señala al respecto, que esto quiere decir que a diferencia de la posición inicial de Roxin sobre los delitos de infracción de deber, no todo delito especial es un delito de infracción de deber, sino que hay delitos especiales que se sustentan en el dominio del riesgo prohibido y otros en la infracción de un deber¹⁸. De la misma manera, Abanto Vásquez considera que existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los delitos especiales: emplear la teoría del dominio del hecho o recurrir a la teoría de los delitos de infracción de deber¹⁹.

IV. Las teorías del título de imputación

1. La teoría de la unidad del título de imputación

Permite la participación de sujetos no cualificados en el hecho punible perpetrado por el autor; en los delitos especiales propios e impropios, solo el sujeto intraneus –por ejemplo el funcionario público– puede ser responsabilizado a título de autoría, pero los sujetos no cualificados que intervengan como partícipes lo son del mismo delito del autor.

Según esta teoría, todos los intervinientes en un hecho punible, tanto el autor como el partícipe en un delito especial responden por el mismo delito, por el mismo hecho punible. En concreto se resume en que el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por otra persona: el autor y por el mismo delito que este ha cometido, no por otro distinto, ya que la norma que subyace al tipo penal también está dirigida al sujeto no cualificado, al extraneus²⁰.

Esta teoría en nuestro ordenamiento jurídico ha tenido siempre amplia aceptación, aunque presenta problemas para dar solución a casos como el del instrumento doloso no cualificado²¹, es decir, en un supuesto donde un intraneus se vale de un extraneus que actúa voluntaria y conscientemente en le ejecución del delito.

2. La teoría de la ruptura del título de imputación

Según postula esta teoría, su aplicación solo es posible a los sujetos cualificados, a los denominados intranei; a los demás sujetos intervinientes en el hecho punible, denominados extranei, su punibilidad se establecerá sobre la base de los tipos penales –comunes–que concurran. Desde el año 2003, ya precisaba Abanto Vásquez que este era el argumento de los partidarios de esta teoría para sostener que, según la tesis de la incomunicabilidad de las circunstancias del artículo 26 del Código Penal, la “cualidad” exigida por los tipos penales no podía ser aplicada a los partícipes extranei, posición que no compartimos toda vez que, como hemos señalado en otro lugar, el citado artículo solo se refiere a circunstancias referidas a la culpabilidad –que es de carácter personal– mas no a las del injusto.

Como se aprecia, esta teoría sostiene la tesis de “que cada uno responde por su propio injusto”, de tal forma que los sujetos no cualificados, los intranei solo podían ser punibles si existiera la correspondencia de otro delito común, si no existiera este se afirmaba su impunidad.

Conforme a esta teoría, el principio de accesoriedad de la participación se rompe, pues en un caso concreto al actuar el intraneus con dominio del hecho en el delito especial, la punibilidad del no cualificado, del partícipe, no va a depender del mismo hecho punible, sino de otro tipo penal, que realidad nadie ha cometido²².

Según esta teoría, en los delitos especiales impropios, el sujeto cualificado es autor, por ejemplo, de peculado, mientras que el partícipe por delito común de hurto; mientras que en los especiales propios, donde no existe un delito común subyacente y donde la cualidad típica fundamenta la penalidad, la intervención del partícipe sería impune, posición que siempre ha sido muy criticada.

V. La complicidad en el delito

Según el artículo 25 de nuestro Código Penal, cómplice es el que dolosamente colabora con otro –el autor– para la realización de un delito –también doloso–. Anota Villavicencio Terreros, que las reglas sobre esta participación consisten en causas de extensión de la pena, así como que el hecho doloso del autor al que se efectúa la aportación por el partícipe –cómplice– debe encontrarse por lo menos en grado de tentativa. Existiendo consenso en que los aportes del partícipe, pueden ser efectuados tanto en la preparación, como en la ejecución del delito, pero nunca después de ser consumado el hecho²³.

En igual sentido se ha precisado que la participación –complicidad e inducción– es la colaboración en un hecho ajeno, más precisamente, es la colaboración dolosa en un delito doloso de otro; esta participación dolosa del cómplice implica que este tiene que saber que el autor del delito –en el que colabora– está actuando dolosamente²⁴.

El fundamento general de la punibilidad del cómplice ha sido identificado por la doctrina penal en la contribución causal a la producción del resultado típico (desvalor de resultado) con una conducta peligrosa ex ante, por ser idónea para aumentar las probabilidades de éxito en la comisión delictiva del autor y lograr la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (desvalor de acción)²⁵.

VI. La participación en delitos especiales

1. El cómplice en los delitos especiales

La doctrina penal ha sido enfática en resaltar las particularidades que presentan los delitos especiales cuando existe la intervención de partícipes, tanto para determinar la autoría, como para establecer si las exigencias previstas para el autor son extensivas al partícipe extraneus, especialmente se recomendaba la instauración de una regla expresa del legislador para establecer la punibilidad del cómplice²⁶. Sobre todo en delitos especiales propios, donde el elemento cualificante que fundamenta la penalidad no se presenta en el partícipe. Por su parte, Robles Planas ya había señalado que el injusto típico no solo es injusto del autor, sino que también pertenece al partícipe²⁷; recomendaciones de la doctrina que se han plasmado en la reciente modificación introducida al artículo 25 del Código Penal.

En la doctrina nacional siempre se ha reconocido la posibilidad que los denominados extranei –sujetos no cualificados– puedan ser considerados partícipes en delitos especiales, así, uno de los mayores referentes de la doctrina nacional, el profesor Hurtado Pozo, ha sostenido que la complicidad en la comisión de delitos especiales propios o impropios, es posible, puesto que la calidad especial que exige el tipo legal es requerida para el autor, pero no para los partícipes²⁸. En igual sentido, considera Maurach que puesto que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la participación de sujetos extraños en los delitos especiales debe ser ilimitadamente posible²⁹.

El fundamento de la participación delictiva se encuentra en el favorecimiento de la lesión o puesta en peligro no justificada de un bien jurídico por parte del autor; el cómplice de esta forma responde por haber favorecido la realización antijurídica del tipo por el autor, es una conducta accesoria respecto de un hecho principal de autoría³⁰.

2. La accesoriedad cualitativa de la participación de los sujetos intranei

Según Roxin³¹ no cabe la participación en un hecho no doloso cuando se trata de delitos de dominio; pero en los delitos de infracción de deber que se rigen por otros paradigmas, esta participación se entiende, como precisa Bacigalupo Saggese, como una “cooperación sin infracción de deber”, pues la estructura de este tipo de delitos no se modifica por el hecho de que el obligado que infringe el deber –el autor– actúe sin dolo. Aclarando: en los delitos de dominio, no se puede ser partícipe, sin que otro tenga el dominio del hecho y, en consecuencia, obre con dolo, mientras que en los delitos de infracción de deber se postula que: “es perfectamente posible la participación en un hecho principal sin dolo, porque aquí lo determinante para diferenciar entre autoría y participación no es el dominio del hecho, que solo es posible con dolo, sino la infracción del deber, que no necesariamente debe ser dolosa”³².

Esta sola diferencia de carácter fundamental, es suficiente para determinar que la modificación introducida al artículo 25 del Código Penal dada su estructura: la complicidad es contribución dolosa a un hecho doloso, ha sido pensada en la lógica de los delitos especiales de dominio y no de infracción de deber; en esta última teoría no solo es posible la contribución de un partícipe en la autoría de un delito cometido por un intraneus sin dolo, sino que como explica el propio Roxin, la interpretación, comprensión y explicación de la autoría mediata, la coautoría, del principio de accesoriedad, de la solución de casos complejos como el del instrumento doloso no cualificado, del instrumento doloso sin intención y otros casos problemáticos, obedecen a lógicas distintas a la de los delitos de dominio o delitos especiales de dominio, dentro del cual ha sido concebida la modificación introducida al artículo 25 del Código Penal³³ comentado.

3. La participación de sujetos no cualificados en delitos especiales

Una situación que tan intensos debates ha generado en la doctrina penal, se presenta cuando el sujeto no cualificado que participa como inductor o cómplice en el hecho principal del sujeto cualificado, el intraneus, puede responder por el mismo delito que este, aun cuando las características o cualidades exigidas por el tipo penal para la autoría no concurran en él, lo cual presentaba distintas consideraciones.

El debate principal se ha llevado a cabo en la doctrina alemana en relación con “los elementos personales especiales” contemplados en el artículo 28 del Código Penal alemán³⁴, habiéndose determinado –conforme al artículo 28.1–, que cuando se trata de delitos especiales propios donde dichos elementos personales especiales fundamentan la pena, el extraneus debe ser castigado por el único título de imputación concurrente, esto es, por el delito especial, aunque con una pena reducida en relación con la que le corresponde al intraneus; por otra parte, cuando se trate de la intervención del extraneus en delitos especiales impropios, se aplicaría el artículo 28.2, castigando al intraneus por el delito especial y al extraneus por el delito común paralelo³⁵. Solución legislativa que no existe en nuestro país, y que se ha tratado de iniciar con la modificación introducida al artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad.

Se debatía si el partícipe podía responder por un delito distinto que estuviera legislado –la ruptura del título de imputación–, así como se discutía sobre la pena que debe imponerse a este partícipe en quien no concurren las cualidades exigidas para el autor intraneus³⁶.

Cuando no existía un delito subyacente o común en que amparar la responsabilidad del partícipe se afirmaba la impunidad de este, pues se sostenía que los partícipes no podían ser incriminados con base en el delito especial donde las cualidades típicas fundamentaban la penalidad del autor y para ello –en un debate interminable– se acudía muchas veces sin fundamento ni explicación a la ayuda de la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias prevista por el artículo 26 del Código Penal, que en realidad están referidas solo a las circunstancias personales que afecten la responsabilidad.

La solución que ha venido a otorgar la modificación introducida al artículo 25 del Código Penal, en primer lugar, pone fin a la discusión sobre qué delito es el que debe considerarse para la punición del partícipe: es el “mismo hecho punible”, señala la disposición; y la responsabilidad se establece, aunque no concurran en él las circunstancias que fundamentan la penalidad –del tipo especial se entiende–, debiéndose reiterar que al considerarse que tanto en los delitos especiales propios e impropios, las circunstancias que cualifican el tipo penal son determinantes para su configuración, esta nueva regla de complicidad debe poner fin a dicha división tradicional en “delitos especiales propios e impropios”.

VII. La punibilidad de los extranei en los delitos especiales

1. La pena que le corresponde al cómplice

Nuestro Código Penal establece que a los cómplices primarios, según el primer párrafo del artículo 25, se les reprimirá con la misma pena que el autor, lo que significa en una interpretación correcta –y restrictiva– que dicha disposición legal se refiere al marco legal de pena establecida para el autor y no a la misma pena que se impone al autor; así, por ejemplo, Hurtado Pozo señala que en estos casos, el juez individualizará la sanción dentro de los márgenes penales señalados en las disposiciones de la parte especial³⁷, de la misma forma, Villavicencio Terreros ha referido que esto significa que al cómplice primario se le aplica el mismo marco penal del autor establecido en los tipos legales de la parte especial³⁸, sin embargo no la misma pena, como es práctica –mala práctica– extendida en los tribunales de nuestro país.

En el caso del cómplice secundario, según el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal se establece un supuesto de atenuación obligatoria al precisarse que la pena se “disminuirá prudencialmente”³⁹. La doctrina penal ha postulado que en general se debe propiciar una disminución de pena al partícipe –cómplice– del delito perpetrado por el autor, utilizando el principio de proporcionalidad, frente a las circunstancias concretas que presente el caso.

Considero al respecto que siempre –salvo circunstancias de excepción que concurran en el caso concreto– la penalidad que se imponga al cómplice debe reflejar la configuración de su injusto, de su participación dolosa pero en el hecho punible que es cometido por el autor o con dominio del hecho o con infracción del deber que le competa cuando se trate, por ejemplo, de delitos contra la Administración Pública; cuando se trate de delitos de dominio la “cercanía” del autor, su “posición” frente al bien jurídico, tiene que ser traducido en una mayor penalidad; cuando se trate de los delitos de infracción de deber, donde es el sujeto cualificado quien lo infringe, el partícipe debe merecer una menor penalidad, pero al no existir una norma legal que así lo establezca, esta debe fijarse “con la pena prevista para el autor”, pero interpretando esta frase como referida al mismo marco penal punitivo, dentro del cual siempre –en principio– el cómplice deberá ser pasible de una sanción penal, tanto por consideraciones de merecimiento como de necesidad de pena; el juzgador además puede acudir a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que le permite el Título Preliminar del Código Penal para fijar el quantum de pena.

2. La modificación del artículo 25 del Código Penal ¿se aplica a los delitos especiales propios o también a los impropios?

Cuando se produjo la modificación del artículo 65.3 del Código Penal español, se produjo un intenso debate doctrinario que da cuenta Rueda Martín, respecto a que si dicha disposición referida a los delitos especiales propios “(…) cualidades (…) que fundamentan la culpabilidad del autor”, podían ser extendidas también para los delitos especiales impropios; sostenía la autora citada que dicho principio era aplicable también para los supuestos de participación de extranei en los denominados delitos especiales impropios, la razón que exponía era la siguiente: “en todo delito especial, ya sea propio o impropio, el dominio social típico y la especial posición de dominio que ostenta el autor intraneus, son los dos criterios rectores que fundamentan lo injusto específico de tales delitos especiales”⁴⁰.

Compartiendo la posición expuesta –que utiliza como se aprecia una subclasificación de los delitos especiales–, puede afirmarse que es el autor quien va a determinar el hecho punible por el cual se debe castigar a los partícipes, ya sea que se trate de delitos especiales propios o impropios, además de esta forma se otorga plena vigencia al principio de accesoriedad de la participación vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

La accesoriedad, según Roxin, es la dependencia de la participación en un hecho del autor, toda participación presupone el hecho de un autor, ya sea consumado o intentado; este hecho tiene que ser por lo menos típico y antijurídico –no culpable– en virtud de la accesoriedad limitada⁴¹ que rige en nuestro ordenamiento.

Consideramos correcta la modificación introducida, que pone fin a la discusión sobre la “ruptura” del título de imputación para el autor intraneus respecto a la intervención del partícipe –cómplice, por ejemplo– en un delito donde los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él; en adelante, en los delitos especiales propios el partícipe extraneus siempre responderá por el mismo hecho punible cometido por el autor.

Respecto a los delitos especiales impropios donde la cualidad, circunstancia o característica típica solo agrava la pena del delito subyacente o común, también debe tenerse presente que la disposición aludida señala que “el cómplice responde en referencia al hecho punible cometido por el autor” como supuesto general, por lo que es de concluir que en este caso tampoco en los denominados delitos impropios se permite la ruptura del título de imputación, debiendo la jurisprudencia de los tribunales dar un paso definitivo y abandonar esta “división” de los delitos especiales en propios e impropios, postulada ya por la doctrina moderna, teniendo presente que siempre en los delitos especiales la cualidad específica exigida por el tipo penal determinaba su diferenciación respecto a los delitos comunes, y en ambos casos fundamentan la pena, ya se trate de lo que tradicionalmente se conoce como delitos especiales propios o impropios; como afirma Gómez Martín: todos los delitos especiales lo son en sentido “propio” y merecen idéntico tratamiento, con independencia de si el legislador ha previsto o no un delito común paralelo⁴².

3. El artículo 25 del Código Penal es de aplicación para toda clase de delitos

Como es de consenso en la doctrina nacional, los delitos especiales pueden presentarse como delitos de dominio –en sus diferentes subdivisiones, como por ejemplo la del “dominio social”, “delitos de posición” y otros– y también como delitos de infracción de deber, cuya teoría ha sido reconocida por la doctrina legal de la Corte Suprema, aunque no desarrollada en sus contornos específicos, lo cual es de suma importancia, puesto que si bien Roxin la postula en 1963 y, posteriormente, tanto Jakobs como Sánchez-Vera completan su desarrollo desde una óptica funcionalista, no es menos cierto que existen contemporáneas contribuciones que han “modernizado” dicha teoría, como las formuladas por Raúl Pariona, Silvina Bacigalupo y otros especialistas, que han efectuado importantes aportes teóricos. Es de esperarse que la Corte Suprema, por lo menos exponga las características básicas de dicha teoría para sentar una determinada línea interpretativa, teniendo en cuenta que un gran sector de la judicatura nacional la viene aplicando, sobre todo en los delitos contra la Administración Pública.

El texto del tercer párrafo del artículo 25 del Código Penal ahora establece que un cómplice –en cualquier delito– siempre responde por el hecho punible cometido por el autor; pero además agrega que cuando se presente un supuesto de excepción como el de los delitos especiales propios o de infracción de deber propio –en la terminología de quienes aceptan esta teoría– donde el tipo penal contiene elementos especiales que fundamentan la penalidad del autor, es decir, cuando se refiera a un sujeto intraneus –por ejemplo, en un delito contra la Administración Pública– el partícipe, el cómplice, sujeto extraneus, en quien no recaen los elementos especiales del tipo, también responde por el delito contra la Administración Pública cometido por el autor. De esta forma, se está poniendo fin a la vigencia de la denominada teoría de la “ruptura del título de imputación” que tantos problemas interpretativos originó en su aplicación.

Asimismo entendemos que esta nueva disposición legal hay que entenderla teniendo en consideración que ha sido formulada en la lógica de los delitos especiales y que debe ser aplicada teniendo en cuenta que tanto en los delitos especiales propios e impropios el elemento cualificado fundamenta la penalidad del delito, debiendo de ponerse fin a la antigua división que nunca trajo beneficios interpretativos sino solo confusión en los operadores jurídicos: la de “delitos propios y delitos impropios”, la cual debe abandonarse, teniendo en cuenta que siempre los elementos especiales fundamentan la penalidad en este tipo de delitos y considerando, en consecuencia, solo la clasificación sugerida además por la doctrina penal de “delitos especiales”. La participación en los delitos de infracción de deber se entiende en el sentido de que partícipe será solo aquel que coopera en la realización del tipo, sin vulnerar el deber especial extrapenal que fundamenta la autoría, como precisa Donna, ya no es el dolo como elemento del dominio del hecho, lo que fundamenta la autoría sino el deber; de esta forma, por ejemplo, puede haber participación aunque el autor actué con error, lo que no se desprende del artículo 25 de nuestro Código Penal vigente⁴³.

VIII. Conclusiones

1. La modificación introducida al artículo 25 del Código Penal, referida a los elementos especiales que fundamentan la penalidad, debe entenderse que está referida a todos los delitos especiales.

2. Si se deja de lado la clásica división de los delitos especiales en propios e impropios, tampoco tienen cabida ya las denominadas teorías del título de imputación, la de la unidad y la de la ruptura del título de imputación, que se elaboraron desde la perspectiva de los delitos de dominio.

3. La actividad interpretativa de la judicatura, adoptando la postura de la doctrina especializada como la sostenida por Robles Planas, Bacigalupo Saggese, Gómez Martín, Sánchez-Vera Gómez Trelles, puede poner fin al uso de las “teorías del título de imputación” y considerar que solo existe la categoría de los delitos especiales sin la subclasificación de propios e impropios.

4. En nuestro ordenamiento jurídico han sido reconocidas las teorías del dominio del hecho y de infracción del deber, pero también la jurisprudencia nacional maneja el reconocimiento de la categoría de los delitos especiales, por lo que debe precisarse que –como se ha propuesto en doctrina– los delitos especiales pueden presentarse como delitos de dominio o como delitos de infracción de deber, estos últimos son de aplicación, fundamentalmente, en los delitos contra la Administración Pública.

5. La modificación introducida al artículo 25 del Código Penal ha sido pensada desde la lógica de los delitos especiales, no de los delitos de infracción de deber que atienden a otros principios y paradigmas como, por ejemplo, la admisión de la participación en un hecho no doloso del autor; mientras que la complicidad en sede nacional es la participación dolosa en un hecho doloso del autor.

6. Es urgente que nuestra Corte Suprema desarrolle los principios de la ya reconocida teoría de los delitos de infracción de deber, cuya aplicación en los delitos contra la Administración Pública se viene efectuando por la propia jurisprudencia suprema, pero sin resaltar las características o principios que la sustentan.

7. No obstante, debe reconocerse que nuestro Código Penal mayoritariamente sigue la lógica de los delitos de dominio y de los principios que lo fundamentan, como el de accesoriedad limitada, por lo que las soluciones deben de partir principalmente del órgano rector de la judicatura nacional y de la doctrina nacional

8. La modificación al artículo 25 del Código Penal que permite ahora sancionar al cómplice por su intervención en delitos especiales propios, tiene que seguir respetando la incomunicabilidad de las circunstancias, prevista por el artículo 26 del Código Penal, referida fundamentalmente a una circunstancia que se presente acerca de la culpabilidad del autor.

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* Doctor en Derecho y Juez Superior de Piura.

1 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de ʻinfracción del deberʼ”. En: Revista Penal. N° 14, España, 2004, p. 4.

2 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Delitos de posición y delitos con elementos de autoría meramente tipificadores. Nuevas bases para una distinción necesaria”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Volumen Nº 14, 2012. El mismo autor, GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Los delitos especiales. B de F, Buenos Aires, 2006, pp. 1-12.

3 GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Tomo I. Teoría general. Prensas Universitarias, Zaragoza, 1985, p. 355.

4 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 6ª edición, Barcelona, 2002, pp. 9-46.

5 Para consultar mayores referencias: GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Los delitos especiales y el art. 65. 3 del Código Penal español”. En: La responsabilidad en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Ricardo Robles Planas (director), B de F, Buenos Aires, 2014, pp. 99-213.

6 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Los delitos especiales y el art. 65.3 del Código Penal español”. En: Ob. cit., p. 133; comparte la posición de Jakobs y Sánchez-Vera, según la cual carece de todo sentido distinguir entre delitos especiales propios e impropios, esta distinción que toma como criterio clasificatorio la existencia o no de un delito común paralelo, adolece de un doble defecto: es completamente superfluo y conduce a solucionar de forma insatisfactoria la problemática de la participación del extraneus; la existencia del delito común no arroja ninguna luz respecto a la determinación del contenido de injusto del delito especial y propicia soluciones diferenciadas respecto a la intervención de los extranei. En igual sentido, ROBLES PLANAS, Ricardo. Garantes y cómplices. La intervención por omisión en los delitos especiales. Atelier, Barcelona, 2007, p. 113, califica este criterio clasificatorio como “instrumental, rudimentario y formalista”; asimismo, el mismo ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 238, afirma que los denominados delitos especiales impropios no son en realidad, delitos especiales.

7 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., 2006, p. 139.

8 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 47.

9 En igual sentido FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. “Autoría y delitos especiales”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In memorian. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1015, precisa que en estos delitos no existe un comportamiento idéntico, realizado a título de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida; ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit., 2003, p. 225: si el que realiza la conducta no ostenta la cualificación requerida, no puede ser en ningún caso autor; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 47 afirma que “en esta clase de delitos la cualidad especial del autor fundamenta el injusto penal”.

10 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., 2003, p. 48.

11 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. “Autoría y delitos especiales”. Ob. cit., p. 1016.

12 JESCHECK Hans y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición, Comares, Granada, 2002, pp. 394-395.

13 URQUIZO OLAECHEA, José. “El concepto de autor de los delitos comunes en la dogmática penal y sus recepción en el Código Penal peruano”. En: Dogmática actual de la autoría y la participación criminal. Idemsa, Lima, 2007, pp. 598-601, precisa que el Código Penal peruano de 1991 ha adoptado las modernas teorías del dominio del hecho. Esto significa que son los planteamientos de Welzel y los desarrollados por Roxin y Jakobs –de los postulados welzelianos– los que se han recogido en el Código Penal peruano.

14 Fundamento noveno del Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116.

15 En el mismo fundamento noveno del Acuerdo Plenario, se precisa que la infracción del deber convierte el sujeto que se halle en dicha posición en autor con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación con el deber estatal que le corresponde.

16 PARIONA ARANA, Raúl. Derecho Penal. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 113-117, quien sostiene, en su formulación sobre los delitos de infracción de deber, a diferencia de su maestro Roxin, que los deberes que fundamentan la autoría tienen naturaleza penal y cuando se originan en otros ámbitos, adquieren significado cuando se adecúan a la teoría del Derecho Penal.

17 CARO JOHN, José Antonio. Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores, Lima, 2014, p. 196.

18 GARCÍA CAVERO, Percy. “La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales”. En: La reforma del Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú. Anuario de Derecho Penal, Lima, 2009, p. 118.

19 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos”. Ob. cit., 2004, p. 5, recuerda que ambas soluciones provienen de Alemania, donde se planteó el problema por Johannes Nagler, en 1903, en su monografía “La participación en los delitos especiales” y la segunda corriente fue fundada por Claus Roxin, en 1963, en su obra “Autoría y dominio del hecho”.

20 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., 2003, p. 51.

21 Ibídem, pp. 50-52

22 Ibídem, pp. 48-50.

23 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, pp. 520-525.

24 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 400, quien añade que si bien en la comisión de un delito pueden intervenir varios sujetos, la participación y la intervención de varias personas en un hecho no son idénticas.

25 LÓPEZ PEREGRÍN, María del Carmen. La complicidad en el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 484, quien explica que mediante el desvalor de acción en la complicidad, se crea un riesgo penalmente relevante de favorecer la comisión de un delito cuando el sujeto realice una conducta que excede el riesgo permitido, desde una perspectiva ex ante para facilitar, asegurar, acelerar o intensificar la lesión o puesta en peligro típica por el autor de un bien jurídico protegido también frente al cómplice.

26 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción de deber. Una investigación aplicable al Derecho Penal de los negocios. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 44.

27 ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit., 2003, p. 241.

28 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 904, precisando además que en el caso de los delitos especiales, ya se trate de delitos especiales propios donde la circunstancia especial fundamenta la represión o en el caso de los impropios, donde solo la agrava, esta debe ser comprendida por el dolo del agente.

29 MAURACH, Reinhart, GÖSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 420.

30 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. “Los delitos especiales y el art. 65.3 del Código Penal español”. Ob. cit., 2014, p. 179.

31 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, 7ª edición, Marcial Pons, Barcelona, 2000, p. 385 y ss.

32 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 72-73, añade que el deber es el elemento característico y diferenciador entre la autoría y la participación en los delitos de infracción de deber. El extraneus puede ser responsabilizado como inductor aunque el intraneus que realice materialmente el hecho lo haga bajo la concurrencia de un error de tipo y por tanto sin dolo, reconociendo esta autora que aún estas tesis no gozan de reconocimiento general en la doctrina, pero sin las cuales sería imposible una comprensión correcta de los delitos especiales en los que la especialidad se relaciona con la infracción de un determinado deber extrapenal.

33 ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 385-437, quien expone la teoría de los delitos de infracción de deber,

34 Código Penal alemán.

Art. 28.- (1) Si faltan características especiales personales (14 inc. 1) en el partícipe (instigador o cómplice) que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el art. 49 inc.1. (2) Si la ley determina que características personales especiales agravan la pena, disminuyan o la excluyan, entonces esto solo rige para los partícipes (autor o partícipe), en quien concurran.

35 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Tesis Doctoral: Los delitos Especiales. Universidad de Barcelona, Departamento de Ciencias Penales, Barcelona, 2003, pp. 276-316.

36 BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 45-48.

37 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 910.

38 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 526.

39 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 907; expresaba en ese entonces la tremenda dificultad que existe para diferenciar entre complicidad primaria y secundaria al señalar que en realidad no se puede llegar teóricamente a determinar una regla que sirva de clave para fijar en todos los casos quién debe ser calificado de cómplice primario o de cómplice secundario, todo esfuerzo tendiente a ese fin se revela inútil y los resultados obtenidos son muy poco satisfactorios.

40 RUEDA MARTÍN, María de los Ángeles. “La punición del partícipe extraneus en un delito especial y el artículo 65.3 del Código Penal”. En: La responsabilidad en los delitos especiales. El debate doctrinal en la actualidad. Ricardo Robles Planas (director), B de F, Buenos Aires, 2014, pp. 233-234.

41 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito. Trad. Diego Manuel Luzón Peña, José Manuel Paredes Castañón, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Pamplona, 2014, p. 205.

42 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ob. cit., pp. 421-423, explica que la circunstancia que exista o no un delito común paralelo es completamente ajena al contenido de injusto del delito especial, no existe diferencia alguna entre los delitos especiales propios y los impropios, careciendo de sentido referirse a ellos como dos clases diferentes de delitos especiales. Siendo esto así, ¿cuál sería la razón por la que en los mal llamados delitos especiales “impropios” cabría hacer responder al extraneus, como mínimo, como partícipe del delito común y en los mal llamados “propios” pese a su completa analogía con los denominados “impropios”, la solución correcta sería, en cambio la impunidad?

43 DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública. Colección Autores de Derecho Penal. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 36.