MARCO NORMATIVO:

Constitución Política: art. 2 inc. 24, apartados b) y f).

Código Procesal Penal de 2004: arts. 259, 261, 264, 266, 267 y 377.

PALABRAS CLAVE: Detención preliminar / Detención policial / Detención judicial en caso de flagrancia / Convalidación de la detención

Fecha de envío: 20/01/2017

Fecha de aprobación: 03/02/2017

I. INTRODUCCIÓN

Dentro del paquete de Decretos Legislativos que ha emitido el Ejecutivo en los últimos 90 días, tenemos el Decreto Legislativo N° 1298, publicado el 30 de diciembre de 2016, el cual modificó diversos artículos del Código Procesal Penal de 2004, referidos a las medidas cautelares de detención, específicamente modificó la redacción legal de los artículos 261, 264, 266 y 267 del referido Código adjetivo; artículos que regulan la detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia. Asimismo, hace desaparecer la figura de la convalidación de la detención.

Es en razón a este panorama que en las siguientes líneas nos avocaremos a comentar cada una de las modalidades de la detención tales como: detención policial por flagrancia, detención preliminar judicial y detención judicial en caso de flagrancia¹.

II. CONCEPTO DE DETENCIÓN

En sentido estricto, la detención es considerada como una medida de carácter cautelar personal –distinta a la prisión provisional y a la pena de prisión²– que supone la privación de la libertad ambulatoria por un determinado periodo. Implica tanto el impedir que una persona abandone un lugar como conducirla contra su voluntad a otro.

Como señala la doctrina, la detención es la medida cautelar personal que consiste en la privación breve de la libertad personal, limitada temporalmente con el fin de poner el sujeto detenido a disposición de la autoridad judicial, quien deberá resolver, atendidas las condiciones legales, acerca de su situación personal, manteniéndola por tiempo mayor (prisión provisional) o adoptando una medida cautelar menos grave o restableciendo el derecho a la libertad en su sentido natural³.

Para De Hoyos Sancho la detención es “la situación fáctica de privación de la libertad ambulatoria de una persona que se caracteriza por su corta duración, instrumentalidad y provisionalidad, ya que se practicará con la finalidad de que las autoridades competentes resuelvan en el tiempo necesario, dentro de los plazos constitucionalmente establecidos, acerca de la situación personal del privado de libertad”⁴.

Como afirma Gimeno Sendra la detención “es una medida cautelar ejecutada en función de la incoación de un proceso penal, cuya finalidad es la de garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, la de proporcionar al juez el primer sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas preventivas que correspondan”⁵.

En esta perspectiva la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizar la presencia judicial del imputado –evitando su fuga– y de realizar con su concurso actos de investigación y de aseguramiento inaplazables.

Su función es tanto asegurar a la persona del sindicado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante la realización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables, por ejemplo: interrogatorios, reconocimientos, pericias forenses. Todo ello en la perspectiva de individualizar a los responsables del hecho delictivo e impedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito⁶.

III. LA DETENCIÓN POLICIAL POR FLAGRANCIA DELICTIVA

La detención policial es una medida precautelar⁷, de privación de la libertad personal adoptada por la policía, sin orden judicial, en los únicos supuestos de flagrancia delictiva, con el fin de asegurar la presencia del sujeto, descubierto precisamente en flagrante comisión delictiva, ante la autoridad competente y la efectividad del proceso penal.

La detención policial constituye el ejercicio de una obligación impuesta por la especial misión de la policía de descubrimiento de los delitos y de sus presuntos autores –deber jurídico en el ejercicio de las funciones que le son propias–⁸. Ahora bien, al tratarse la detención policial como ejercicio de un deber impuesto a la Policía Nacional, su omisión trae como consecuencia, no solo responsabilidades de carácter administrativo, sino de carácter penal, pues estaríamos frente a un delito de omisión de actos funcionales (art. 377 del CP) u omisión o retardo injustificado de apoyo policial (art. 378 del CP)⁹.

1. Presupuestos materiales

En la medida en que la detención policial procede en una fase procesal precaria por su naturaleza, los presupuestos materiales (fumus boni iuris y periculum in mora) aparecen estrechamente ligados con un instituto en particular: la flagrancia. Por tal motivo, el análisis sobre dichos presupuestos no solo no puede desvincularse, sino que además debe basarse esencialmente, en los elementos constitutivos de este último instituto, el cual veremos en el siguiente acápite.

1.1. Flagrancia

La detención policial por flagrancia prevista en el artículo 2, inciso 24, apartado f) de la Constitución, gira sobre lo que cabe entender por flagrancia.

Es correcto sostener –siguiendo a Rubio Correa¹⁰– que la situación de flagrancia se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista.

En otras palabras, delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de los actos ejecutivos del ilícito penal hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena del crimen y eventualmente de la inminencia de su captura si fuera perseguido¹¹.

La Constitución Política del Perú de 1993, alude a la flagrancia en los siguientes términos: artículo 2, apartado 24, apartado f): “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (…)”.

El artículo 259 del CPP de 2004, al referirse a la detención policial, prescribe lo que debe entenderse por flagrancia. El texto vigente de dicho artículo es el siguiente:

“La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrante delito cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”¹².

1.2. Presupuestos de la flagrancia

Del concepto esbozado en el acápite precedente, se aprecia que la flagrancia implica una inmediatez temporal y personal con el hecho delictuoso. Y es precisamente estas dos notas características lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de libertad en los supuestos de flagrancia. Aunque debe quedar claro que solo retrasa –y no elimina– la intervención judicial.

En ese orden, la detención policial –como medida cautelar– busca evitar la posibilidad de fuga o la elusión de los efectos de la justicia ante la demora que pueda justificar requerir al Poder Judicial la orden escrita y motivada que autoriza la detención¹³. Por ello, en clave constitucional, la breve privación de la libertad ambulatoria por un agente policial únicamente es legítima cuando exista la imposibilidad de obtener una orden judicial previa, que ocurre cuando se presenta una situación de flagrancia, que implica pues una inmediatez temporal y personal con algún suceso delictivo.

Es tal la relevancia de la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes de la flagrancia que el Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insustituibles para la configuración de dicho instituto¹⁴.

a) Inmediatez temporal

Significa que el delito se debe estar cometiendo o se deber haber cometido apenas momentos antes. Por este criterio se establece un límite temporal referido a que el hecho delictivo se produzca con inmediación a su descubrimiento por parte de la autoridad policial o cuando es producto de la percepción directa por parte de un tercero, se trata de una apreciación externa y concreta del hecho punible, por lo que no puede basarse en meras conjeturas o sospechas, sino en la apreciación objetiva del hecho¹⁵. Por ello el Tribunal Constitucional¹⁶ sostuvo, en su momento, que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para considerar legítima la detención por flagrancia.

Se pude detener por flagrancia a partir del momento en que el agente da inicio a actos ejecutivos, pero si se encuentra preparando su plan, entonces en este último caso la detención será abusiva.

Como señala Meini Méndez¹⁷, la flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del CP. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia.

Ahora bien, cuando se dice que el Policía tiene el deber de detener en caso de flagrante delito, en realidad lo que se quiere decir, en primer lugar, es que se detuvo a una persona en el momento de la comisión de la conducta típica: el hecho. El policía, ex ante, valora lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Solo así se puede decir que inicialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinación (prohibición o mandato). Esta primigenia imputación es uno de los fundamentos de este tipo de detención. En otras palabras, el mero dato fáctico no es suficiente para detener legítimamente a una persona en “flagrancia”, es primordial que el policía evalúe el hecho y lo considere –en principio– típico, que haya infringido una norma¹⁸.

Ahora bien, cuando se habla de tipicidad se alude a la vertiente objetiva. De lo contrario, la detención de una persona basada en lo puramente subjetivo llevaría a avalar la detención por sospecha. La detención del partícipe debe también estar regida por los principios de inmediatez personal y temporal. El policía debe efectuar una doble valoración: no solo debe observar que el partícipe ha realizado la (su) conducta típica (auxiliar o determinar a otro a cometer un delito), sino también que el autor haya empezado a ejecutar el hecho criminal. Solo así la detención será legítima¹⁹.

b) Inmediatez personal

Significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento delictivo.

Como señala la doctrina: “De este modo que el investigado debe ser encontrado con el objeto, instrumento o en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometiendo el delito o cuando acaba de consumarlo e incluso cuando es sorprendido inmediatamente después de la comisión del hecho con efectos (con las cosas sustraídas, las huellas, vestigios y todo otro medio de confirmación de las consecuencias de la ejecución del delito) o con instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue empleado o que sirva para la ejecución del delito)²⁰.

Con respecto a la inmediatez personal, esta no supone ni implica que basta el solo haber estado físicamente por el lugar de los hechos, es decir, la simple cercanía al lugar donde acontece un delito no es por sí misma elemento objetivo que configure la situación de flagrancia delictiva, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia, sino que, por el contrario, tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel suceso delictivo, por lo que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar y que, en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalidaría el acto de detención²¹.

c) Necesidad urgente de la intervención policial

Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que proceda la detención policial por flagrancia es la necesidad urgente de ello (necesidad urgente de la intervención policial). De tal modo, que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal acarrea y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente²².

Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “La flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación de particular urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención”²³.

De esta forma el Tribunal Constitucional considera que: “La intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia”²⁴.

Al respecto, Oré Guardia y Loza Ávalos²⁵ discrepan de la postura del Tribunal Constitucional, por cuanto consideran que la urgencia (para la evitación de la vulneración del bien jurídico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situación antijurídica se mantiene mientras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por tanto, la vulneración del bien jurídico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervención a fin de evitar que se siga realizando el actuar delictivo cuya comisión es evidente. Por ejemplo, en el caso del delito de secuestro, que es un delito permanente, la situación antijurídica persiste mientras no se libere a la víctima. Así, en el supuesto de que la policía advierta con certeza que una persona está secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la víctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables.

Los citados autores señalan que lo mismo se presenta en los casos de tenencia ilícita de armas, de drogas y de contrabando, más allá que lo vulnerado sean bienes jurídicos de carácter colectivo (seguridad pública y salud pública, respectivamente) e institucional (correcto funcionamiento de la administración tributaria), pues la ley no hace distingos: se refiere a la detención de flagrante delito²⁶.

Por otra parte, del concepto que nosotros hemos adoptado sobre la flagrancia se tiene que tal definición, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que quedan abarcados por el concepto de flagrancia, pues los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Esto último obedece a razones de política criminal, que implican que, por ejemplo, los agentes policiales tienen la facultad y el deber de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín²⁷.

La apreciación de la flagrancia corresponde –como sostiene Meini Méndez²⁸– a quien hace efectiva la detención, es decir, al miembro de la Policía Nacional del Perú que efectúa la detención. Por eso, cuando el efectivo policial cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción cometida con la detención.

IV. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

La detención preliminar judicial y la detención policial comparten una finalidad general que consiste en procurar la debida sustanciación de la fase de diligencias preliminares²⁹.

El CPP de 2004 –conforme al Decreto Legislativo N° 1298– prescribe lo siguiente:

“1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a requerimiento del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel, dicta mandato de detención preliminar cuando:

a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad.

b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.

c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.

3. La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecuta de inmediato. Cuando se presenten circunstancias extraordinarias puede ordenarse el cumplimiento de detención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicación debe contener los datos de identidad personal del requerido conforme a lo indicado en el numeral dos.

4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tienen una vigencia de seis meses. Vencido este plazo, caducan automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducan hasta la efectiva detención de los requisitoriados”.

Como se observa de lo establecido en el CPP de 2004, la detención preliminar judicial es una medida cautelar provisionalísima solicitada por el fiscal para llevar adelante determinados actos que son urgentes y no pueden ser postergados³⁰, para determinar si los hechos han sido cometidos por el investigado; asimismo, esta medida se dictará sin trámite alguno por parte del juez de la investigación preparatoria, ni será puesto en conocimiento del imputado, ni se dispondrá una audiencia previa para resolver, ya que la resolución correspondiente se verificará con base en las pruebas adjuntadas por el Ministerio Público, precisando la urgencia y la identificación individualizada de la persona contra quien se solicita esta medida por encontrarse presumiblemente vinculada al delito, a fin de que una vez que la policía ejecute la detención lo ponga a disposición de la fiscalía para que esta realice las diligencias que motivó su pedido.

Al hacer mención que el juez de la investigación preparatoria admitirá sin trámite alguno la solicitud del fiscal, significa que no se requiere audiencia para que el juez decrete la privación de la libertad, teniendo como fundamento la necesidad que el representante del Ministerio Público lleve a cabo determinadas diligencias con la presencia del investigado con el carácter de urgente e indispensable, debiendo el fiscal fundamentar tal necesidad.

Ahora bien, para cursar el mandato de detención es indispensable que el imputado se encuentre debidamente individualizado: nombres y apellidos completos, sexo, edad, fecha y lugar de nacimiento. Ello obedece a la necesidad de evitar las posibles detenciones arbitrarias de personas homónimas. La naturaleza de dicha medida, que permite una grave restricción de la libertad ambulatoria del imputado, exige obligatoriamente tal requisito. También debe contener la exposición de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.

Es suma el mandato de detención debe encontrarse suficientemente motivado, tal como lo exige el artículo 262 del CPP de 2004.

1. Presupuestos

“La detención se apoya en el triple soporte de la convicción racional de la comisión de un hecho delictivo, de la participación del sospechoso y de la fundada sospecha de que, sin otros afianzamientos posibles, eludirá la acción de la justicia por incomparecencia (…). Esto no es sino afirmar la existencia de los dos presupuestos que han de concurrir para que se pueda practicar legalmente una detención: el fumus boni iuris o título de imputación, que sería en este caso el delito en el que ha participado el sujeto al que se va a detener; y el periculum in mora, basado en la fundada sospecha de que dicho sujeto pretenderá eludir la acción de la justicia”³¹.

De lo señalado se aprecia que los presupuestos para la detención, como en toda medida cautelar, son:

1.1. Fumus delicti comissi

Por este presupuesto –equivalente al fumus boni iuris del Derecho Civil– se debe, en primer lugar, constatar la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, y en segundo lugar, analizar el índice de certidumbre y verosimilitud (que debe ser de muy alto grado o probabilidad) acerca de la intervención del imputado³² en ese hecho delictivo.

De la revisión del CPP de 2004, podemos observar que este presupuesto se halla recogido en el literal a), del inciso 1 de su artículo 261: “(…) existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito (…)”.

Ahora bien, no se requiere un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida, basta un conocimiento con un alto grado de probabilidad. De acuerdo al estadio de las investigaciones y del proceso, se requiere una sospecha razonada de la ocurrencia del delito y de la intervención del imputado en él, pues la certeza aparecerá ulteriormente en el juicio y posterior sentencia. En conclusión se trata de un juicio de probabilidad, en primer lugar sobre la existencia del hecho delictivo y, en segundo lugar, de la intervención en el del sujeto pasivo de la medida cautelar.

Sobre esto último tomamos en consideración que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; existiendo entre ellas una notoria diferencia, pues en la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener, solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente.

Queda claro que bajo tales premisas, el Ministerio Público debe formular una imputación clara y concreta conforme al estadio de la investigación, en tal sentido en el requerimiento de la detención debe precisar la atribución razonada de la comisión de un delito a la persona contra quien se pretende la aplicación de la detención preliminar judicial.

Por otro lado, en los casos de detención preliminar judicial en donde el agente encontrado en flagrante delito, haya logrado huir, el fumus comissi delicti se pone de manifiesto desde el momento en que el indiciado es descubierto durante la realización del delito, cuando lo acaba de cometer o dentro de las 24 horas posteriores a la comisión del delito³³.

1.2. Periculum in mora

Este presupuesto se concreta en el objetivo general de asegurar los fines del proceso penal y, consiste en el peligro procesal, constituido por el peligro de fuga y/o la posibilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pueda perturbar la actividad probatoria.

De modo que se debe demostrar la posibilidad cierta de la presencia de situaciones de las que se determine racionalmente que el ciudadano no acudirá si fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en los que se presuma su participación (citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonable pensar que pueda estar determinado a alterar los medios de prueba o los elementos de prueba que lo involucran, o influenciará a otros a que dispersen o desvanezcan los vestigios de su presunta participación en los hechos en los que se le involucra.

Así se desprende del artículo 261 del CPP de 2004, al establecer que la medida coercitiva en alusión procede cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención, o cuando el detenido se fugare de un centro de detención preliminar o en todo caso cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad.

De acuerdo a la redacción del citado artículo 261, en cuanto hace alusión a “cierta posibilidad” de fuga u obstaculización de la verdad, se tendría que no se exige el grado de certeza del peligro procesal, lo cual consideramos correcto, pues dado que por lo general el pedido de detención preliminar judicial debe realizarse al inicio de la investigaciones, y dado su carácter provisionalísimo, entonces resultaría muy difícil que ese estadio de la investigación se tengan elementos de convicción que acrediten el peligro procesal, reservándose dicha convicción del peligro procesal para las demás medidas coercitivas personales de mayor duración como la prisión preventiva o el arresto domiciliario, por ejemplo.

Ello no implica que baste para que el juez dicte auto de detención preliminar judicial la sola palabra del fiscal, si no que resulta indispensable que el titular de la acción penal demuestre objetivamente la posibilidad del peligro procesal, ello con la finalidad de evitar el abuso y arbitrariedad en la concesión de esta medida.

1.3. Gravedad de la pena

Aparte del fumus delicti comissi y del periculum in mora, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal-penal se ha considerado también tomar en cuenta la gravedad de la pena. Así, el legislador (art. 261, inciso 1, literal a) del CPP de 2004) ha previsto como regla que el fiscal solo podrá requerir la detención preliminar judicial cuando la pena mínima conminada del delito que le imputa al investigado sea de 4 años de pena privativa de libertad.

2. Trámite de la detención preliminar judicial

2.1. Requerimiento del Ministerio Público

La detención preliminar judicial no puede ser dispuesta de oficio por el juez de garantías (juez de la investigación preparatoria), sino que debe ser solicitada por el Ministerio Público mediante el denominado requerimiento, el cual debe ser escrito, y en el cual debe precisarse el pedido, contener los fundamentos de facto, sus fundamentos de derecho y acompañar los anexos correspondientes y asimismo individualizar al imputado contra el que se requiere dicho mandato.

Con respecto a la individualización del imputado, el requerimiento en el que se solicita el mandato de detención preliminar deberá indicar los nombres y apellidos completos de la persona, su edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento. En otras palabras, debe estar completamente individualizada la persona contra quien se dirige tal mandato, para lo cual nosotros consideramos que debe ser tenida en cuenta lo prescrito en la Ley Nº 28121, a fin de evitar que se produzca un caso de homonimia.

2.2. Oportunidad de presentación

El requerimiento de detención preliminar judicial solo puede ser presentado en la etapa indagatoria o de investigaciones preliminares, es decir, antes de que el fiscal haya decidido emitir su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, de allí su denominación de detención preliminar. Y es que la detención preliminar judicial es la vía necesaria e indispensable en determinados casos para que puedan llevarse a cabo la finalidad de las diligencias preliminares, esto es la realización de diligencias urgentes e inaplazables.

2.3. Resolución del juez de la investigación preparatoria

Luego de presentado el requerimiento fiscal de detención preliminar judicial, el juez de garantías debe resolverlo sin ningún trámite adicional, esto es sin la necesidad de escuchar a la parte contra quien se solicita recaer la medida, lo que implica que se resuelva la solicitud sin la realización de audiencia, tal como sucede cuando se busca imponer la prisión preventiva. De ello se entiende que el trámite es sumarísimo, lo cual se justifica precisamente por la urgencia del pedido, en el que está en peligro la efectividad de las diligencias preliminares e inclusive de todo el proceso, ante el inminente peligro de fuga del imputado. Este dato es relevante, por cuanto importa resolver el pedido en forma inmediata, aun fuera del horario ordinario de labores, en cuyo caso deberá ser tramitado por el juez de turno.

2.4. Ejecución de la orden de detención

La Policía Nacional es quien se encarga de la ejecución de la orden de detención, por lo tanto el juez de la investigación preparatoria deberá remitir los oficios a la oficina de requisitorias de dicha institución a la brevedad posible, quien deberá ejecutarla de inmediato, si el individuo esté fuera del país, se oficiará a la Interpol. En situaciones extraordinarias, la orden de detención puede ser comunicada por el juzgado a la policía por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. Los oficios de orden de detención, conocidos como requisitorias, tienen una vigencia de 6 meses, por lo que para que sigan vigentes, deberán ser renovados, salvo que se trate de delitos como tráfico de drogas, terrorismo y espionaje, en cuyo caso las órdenes de captura no caducan.

Si se captura al imputado, la policía deberá hacerle saber los motivos de su detención por medio de la comunicación escrita, e inmediatamente ponerlo a disposición del juez que ordenó su detención. Dicho juez deberá verificar que se trate de la persona que efectivamente se ha ordenado su detención, y recién luego interrogará a este para los efectos de constatar que no se hayan vulnerado sus derechos fundamentales. Culminado ello, lo pondrá a disposición del fiscal.

En relación con lo último que se ha mencionado, se puede observar una particularidad de la detención preliminar judicial que consiste en que su fin se materializa con el acto de poner al detenido a disposición de la autoridad judicial, sin perjuicio de comunicar de la detención al Ministerio Público. Ello explica que la detención se produce con ocasión de una orden judicial que, luego de haber sido ejecutada, precisa de ser controlada por la autoridad competente a efectos de evitar cualquier vicio que afecte la medida precautelar o la investigación; mientras que el procedimiento de la detención policial supone que el agente de policía debe comunicar la detención al fiscal, quien luego de realizar el primer control de legalidad y dentro de las 24 horas, pone al detenido a disposición del órgano jurisdiccional a efectos de requerir la medida de coerción que corresponda³⁴.

V. LA DETENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE FLAGRANCIA DELICTIVA

Hasta antes de la dación del Decreto Legislativo N° 1298, el CPP de 2004 en su artículo 266 se preveía la figura de la convalidación de la detención, luego de la emisión del mencionado Decreto Legislativo, dicha figura varía por la denominada detención judicial en casos de flagrancia, que en puridad es una prolongación de la detención policial por flagrancia delictiva, pero solicitada por el fiscal. El artículo 266 del CPP de 2004, conforme a la modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1298, y su fe de erratas, prescribe lo siguiente:

“1. El fiscal puede requerir al Juez de la Investigación Preparatoria dentro de las doce (12) horas de producida la detención efectiva por la Policía Nacional, la emisión del mandato de detención judicial hasta por un máximo de siete (7) días, cuando por las circunstancias del caso, se desprenda cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad. En los delitos cometidos por organizaciones criminales la detención judicial por flagrancia puede durar hasta un plazo máximo de diez (10) días.

2. El juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas de la detención, realiza la audiencia de carácter inaplazable con asistencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado defensor. El fiscal dispone el traslado del imputado a la audiencia, bajo custodia de la Policía Nacional. Rigen los numerales 1, 3 y 6 del artículo 85.

3. Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el juez debe pronunciarse mediante resolución motivada sobre la legalidad de la detención del imputado conforme al artículo 259, sobre el cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del artículo 71 y finalmente sobre la necesidad de dictar la detención judicial, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público.

4. Si en la audiencia, el juez advierte que se ha vulnerado los derechos fundamentales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal, sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano de control del Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía Nacional del Perú.

5. Dentro del plazo de detención judicial, se pone al detenido a disposición del Juez de Investigación Preparatoria para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.

6. Si el juez declara improcedente el requerimiento de detención judicial, el fiscal, vencido el plazo de detención policial, dispone lo que corresponda.

7. El presente artículo no es aplicable para los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas”.

Como se observa de la redacción del artículo 266 del CPP de 2004, el pedido de detención por casos de flagrancia solo puede operar ante una previa detención policial por flagrancia, y hasta antes de las 12 horas de producida esta, por lo tanto el efectivo policial deberá dar cuenta a fiscalía de la detención que haya realizado.

La audiencia para que el juez determine si concede o no la detención judicial deberá llevarse a cabo antes de las 24 horas de producida la detención, que es el tiempo máximo en que una persona puede estar detenida por detenciones policiales de oficio ante flagrancia delictiva, pues si se sobrepasa de dicho tiempo, se estará ya ante una detención arbitraria; pudiendo el detenido utilizar los institutos legales pertinentes (hábeas corpus) para recuperar inmediatamente su libertad.

Ahora bien, consideramos que el pedido de detención judicial no es obligatorio o presupuesto para que después el fiscal requiera la prisión preventiva, pues si cuenta los elementos probatorios suficientes para demostrar la necesidad de la prisión preventiva, debería solicitarla inmediatamente.

Igual ocurre si el juez declara improcedente el pedido de detención judicial, pues como menciona el artículo en cita, el fiscal vencido el plazo de 24 horas, puede disponer lo que corresponda. Sin embargo, si no se ha logrado demostrar la necesidad de la detención judicial, va a ser complicado que en ese mismo tiempo se logre acreditar la necesidad de imponer mandato de prisión preventiva.

Con lo dicho queda claro, que esta figura de la detención judicial, tiene como propósito coadyuvar al fiscal en su función de realizar los actos urgentes de investigación, y de que cuente con mayor tiempo para poder discernir si cuenta con los elementos probatorios suficientes para requerir una medida cautelar personal de mayor duración, por ejemplo, la prisión preventiva, o si el contrario no resulta necesario requerir ello.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor universitario.

1 Algunos incluyen como modalidad de la detención al arresto ciudadano; sin embargo, por nuestra parte consideramos que no es propiamente una detención sino una forma más leve de restricción de la libertad personal. Es posible hacer tal distinción si se tiene en cuenta que únicamente está autorizada con fines de entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial más cercana, así como también que en ningún caso faculta su encierro o privación de la libertad en lugar público o privado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor. De esta forma, el arresto ciudadano no constituye una detención en los términos que propone la Constitución en su artículo 2 inc. 24, apartado f), ni configura una limitación absoluta e intensa de la libertad personal, como sería la detención. Sino que se trata de una restricción de este derecho conforme al artículo 2 inc. 24, apartado b) de nuestra Ley Fundamental.

2 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 267; GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2010, pp. 323, 326; MORENO CATENA, Víctor. El proceso penal. Tomo V, Tirant lo Blanch, Madrid, 1999, p. 1549.

3 Cfr. VARONA VILAR, Silvia. “El proceso cautelar”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso penal. 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 447

4 DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detención por delito. Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 23. Por su parte el Tribunal Constitucional español ha definido a la detención como: “cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, un conducta lícita, de suerte que la detención no es una detención que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (STC español 98/1986, del 10 de julio). Merece atención el hecho de que el Tribunal se refiera al impedimento de autodeterminar una conducta lícita, cuando en realidad la detención en sí impide el desarrollo de autodeterminar tanto una conducta lícita como ilícita; pero, lo más destacable del concepto es que pretende dejar claro que, una de dos: o existe una situación de detención o existe libertad. La importancia de ello estriba en que las denominadas figuras afines o fronterizas con la detención deberán incardinarse en una u otra (detención o libertad) de forma necesaria, dando respuesta a los problemas surgidos en situaciones límite en las que no se observa el estricto régimen de garantías previstos para la detención. Se considera que no existen zonas intermedias entre la situación de libertad y la privación de la misma y que, por tanto, a toda situación de privación de libertad le es aplicable el sistema de garantías previsto para la detención.

5 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal. Tomo II-Proceso penal. 3ª edición, Colex, Valencia, 1990, p. 357.

6 Cfr. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casación Nº 1-2007-Huaura, fundamento de derecho quinto, magistrado ponente San Martín Castro.

7 Consideran a la detención policial como una medida de carácter precautelar: CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Las medidas cautelares en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 152; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en el proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 88.

8 Al respecto se ha dicho que la Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada de otra autoridad, pues en estos casos actúa en cumplimiento de su obligación constitucional prevista en el artículo 166 de la carta fundamental que prescribe que la policía investiga y combate la delincuencia, en tal sentido como autoridad competente, dispone de la facultad suficiente para realizar el acto de la restricción temporal del derecho a la libertad ambulatoria dentro de los marcos que le otorga el Manual de Derechos Humanos aplicado a la función policial, Resolución Ministerial N° 452-2006-IN del 31 de mayo de 2006 y de los artículos 67 y 68 del Código Procesal Penal de 2004, acorde con los artículo 10.5, 10.11, 10.14 y 11.4 del Decreto Legislativo N° 1148. (CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Ob. cit., p. 170).

9 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP y Cenales, Lima, 2015, p. 449.

10 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 497.

11 En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al sostener que: “(…) la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia” (STC Exp. Nº 05423-2008-PHC/TC, f. j. 10).

12 Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 29569 del 25 de agosto de 2010.

13 CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo. “Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis de la STC Exp. Nº 03325-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 237.

14 Véase STC Exps. Nº 1923-2006-HC/TC, ff. jj. 2, 4, 5 y 6; Nº 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; Nº 02194-2009-PHC/TC, f. j. 5; Nº 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; Nº 03691-2009-PHC, f. j. 16; Nº 05696-2009-PHC, f. j. 4.

15 CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Ob. cit., p. 160.

16 STC Exp. Nº 06142-2006-HC/TC, ff. jj. 5 y 6.

17 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 294.

18 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 302.

19 Ídem.

20 CÁCERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Ob. cit., p. 163.

21 Véase STC Exp. Nº 1324-2000-PHC/TC, f. j. 2.

22 Cfr. FLORIÁN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. J.M. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 236-237.

23 STC Exp. Nº 3691-2009-HC/TC, f. j. 17.

24 STC Exp. Nº 3691-2009-HC/TC, f. j. 18.

25 ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Reforma, Lima, 2011, pp. 52-53.

26 Ibídem, p. 53.

27 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: Ob. cit., p. 294.

28 Ídem.

29 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., 2014, p. 111.

30 AMORETTI PACHAS, Mario. La prisión preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 291. Por su parte MAVILA LEÓN, Rosa. “La obligación de informar sobre el motivo de la detención según la Constitución”. En: Docentia et Investigatio. Volumen 16, Nº 1, Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2014, p. 91, señala que: “La detención preliminar judicial es la breve afectación al ius ambulandi de una persona a través de una resolución judicial (Juez de la Investigación Preparatoria), a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquel”.

31 SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. J. M. Bosch, Valencia, 1997, p. 72.

32 “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, está a su cargo (policía o fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda imputación está preordenada a la apertura de un trámite de esta clase” (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del imputado en el proceso penal”. En: Reforma Judicial. Revista mexicana de Justicia. Nº 6, UNAM, México D.F., 2005, p. 14).

33 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en el proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 123.

34 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Las medidas de coerción en el proceso penal. Reforma, Lima, 2014, p. 112.