“La libertad Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos;con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”

Miguel de Cervantes. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. 2ª parte, Capítulo LVIII.

El autor, tras describir los fundamentos del modelo funcionalista-sistémico del Derecho Penal, sostiene que en el caso de la “Doctrina Parot”, se ha impuesto una línea de interpretación judicial de contenido propio del Derecho Penal del enemigo; destacando así, el pronunciamiento del TEDH que buscó corregir este criterio jurisprudencial, señalando que no es viable, en un Estado Democrático de Derecho, la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable al reo.

PALABRAS CLAVE: Expansión del Derecho Penal / Derecho Penal del enemigo / Doctrina Parot / Principio de legalidad / Derecho a la libertad

FECHA DE ENVÍO: 09/12/2016

FECHA DE APROBACIÓN: 16/12/2016

I. Punto de partida: el Derecho Penal del enemigo en el contexto de la expansión del Derecho Penal

Resulta necesario situar político-criminalmente el caso que nos disponemos a tratar, por lo que haremos un sobrevuelo por la evolución del Derecho Penal, desde la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado –construcción del Derecho Penal liberal por la escuela clásica– hasta nuestros días, lo que se ha dado en denominar Derecho Penal del riesgo o Derecho Penal moderno. En este contexto, tuvo lugar el retorno de la idea de enemigo de la mano del profesor alemán Günther Jakobs, a través de su construcción doctrinal y político-criminal que bautizó con el nombre de Derecho Penal del enemigo, cuya influencia en la sentencia a analizar –construcción de la Doctrina Parot por el Tribunal Supremo español– resulta evidente. Allá vamos.

A partir de la Revolución Francesa, el pensamiento ilustrado del siglo XVIII y, como consecuencia de ello, el surgimiento del Estado liberal de Derecho, tuvo lugar una nueva visión del ejercicio del poder estatal, un cambio de paradigma en materia de derechos y libertades, y el nacimiento de un Derecho Penal, de la mano de Beccaria, más humanitario y más justo, entendido como medio de control social del Estado y no como mecanismo de terror social, característica propia del Antiguo Régimen¹. En este sentido, lleva razón Muñoz Conde al señalar que “por lo menos a nivel teórico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado por los representantes elegidos por el pueblo y deja de ser un Derecho divino o derivado del más allá (Rey por la gracia de Dios)”². Vale destacar que la construcción de la ciencia penal tal como la entendemos en la actualidad se inicia aquí, es decir, con el pensamiento ilustrado y, en concreto, con la magnífica obra del mencionado pensador italiano.

Así las cosas, la soberanía se traslada al pueblo, los integrantes de la sociedad dejan de ser súbditos para ser considerados ciudadanos, el poder deja de ser absoluto y estar concentrado en una persona que lo ejercía sin límite alguno, y se abre camino a la propuesta de Montesquieu, operándose la división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) sometidos al imperio de la ley. Como puede advertirse, lo apuntado no es un dato baladí, sino que, por el contrario, implicó un giro copernicano en la forma de entender el Estado y sus instituciones.

Años más tarde llegará el proceso de codificación. Así, a lo largo del siglo XIX tendrá lugar el auge de los códigos penales liberales –consecuencia necesaria del principio de legalidad– diseñados bajo los postulados de la Ilustración y de la línea trazada principalmente por Beccaria. De tal forma, fue la escuela clásica la responsable de tan notable avance. Queda así configurado el Derecho Penal del Estado liberal de Derecho, caracterizado por la presencia de garantías esenciales como el principio de legalidad (diseñado por von Feuerbach), proporcionalidad y culpabilidad (la responsabilidad penal individual por el hecho propio a partir del pensamiento de, principalmente, Kant con base en la noción de libre albedrío y el baremo diseñado a la luz de su concepción retribucioncita de la pena) y la noción de bien jurídico como límite dirigido al legislador (su delineamiento inicial corresponde Birnbaum). En lo que respecta al delito, se produce una “laiquización” –separación tajante entre delito y pecado, confundidos en el Derecho Penal del Antiguo Régimen– de los comportamientos considerados delictivos, y en cuanto a las consecuencias jurídicas por el hecho delictivo, tiene lugar un proceso de humanización de las penas, quedando atrás, por tanto, la pena de muerte y los castigos corporales, y dando paso a la partida de nacimiento de la pena privativa de libertad como protagonista de la reacción estatal. De esta manera quedaron sentadas las bases para la llegada del positivismo jurídico a través de sus dos grandes corrientes: el positivismo jurídico-sociológico de von Liszt y el positivismo jurídico-normativista de Binding. Más allá de las notables diferencias entre ambas, cabe decir aquí que su principal aporte gira en torno a la elaboración del pensamiento dogmático y, más precisamente, a la construcción de lo que hoy conocemos como teoría del delito, por medio del método empírico con base en el Derecho vigente como objeto estable.

Bajo este derrotero, cobran vida los llamados límites al ius puniendi, que podríamos definir como una serie de principios –generalmente contemplados en las constituciones y tratados internacionales– cuyo fundamento es la dignidad y la libertad del ser humano, que condicionan la aplicación de una pena a un individuo, incidiendo tanto en el ámbito de la creación de la conducta delictiva, como en la etapa de juzgamiento y ejecución, y cuyo fin inmediato es evitar la arbitrariedad y el exceso por parte del Estado en el ejercicio de su facultad de castigar.

Sin lugar a dudas los cambios sorprendentes que produjo la Revolución Industrial y, con ella, la aparición de una nueva clase social, la obrera, puso al descubierto cuestiones que habían sido soslayadas hasta el momento: las carencias materiales y el divorcio entre la igualdad que se propugnaba –formal– y la realidad de algunos sectores³. Recuérdese que el modelo económico adoptado por el pensamiento burgués consistía en la abstención del Estado principalmente en la economía, lo que generó un desequilibrio de relevancia y una feroz tensión entre propietarios (la burguesía) y no propietarios⁴. Así, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el Estado liberal atravesará una crisis que pondrá en revisión sus principales postulados de libertad e igualdad (formal), lo que dará lugar a la transformación y evolución de aquel Estado abstencionista en un Estado social de Derecho con el objeto de poner fin a aquellas desigualdades. Por tanto, “el Estado social va a exigir al Estado una participación activa en la economía y en la vida social. La explicación es clara: para que la igualdad de los ciudadanos pase de formal a material se requiere que el Estado lleve a cabo políticas activas, que le vienen exigidas por el reconocimiento de los derechos humanos de segunda generación”⁵. Cabe resaltar que aquella evolución se verá interrumpida por la llegada de modelos totalitarios –nacionalsocialismo, fascismo y comunismo–, reanudándose en la segunda mitad del siglo XX con la finalización de la Segunda Guerra Mundial.

Ahora bien, cabe destacar que por aquella época no solo tuvo lugar la llegada de un Estado social comprometido con la realidad, cuyo fin esencial era alcanzar la igualdad real por medio del reconocimiento de determinados derechos, a los cuales el ordenamiento jurídico debía amparar y brindarle las garantías correspondientes. En efecto, la sociedad, como consecuencia del fenómeno de la globalización⁶, sufrirá grandes cambios políticos, económicos, sociales y, claro está, en la órbita jurídico-penal. Por otra parte, el progreso que llegará de la mano de las nuevas tecnologías, conlleva un fuerte impacto en la totalidad del ordenamiento jurídico. Sin lugar a dudas los avances operados en los últimos tiempos implican una evolución en muchos campos del conocimiento, como así también en la vida del hombre. Empero, aquel progreso, que genera riquezas por cierto, traerá consigo nuevos riesgos con aptitud para producir posibles catástrofes provenientes, en muchos casos, de la propia acción humana. En efecto, el hombre es en la sociedad posindustrial fuente de peligro. He aquí lo que se ha denominado modernamente como la sociedad del riesgo⁷.

Resulta innegable, pues, que hoy vivimos en una sociedad totalmente distinta de la anterior, que ha experimentado cambios y avances inimaginables y que se caracteriza por la presencia de riesgos sin precedente alguno. Lo dicho hasta aquí no implica que estos son obra y creación de la modernidad; desde luego siempre existieron, siempre estuvieron ahí, pero con un contenido y alcance totalmente distinto a los nuevos riesgos de la sociedad de nuestros días. Así las cosas, podríamos afirmar que los riesgos y sus perspectivas son hijos de cada momento por el que atraviesa la sociedad⁸.

Lo cierto es que la política criminal se halla condicionada, entre otros factores, por la realidad imperante de cada momento histórico y por el modelo de Estado al cual se adhiere. Las sociedades sufren modificaciones producto de su propia evolución y con ello también las conductas que se consideran delictivas⁹ y los métodos de reacción frente a ellas. Bajo esta línea de razonamiento, los tiempos han cambiado y frente a este nuevo panorama se plantean interrogantes político-criminales de suma importancia.

No caben dudas de que los factores aludidos hasta aquí, en mayor o menor medida, han penetrado en el terreno jurídico y, por tanto, en el ámbito del Derecho Penal. En primer lugar, como hemos señalado en líneas anteriores, el Estado de bienestar impone el reconocimiento y las correspondientes garantías de determinados derechos dentro del campo legal, lo que en materia penal se traducirá en la necesidad de tutela de nuevos bienes jurídicos de carácter social o colectivo, característicos de la sociedad posindustrial. Por otro lado, e íntimamente relacionado con lo anterior, el ordenamiento jurídico va a dar respuestas a los nuevos riesgos que plantea la sociedad actual por medio de la huida al Derecho Penal, quedando atrás, en efecto, los principios de ultima ratio y mínima intervención y el carácter fragmentario o subsidiario de aquel mecanismo punitivo¹⁰, advirtiéndose una notable tendencia hacia una hipertrofia del Derecho Penal¹¹. En definitiva, cabe decir que los principios mencionados constituyen una pieza fundamental de un Derecho Penal liberal humanitario, no obstante, se advierte que han sido guardados, desde hace tiempo, en el baúl de los recuerdos.

A cuento de lo referido, una corriente de pensamiento entiende que el Derecho Penal liberal con todas sus garantías y límites a la facultad de castigar debe ceder ante los nuevos retos que plantea la sociedad de nuestros días. En efecto, afirman que aquel Derecho Penal que vio la luz en el siglo XIX –como así también la dogmática diseñada a partir de los códigos de aquella época– resulta ineficaz para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad violenta como el terrorismo y la criminalidad organizada, que traspasan las fronteras de los estados, la corrupción, los daños generados al medio ambiente, la utilización de nuevas tecnologías en la actividad delictiva (cibercriminalidad), la tecnología genética, las alteraciones en el proceso de fabricación de alimentos y los delitos contra el orden económico y financiero, más precisamente, la criminalidad económica internacional. Vale decir que estas son las que más importancia han cobrado, debido a su interés en la persecución, desde hace tiempo, a partir de la premisa de que el Derecho Penal también debe mirar a los poderosos. A modo de síntesis, afirman que la realidad actual ha superado al clásico régimen penal, imponiéndose, junto a él, una nueva visión del Derecho Penal.

Además, se ha señalado que la dogmática elaborada por el positivismo jurídico con base a los códigos del siglo XIX resulta, en algunos aspectos, incompatible con las nuevas tendencias en materia criminal. Así las cosas, aquellos códigos y la teoría del delito fue elaborada con base a la protección de bienes jurídicos individuales, cuyo núcleo central era la persona física (piénsese en el concepto de acción, la categoría de la culpabilidad, etc.). Hoy aparecen nuevos protagonistas en el escenario delictivo como las personas jurídicas (entidades ideales) –cabe aclarar que las personas jurídicas desde antaño han estado vinculadas a la actividad delictiva, solo que pareciera que la tendencia política criminal actual es incluirlas dentro de su programa punitivo, vinculado directamente a lo señalado, la persecución de los “delitos de cuello blanco”– y la necesidad de establecer su responsabilidad penal, quedando relegada la responsabilidad por el comportamiento individual, postulado esencial de la escuela clásica y aventurándose novedosas formas de imputación¹², como así también una revisión de algunas categorías y estructuras dogmáticas como la autoría y la participación, la omisión y la imprudencia, la relación de causalidad, entre otras. En definitiva, los nuevos riesgos de la sociedad posindustrial han llegado, sobre todo, de la mano de aquellos entes ideales, por lo que es válido hablar de la empresa como generadora de riesgos.

Bajo esta lógica se aprecia, desde hace décadas, reformas relevantes en la materia, dando lugar a una ampliación en la intervención del Derecho Penal de manera sorprendente, quedando, por tanto, reducidos notablemente los espacios de libertades personales. Se advierte, pues, lo que ha dado en llamarse una expansión del Derecho Penal¹³ y el surgimiento de un moderno sistema punitivo caracterizado no solo por el aumento de los comportamientos considerados delictivos y la dureza de sus consecuencias jurídicas, sino también por variaciones considerables –flexibilización– en el ámbito de las garantías, los criterios dogmáticos y las reglas procesales del Derecho Penal liberal¹⁴. Una vez más reaparece la eterna tensión entre eficacia y garantías.

Por tanto, podemos señalar en líneas generales, que el moderno Derecho Penal tiene como notas principales, la protección de nuevos bienes jurídicos de carácter colectivo¹⁵, la presencia de normas penales en blanco (reenvío absoluto o relativo)¹⁶, el aumento –como consecuencia de los nuevos riesgos masivos e incalculables– de los sujetos en posición de garante (comisión por omisión) y de los deberes objetivos de cuidado (delitos imprudentes). Por otro lado, se aprecia la utilización de nuevas técnicas de tipificación como los delitos de acumulación y los delitos de peligro abstracto¹⁷, operándose, por tanto, un notable adelantamiento de la intervención del poder punitivo¹⁸. Por último, se advierte una confusión de límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, lo que se conoce como administrativización del Derecho Penal¹⁹.

Bajo este contexto tuvo lugar el desembarco del tan controvertido y discutido Derecho Penal del enemigo (Feindstrafrecht)²⁰. Para un mejor entendimiento, conviene tener presente el esquema funcionalista radical dentro del cual se construye la postura de Jakobs. En efecto, entiende que el fin de la pena radica en la prevención general positiva²¹, lo que lo lleva a sostener una dura crítica al concepto de bien jurídico, rechazando, por tanto, su función legitimadora en la intervención del Derecho Penal²². Así, afirma: “la pena –como la infracción de la norma– no debe ser considerada sino como un suceso no exterior (dado que entonces solo aparece la sucesión irracional de dos males), sino que también la pena significa algo, es decir, que la significación del comportamiento infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma”. Agrega que: “Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y reconocimiento (…)²³”. En definitiva, sostiene que la finalidad del Derecho Penal no radica en la protección de bienes jurídicos, sino más bien en la protección de la vigencia de la norma²⁴.

A modo de síntesis –desde la perspectiva funcionalista– la relación delito-pena puede entenderse de la siguiente forma: la sociedad es un sistema²⁵ que funciona porque todos actuamos conforme a las normas imperantes que la componen. Así las cosas, el ciudadano debe interiorizar las normas y, por supuesto, los valores que se encuentran contenidos en aquellas, absteniéndose de efectuar cuestionamiento alguno que las haga tambalear. Por tanto, el delito constituye una vulneración a la norma jurídico-penal, entendida como mecanismo de orientación social. Bajo este razonamiento, el autor de la conducta delictiva pone en tela de juicio la vigencia de la norma o, en otras palabras, la desautoriza, planteando otra alternativa posible a la perspectiva propuesta por aquella y poniendo en jaque la identidad de la sociedad –recuérdese que la sociedad está compuesta por normas y que el Derecho constituye un subsistema dentro de la sociedad– al cuestionar con su obrar la expectativa garantizada socialmente. De tal forma, aquella conducta no hace más que expresar que la máxima orientadora no rige para el autor del comportamiento. Así las cosas, la pena opera como mecanismo de restablecimiento de aquella norma vulnerada, negando o contradiciendo aquella desaprobación llevada a cabo por el autor y afirmando su vigencia como expectativa normativa. En términos de Jakobs: “la pena significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por tanto, la configuración de la sociedad”²⁶. Se advierte la matriz hegeliana en el pensamiento del jurista alemán: norma (tesis), delito (antítesis) y pena (síntesis), y su concepción neoretribucionista en cuanto a la finalidad de la pena, reapareciendo la confusión entre Derecho y moral, pretendiendo educar en valores a la sociedad.

A cuento de lo referido, surge la tesis del Derecho Penal del ciudadano y del Derecho Penal del enemigo²⁷, con base en el entendimiento de que existen delincuentes que, no obstante su actuar, siguen siendo funcionales al sistema, es decir, prestan “garantía cognitiva suficiente” para ser tratados como personas, en cambio otros –los enemigos– no ofrecen un mínimo de seguridad cognitiva de comportamiento personal, por lo que no deben ser tratados como personas, sino como enemigos²⁸. Al respecto, señala Jakobs: “no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho Penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros”²⁹.

Bajo este esquema –en líneas generales– “el Derecho Penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho Penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros”³⁰, es decir, combate al sujeto peligroso que ha demostrado su rechazo al sistema establecido. “Se trata de individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona”³¹. En efecto, el tratamiento penal del ciudadano –aquel que ha infringido la norma de manera incidental y, en la mayoría de los casos, a raíz de un abuso de las relaciones sociales de las cuales forman parte, ofreciendo garantías de que se comportará fiel a las normas de orientación social; es decir, que se conducirá como ciudadano³²– difiere sustancialmente del tratamiento dispensado al enemigo que no puede ser considerado persona³³. En pocas palabras: el “ciudadano” delincuente con garantías y el “enemigo” delincuente sin ellas. En este sentido, “según Jakobs, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad (…). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas (…). En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas”³⁴.

Vale decir que, nos guste o no, esta construcción doctrinal y político criminal de corte autoritario ya tiene desde hace tiempo –y con mayor fuerza con posterioridad a los sucesos del 11 de setiembre de 2001– recepción legislativa en la mayoría de los ordenamientos punitivos –y en el criterio de algunos jueces al momento de resolver, como aquí se verá– tanto en la confección de tipos penales³⁵, como en lo concerniente al terreno de las consecuencias jurídicas del delito: penas y medidas de seguridad³⁶. Se advierte, pues, que el Derecho Penal del enemigo ha dejado de ser solo elaboración teórica perteneciente al mundo académico, sino que estamos ante una realidad palpable con pleno auge en los códigos penales³⁷. Todo ello bajo el paradigma del quiebre o fragilidad de la seguridad ciudadana y la respuesta del poder estatal a través del trazado de una política criminal represiva y sin límites en donde “todo vale”, propia de un Estado policial o gendarme. Claro está, en aras de la búsqueda de aquella seguridad o sensación de seguridad en la sociedad, por medio del recurso a un Derecho Penal simbólico³⁸ y rentable políticamente, por cierto. Una vez más la tensión entre libertad y seguridad se hace presente advirtiéndose, lamentablemente, un notable predominio de la segunda³⁹.

Con base en lo desarrollado hasta aquí, se advierte que el Derecho Penal del enemigo vio la luz en el contexto de la denominada sociedad del riesgo y en plena expansión o modernización del Derecho Penal⁴⁰. Como se ha señalado, se sostiene que la sociedad posindustrial se caracteriza por la existencia de nuevos riesgos –no solo provenientes de los avances tecnológicos, sino también de sujetos creadores de riesgos y, por tanto, peligrosos– con aptitud para producir posibles catástrofes provenientes, en muchos casos, de la propia acción humana⁴¹. En efecto, el hombre es, en la sociedad posindustrial, fuente de peligro.

Además, cabe tener en cuenta que la tesis del Derecho Penal del enemigo fue diseñada en miras de un círculo de autores, los “terroristas” y no para todos los criminalizados⁴². Empero, con el tiempo fue expandiéndose a otros colectivos, producto de la alarma social despertada por determinada categoría de delincuencia y dependiendo de la demanda de seguridad presente en cada momento histórico, como los agresores sexuales, maltratadores, inmigrantes, reincidentes⁴³, menores de edad⁴⁴, y el surgimiento de enemigos por su condición social en el contexto de un neoliberalismo salvaje y cruel, en el cual aquellos no son funcionales y, por tanto, deben ser criminalizados y devorados por el sistema penal (criminalización de la pobreza)⁴⁵. Todo ello, reiteramos, a través de la utilización simbólica del Derecho Penal y el neopunitivismo.

Con todo, se aprecia el regreso a la idea de prevención especial negativa sostenida por von Liszt en su famoso Programa de Marburgo de 1882 –recuérdese la combinación entre las categorías de delincuentes con la finalidad preventivo-especial de la pena–, para los delincuentes peligrosos incorregibles (eliminación del enemigo en el orden social)⁴⁶ y la aplicación, con posterioridad al cumplimiento de la pena, de medidas de seguridad por tiempo indeterminado⁴⁷. Tal retorno no debe asombrarnos si se tiene en cuenta el giro espectacular que ha experimentado la política criminal en los últimos tiempos, como venimos analizando⁴⁸. En definitiva, al sujeto peligroso (el enemigo), que no debe ser tratado como persona, le cabe la aplicación de un tratamiento punitivo diferenciado, caracterizado no solo por la ausencia de garantías y la violación de derechos fundamentales, sino también por su correspondiente inocuización⁴⁹.

En este orden de ideas, el enemigo no tiene derecho a un tratamiento resocializador –la noción de prevención especial positiva solo cabe para los ciudadanos (personas) que tienen derecho a reconciliarse con la sociedad– lo que resulta de la constatación de un Derecho Penal destinado a determinada categoría de autores con la finalidad de, como hemos señalado, inocuizarlos. A saber: pena de muerte en algunos países o la discusión en torno a su reincorporación, condenas perpetuas (a modo de ejemplo: la aparición en el Código Penal español de la prisión permanente revisable), aumento sin límites de las penas privativas de libertad hasta tornar inútil la reinserción del sujeto en la sociedad, el diseño de medidas de seguridad acumulativas a la pena para sujetos imputables peligrosos como la custodia de seguridad del Derecho alemán o la libertad vigilada del Derecho español, cuya ejecución tiene lugar con posterioridad al cumplimiento de la condena aplicada en razón de su grado de culpabilidad⁵⁰, la supresión de beneficios penitenciarios, etc. En definitiva, el enemigo debe ser excluido.

Resulta por demás interesante la opinión de Zaffaroni quien, luego de hacer un profundo análisis sobre la tesis del profesor de la Universidad de Bonn, afirma que: “Hemos visto que Jakobs en realidad se proclama enemigo del Derecho Penal del enemigo, pero cree ahora que es imposible eliminarlo y, por tanto, propone contenerlo (…) Es válido observar que la legislación y la práctica imponen un poder punitivo que acepta la discriminación penal al enemigo y sus consecuencias (pura contención) en medida mucho más amplia de la propuesta por Jakobs, lo que implica que el principio del Estado de Derecho ya está violado. Esto parece llevar a la conclusión de que es válida la propuesta de Jakobs en el sentido de admitir dicho poder punitivo en medida muy limitada para evitar que siga extendiéndose sin límites”⁵¹. Concluye el jurista argentino señalando que “el planteamiento parece coherente y, en realidad, lo es, pero desde una visión totalmente estática de la realidad y, sobre todo, del poder (…). En este sentido, la táctica de contención propuesta por Jakobs no solo resulta inviable, sino que tiene inevitables efectos paradójicos: es la medicina que mata al paciente”⁵².

A modo de conclusión, digamos que compartimos la postura de Pérez Cepeda, quien afirma, de manera categórica, que “el discurso de Jakobs es un posicionamiento ideológico-político conservador y reaccionario, al sacrificar la libertad de los individuos para fortalecer un poder estatal que carece de legitimidad constitucional. La existencia en el sistema penal de un Derecho de estas características supone un proceso de fascistización social de masas, dando lugar a una recuperación de los rasgos más autoritarios del Derecho Penal preventivo y retributivo, más propios de dictaduras que de democracias participativas y respetuosas con las minorías con la discrepancia pacífica y el legítimo de todas las culturas e ideologías que respeten el marco básico de los derechos fundamentales. Como ha quedado demostrado, se trata de un Derecho que contradice las exigencias básicas del Estado social y democrático de Derecho, concretamente los principios y garantías penales como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y la presunción de inocencia”⁵³.

II. Planteamiento del tema

Puede afirmarse que antes de la revolución de la burguesía no cabe hablar de derechos stricto sensu, sino de privilegios otorgados por el rey o monarca a determinadas clases del tejido social. Así, aquel concepto surge en la modernidad, empero, su verdadero reconocimiento llegará con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, con la aparición de instrumentos y tribunales supranacionales e internacionales cuyo objeto es velar por el respeto de los derechos fundamentales.

Bajo esta lógica, este trabajo tiene por objeto reflejar la notable influencia de los instrumentos supranacionales –en este caso, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales⁵⁴– sobre el Derecho interno de cada uno de los países signatarios –en nuestro caso, España– y la importancia de contar con tribunales supranacionales –Tribunal Europeo de Derechos Humanos⁵⁵ (en adelante, TEDH)– cuya noble y ardua tarea es dar cumplimiento a uno de los principales pilares del Estado social y democrático de Derecho: el respeto a los derechos humanos e intervenir en aquellos casos en que sean vulnerados por los Estados.

Así las cosas, llevaremos a cabo el análisis de la denominada Doctrina Parot –sin lugar a dudas constituye el eje central del caso a abordar– que vio la luz de la mano del Tribunal Supremo español, dando paso al estudio del “caso Del Río Prada”, profundizando los principales aspectos de la sentencia del TEDH y su notable incidencia en la jurisprudencia española. Por último, dejaremos las líneas finales de este trabajo para hacer algunas reflexiones, a partir de las consideraciones político-criminales señaladas (supra I), esperando que sean de utilidad para la discusión.

III. Los hechos del caso

Conviene, para un mejor entendimiento, señalar cronológicamente las distintas etapas e instancias por las que fue atravesando el caso, reservando el análisis de los temas más relevantes en los apartados siguientes.

En el marco de ocho procedimientos penales distintos ante la Audiencia Nacional de España, la señora Del Río Prada (miembro de la organización terrorista ETA) fue condenada a penas privativas de libertad por delitos cometidos entre los años 1982 y 1987, que en total ascendían a más de 3.000 años de prisión. Así, el 14 de febrero de 1989 comenzó a cumplir su primera condena, estando desde 1987 en prisión preventiva. Años más tarde, precisamente el 30 de noviembre del año 2000, la Audiencia Nacional determinó, con base a la conexidad jurídica y cronológica de los delitos cometidos y el Código Penal de 1973, la aplicación de la figura de acumulación de penas, fijando una pena máxima de treinta años de prisión.

Para fecha 24 de abril de 2008 las autoridades del complejo penitenciario de Murcia, donde se encontraba cumpliendo pena privativa de libertad, elevaron una propuesta al órgano jurisdiccional en la cual se establecía como fecha de puesta en libertad de la señora Del Río Prada, el día 2 de julio de 2008 (aproximadamente nueve años antes del cumplimiento de los treinta años). Motivó la presente, el beneficio de reducción de pena que le correspondía con base en los trabajos realizados y los estudios universitarios cursados. Empero, el 19 de mayo de ese mismo año, la Audiencia Nacional rechazó la propuesta, entendiendo que debía ser aplicada al caso en cuestión la Doctrina Parot –vulnerando, claro está, el principio de legalidad, como luego veremos– elaborada por el Tribunal Supremo en el año 2006. De tal forma, su puesta en libertad quedó establecida el día 27 de junio de 2017, es decir, al cumplir los 30 años de pena máxima que contemplaba el Código de 1973, tornándose inútil la redención de penas por trabajo y estudios realizados.

Así las cosas, a través de los mecanismos previstos en la Constitución para garantizar derechos fundamentales vulnerados, se interpuso recurso de amparo, por considerar que la decisión de los jueces violaba el artículo 14 (prohibición de discriminación), el artículo 17 (derecho a la libertad y a la seguridad), el artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) y el artículo 25 (principio de legalidad), todos de la Carta Magna española. El 17 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional declaró, por medio de una providencia, inadmisible el recurso por considerar que la demandante no había demostrado la trascendencia constitucional de su petición (infra V).

Agotada la vía jurisdiccional interna, el 3 de agosto de 2009, la señora Del Río Prada presentó recurso individual (amparo internacional) contra el Reino de España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el que fue resuelto favorablemente como se verá más adelante.

IV. La “Doctrina Parot” como expresión del Derecho Penal del enemigo

Resulta insoslayable el examen de la Doctrina Parot, creación pretoriana que vio la luz de la mano del Tribunal Supremo en el año 2006. Ello en razón de que constituye el eje sobre el cual gira el caso que nos disponemos a tratar ya que, como se ha señalado, el 19 de mayo de 2008, la Audiencia Nacional rechazó la propuesta de puesta en libertad de la señora Del Río Prada, entendiendo que debía ser aplicada la Doctrina Parot, en clara violación del principio de legalidad. Así, su puesta en libertad quedó establecida el día 27 de junio de 2017, es decir, al cumplir los 30 años de pena máxima que contemplada el Código de 1973, lo que motivó la intervención del TEDH.

A continuación, analizaremos la sentencia del 28 de febrero de 2006 del Tribunal Supremo que recayó sobre el señor Henri Parot, observando además cuál fue el rol del Tribunal Constitucional al respecto. Por último, haremos un sobrevuelo por la posible influencia de la opinión pública y los medios masivos de comunicación en la labor jurisdiccional lo que, según nuestro criterio, constituye un tema relevante para el caso que aquí se examina.

1. Voto mayoritario

Como bien se ha señalado, “a lo largo del año 2006 surgió una gran alarma social en España porque comenzaban a terminar de cumplir sus condenas un gran número de presos de la organización terrorista ETA, que deberían, pues, ser excarcelados con las correspondientes consecuencias que de ello se derivaban. Ante este problema social el Tribunal Supremo de España pretendió encontrar una solución jurídica modificando la jurisprudencia que había mantenido hasta ese momento. Así pues, en el juicio Nº 197/2006, de 28 de febrero de 2006, la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente conocido como la Doctrina Parot”⁵⁶.

El señor Parot era un miembro de la organización terrorista ETA, resultando detenido en Sevilla el 2 de abril de 1990. A partir de entonces comenzaron los juicios correspondientes por su actuación delictiva, en los cuales se le imputaron alrededor de 82 asesinatos, que le supusieron 26 sentencias condenatorias con las que sumó casi 4.800 años de prisión, todas ellas a la luz del Código Penal español de 1973, vigente al momento de los hechos. Tiempo más tarde, los letrados del señor Parot presentaron un recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra un auto dictado por la Audiencia Nacional, por medio del cual se había determinado la concurrencia de dos condenas autónomas de treinta años cada una, el que fue acogido y resuelto favorablemente, pero elaborando, a la par, una doctrina poco feliz sin precedente alguno.

Es así, que el 28 de febrero de 2006 la mayoría de los jueces supremos advirtieron que procedía la acumulación de condenas –tal como había sido solicitado por los letrados del recurrente– pero, modificando el criterio sostenido hasta ese momento, entendieron en cuanto al cumplimiento de la condenas y su límite máximo que “la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcancen las limitaciones dispuestas en la regla segunda del artículo 70 del Código Penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante”.

Bajo aquel innovador razonamiento, cabe decir que la decisión tuvo por finalidad que determinados sujetos (los enemigos del sistema)⁵⁷ –miembros de la organización terrorista ETA– que se encontraban cumpliendo pena privativa de libertad, y que conforme a la ley les correspondía el cese de la misma, permanecieran en ella en detrimento de sus derechos fundamentales. Así, establecieron que las reducciones de pena por trabajo o estudios deben operar respecto de cada una de las condenas, es decir, en forma individual, y no sobre el plazo máximo de 30 años, aplicando tal criterio de manera retroactiva al caso sometido a examen⁵⁸.

Los juzgadores sostuvieron que tal decisión no afecta el derecho a la igualdad (artículo 14 de la CE), el principio de legalidad (artículo 25.1 de la CE) y de irretroactividad (artículo 9.3 de la CE). Así, afirmaron que: “Si se pensara, sin tener en consideración el artículo 1.6 del Código Civil, que esta resolución introduce una modificación vinculante de la interpretación jurisprudencial o de la que se ha venido haciendo en la práctica penitenciaria sobre las reglas primera y segunda del artículo 70 del Código Penal de 1973 y que ello afectaría la garantía del derecho a la igualdad (artículo 14 de la CE) del recurrente, debemos señalar, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional ha dejado claro que los cambios jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen el derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE (SSTC 42/1993 y 71/1998). En segundo lugar, sería pertinente recordar que la doctrina ampliamente mayoritaria y nuestra propia jurisprudencia (ad exemplum, STS 1101/1998) no consideran aplicable a la jurisprudencia la prohibición de retroactividad, que el texto del artículo 25.1 de la CE reserva a la legislación y el del artículo 9.3 a disposiciones legales o reglamentarias”.

Entendemos que la nueva interpretación de los jueces supremos en materia de ejecución, no solo tornó inútiles los beneficios penitenciarios, sino que además fue aplicada de manera retroactiva al señor Parot, en flagrante violación de uno de los principios esenciales de un Derecho Penal de un Estado de Derecho, el principio de legalidad. Como hemos señalado en líneas anteriores, pareciera que la tendencia al “ciudadano” delincuente con garantías y al “enemigo” delincuente sin ellas, no solo se está imponiendo en el ámbito legislativo, sino que también está cobrando fuerzas en el terreno de la interpretación judicial.

2. Voto disidente

A cuento de lo referido en el apartado anterior, consideramos oportuno señalar los argumentos más relevantes esgrimidos por la minoría de los jueces supremos (tres), ya que, como se verá en líneas posteriores, están guiados por similar entendimiento a los del TEDH en la sentencia de la señora Del Río Prada.

En efecto, señalaron en cuanto a la interpretación innovadora en materia de ejecución de penas y redenciones que: “todos los tribunales españoles –es decir, todos sin excepción, este incluido– cuando entró en vigor el Código Penal de 1995, tanto al enjuiciar los casos pendientes en ese momento, como en el trámite de revisión de las condenas en curso de ejecución, para determinar la ley penal más beneficiosa, partieron del dato normativo, nunca cuestionado, de que sobre la pena resultante de la aplicación de la regla segunda del artículo 70 del Código Penal de 1973 tendría que incidir la redención de penas por el trabajo” (considerando 6 del voto particular). En la misma línea, agregaron que: “entendemos que lo que se hace en la resolución controvertida no es, simplemente, una relectura, sino una verdadera reescritura del texto del artículo 70, segunda regla, del Código Penal de 1973. Por tanto, una vez fijado el máximo de cumplimiento a tenor de esta regla mediante la refundición de la totalidad de las penas impuestas, y alcanzado el límite máximo de 30 años, en vez de operar directa y únicamente con él, se retrocede en el proceso de acumulación, para actuar de forma individualizada sobre cada pena en la aplicación de los beneficios penitenciarios, según una inédita técnica de desagregación no prevista en aquel texto” (considerando 7 del voto particular).

Por otra parte, entendieron que la nueva visión de la mayoría de los supremos dejaba sin contenido el instituto de la reducción de penas por trabajo o estudio. En efecto, acarrea como consecuencia necesaria, el cumplimiento máximo de 30 años de pena privativa de libertad. A su vez, resaltaron la importancia del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable y de igualdad como dogmas esenciales contemplados por la Carta Magna española (considerando 7 del voto particular). En este sentido, señalaron que “el principio de igualdad ante la ley (artículo 14 de la CE), en materia de terrorismo, no tiene más excepciones que las que se derivan del artículo 55.2 de la Constitución, que contempla algunas especialidades relativas a la forma de perseguir los delitos de esa índole; y no incluye ninguna previsión que afecte al enjuiciamiento ni al cumplimiento de las penas”.

Bajo este entendimiento, rechazaron el giro jurisprudencial en la materia por entender que si bien el Derecho es un producto histórico y dinámico que evoluciona continuamente, proceso del que no es ajeno el criterio del iudex, el cambio operado aquí es, sin duda alguna, contra reo. Así, afirmaron que “ciertamente la jurisprudencia es evolutiva como admite el artículo 3.1 del Código Civil, pero todo cambio de criterio debe estar fundado en sólidas razones de ley que lo justifiquen. Razones que no se dan si, como aquí ocurre, la innovación interpretativa es contra reo; incorpora una filosofía de cumplimiento íntegro de las penas, ajena al Código Penal de 1973; y puede ser fuente de trato diferencial de situaciones penitenciarias equivalentes, en materia, como esta, que afecta de manera tan intensa al bien fundamental de la libertad personal. De manera que no hay, pues, motivo para subvertir la que ha sido pacífica doctrina de esta sala en todas las ocasiones en las que la cuestión se ha planteado” (considerando 8 del voto particular).

Por otro lado, el voto de la minoría puso de relieve que el precepto en cuestión del Código Penal de 1973 –artículo 70 regla 2– se había interpretado por el Alto Tribunal con el criterio del artículo 78.1 del Código Penal de 1995. En este sentido, lleva razón Cuerda Riezu cuando afirma que “la mayoría de los supremos interpretaron la ley anterior con los parámetros de la ley posterior. Es algo que el supremo órgano de la jurisdicción ordinaria ha efectuado en otras ocasiones, generalmente al abordar asuntos que se han caracterizado, entre otras cosas, por contar con un marcado cariz político o, al menos, con un considerable eco en los medios de comunicación”⁵⁹.

Digamos por fin que compartimos plenamente el vituperio efectuado por la minoría del Máximo Tribunal. Por tanto, rechazamos los fundamentos, cuya lasitud es notable, que sustentan la decisión mayoritaria, por entender que atentan contra los principios de garantías fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho, lo que a todas luces resulta inaceptable.

3. La voz del Tribunal Constitucional

Ahora bien, cabe analizar cuál fue el rol que tuvo el Tribunal Constitucional, como órgano garante de los derechos fundamentales de la Constitución española, respecto al control llevado a cabo sobre la revolución jurídica protagonizada por el pretor supremo (Doctrina Parot). En este sentido, hemos señalado que la nueva interpretación puso en jaque derechos fundamentales como el principio de igualdad, legalidad, y el derecho de libertad y seguridad, entre los más relevantes.

Bajo esta lógica, llovieron los recursos de amparo impulsados por sujetos que se encontraban cumpliendo pena privativa de libertad y que en virtud de la Doctrina Parot habían sido perjudicados, ya que su vida intramuros continuaría más allá de lo que tenían previsto según la normativa aplicable al momento de la comisión de los delitos, es decir, hasta un máximo de 30 años. Vale destacar que aquella doctrina no solo alcanzó a los miembros de la organización ETA, sino también a sujetos que se encontraban en una situación procesal similar, pero no por la comisión de delitos en el marco de una organización terrorista.

En honor a la síntesis, solo diremos que llama poderosamente la atención la indiferencia del TC al respaldar, con algunos votos en disidencia, la decisión de los jueces supremos. En líneas generales, la mayoría entendió que no se había violado el principio de legalidad reconocido en el artículo 25 de la CE porque la cuestión de la aplicación de las remisiones de pena por el trabajo realizado durante la estancia en prisión se refería a la ejecución de la sentencia y no a la aplicación de una pena más severa que la prevista en la ley penal aplicable. En contraposición a ello, el voto en minoría consideró que se había vulnerado el principio de legalidad, el derecho de libertad y el derecho de tutela judicial efectiva, todos comprendidos en el núcleo duro de los derechos fundamentales de la Norma Fundamental española.

4. El clamor social y la criminología mediática

Tal como se ha señalado, llegado el año 2006 tuvo lugar un acontecimiento que sin dudas sacudió a las asociaciones víctimas y colocó a los medios de comunicación en protagonistas de la discusión. En efecto, muchos de los miembros de la organización terrorista ETA que habían sido juzgados en la década de los 80, comenzaban a cumplir sus condenas, de tal forma que debían ser puestos en libertad.

Es prácticamente una verdad de Perogrullo afirmar que no todos los casos que se presentan ante los ojos del juzgador son iguales. En los tiempos que corren, existen determinados casos que, debido al notable poder que poseen los medios de comunicación y su influencia en la opinión pública y los poderes del Estado⁶⁰, resultan sumamente tortuosos. En este orden de ideas se habla, con acierto, de juicios paralelos⁶¹ a los llevados a cabo en los estrados de los tribunales. En definitiva, hay casos judiciales en los cuales se aprecia una notable exposición ante la sociedad y los medios masivos de comunicación por la trascendencia que adquieren. En ellos, los ojos de la opinión pública están puestos en la pluma del juzgador.

Así las cosas, se advierte en España –al igual que en la mayoría de los países– la presencia de un sector importante de la sociedad que no hace más que manipular el sistema penal bajo peticiones claramente violatorias de derechos humanos, y lo que es más grave aún, sus reclamos en muchas ocasiones son satisfechos por el político-represor de turno –o por los jueces en sus sentencias en algunos casos– a través de una utilización simbólica del Derecho Penal y bajo el ropaje de la denominada doctrina de la mano dura y la tolerancia cero⁶². Entre aquel grupo del tejido social y la clase política se produce una especie de retroalimentación. En efecto, “el éxito político de la tolerancia cero está en que su mensaje se dirige principalmente al ciudadano medio que nutre principalmente el cuerpo electoral, que se siente amenazado por los delitos que pueda ser víctima en su vida cotidiana”⁶³. Así, no se trata de otra cosa que dé mayor intervención del aparato punitivo, la disminución de la edad de imputabilidad, el aumento de penas, la prisión preventiva como regla, dar rienda suelta a la mano dura policial, jueces más rígidos que llenen las cárceles, y la exigencia de evitar a cualquier costo la puesta en libertad de determinados sujetos peligrosos. En síntesis, lo que la sociedad reclama no es otra cosa que más y más poder punitivo, o lo que es igual, más y más cárcel en cuanto a determinados sujetos.

Mención aparte merece el análisis de los medios de comunicación, que de forma aviesa han cumplido –y cumplen– un papel fundamental en la creación del pensamiento colectivo-punitivo antes referido. Así, se han convertido en agencias de ideologización a través de la desinformación y el ensañamiento con un determinado sector, que varía en cada sociedad y de acuerdo a cada momento histórico. Es lo que Zaffaroni ha denominado criminología mediática –en oposición a la criminología académica– “que responde a una creación de la realidad a través de la información, subinformación y desinformación mediática en convergencia con prejuicios y creencias, que se basa en una etiología criminal simplista asentada en una causalidad mágica, con un claro discurso neopunitivista”⁶⁴.

Sin lugar a dudas, la criminología mediática estigmatiza y señala a un determinado grupo humano como los responsables de la inseguridad social o, dicho de otro modo, de todos los males que aquejan a la sociedad. Por tanto, su finalidad no es otra que dividir a la sociedad en dos: por un lado, los ciudadanos puros e impolutos que buscan aliviar su desasosiego; por otro, la escoria social, que deben ser separados del tejido social y colocados en vertederos humanos (cárceles) para no perturbar la tranquilidad de aquellos⁶⁵.

Es por ello, que la tarea de los jueces a la hora de decidir en este tipo casos bajo la presión de los factores que hemos aludido: manifestaciones llevadas a cabo por familiares de las víctimas, seguimiento del caso por parte de medios de difusión, presiones del arco político, etc., no es un tema baladí. Aunque parece una obviedad, los jueces son parte de la sociedad y, por tanto, también son atrapados por los medios de comunicación y su manipulación de la realidad, es decir son víctimas, al igual que todos, de la criminología mediática. Así, se ha dicho que “el poder suasorio de los medios de comunicación, no solo forma el convencimiento del público, sino que ese poder se filtra hasta alcanzar la persona del juez, desde el momento que es imposible separar tajantemente al magistrado de las vivencias del entorno en que desarrolla su vida⁶⁶.

En este orden de ideas, sostiene Maier que: “las relaciones entre prensa y administración de justicia penal constituyen un problema moderno relativo a la independencia de quienes juzgan, sean ellos jueces técnicos o jurados, pues hay temor de que los medios de comunicación, con su opinión largamente difundida (y en ocasiones fundada en elementos imposibles de valorar por quienes administran justicia) sobre los mismos hechos que juzgan los jueces, sobre la decisión de un tribunal o sobre la valoración realizada por un juez, al infundir prevención y hasta temor en quien juzga, puede conducir su decisión según parámetros equivocados”⁶⁷.

Bajo este panorama, en lo que respecta al caso del señor Parot, los miembros del Máximo Tribunal quedaron atrapados en una tormentosa encrucijada. En efecto, tenían en sus manos una decisión sumamente compleja: resolver conforme a Derecho respetando los principios de garantías esenciales de un Derecho Penal liberal, o resolver conforme a las exigencias de la opinión pública, los medios de comunicación y la clase política en desmedro de la dignidad y la libertad del recurrente. Como se sabe, los jueces supremos –decisión avalada parcialmente por el Tribunal Constitucional– optaron por el segundo camino a través de la aplicación retroactiva de un nuevo enfoque más severo en materia de beneficios penitenciarios, lo que resulta inconcebible a la luz del modelo de Estado sostenido.

V. El Tribunal Constitucional y la protección de los derechos fundamentales

Sería una verdad de Perogrullo afirmar que “no existe Estado de Derecho, ni democracia, ni Estado social, sin derechos fundamentales; así mismo, que la principal tarea del Estado consiste en la efectiva realización de estos derechos, y que en la escala jerárquica del ordenamiento jurídico los derechos fundamentales ocupan un lugar de preeminencia”⁶⁸.

Ahora bien, una de las mayores dificultades que ha atravesado el tema en cuestión es, sin duda, su conceptualización⁶⁹. Por otro lado, y más allá de los problemas que giran en torno a qué se entiende por derechos fundamentales, la doctrina ha puesto énfasis en la necesidad de protección de aquellos y, por ende, en sus garantías ante posibles embates, en tanto que sin ellas serían papel mojado⁷⁰. Respecto al órgano por antonomasia para llevar a cabo aquella función, Figueruelo Burrieza enseña que “la Constitución española de 1978 dedica su Título IX a regular el Tribunal Constitucional. Este órgano constitucional se enmarca en la tradición del sistema europeo de Justicia Constitucional concentrado, en el cual la función de intérprete supremo de la Constitución y por ello órgano de cierre del sistema jurídico-político, se encomienda a una institución de naturaleza jurisdiccional, pero situada fuera del Poder Judicial”⁷¹.

Por tanto, la tutela que el Tribunal Constitucional otorga a los derechos fundamentales se puede llevar a cabo a través de diferentes mecanismos, según cual sea la disposición o el acto objeto de enjuiciamiento. Así las cosas, “el recurso de amparo se configura como el único cauce ante el TC de protección específica de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución española, frente a disposiciones, actos y vías de hecho de cualquier poder público”⁷².

A cuento de lo referido, se ha dicho que “se trata de un auténtico proceso dirigido a impugnar, salvo algunas excepciones, sentencias judiciales. Como todo recurso, no es la continuación del proceso principal, sino un proceso autónomo e independiente, con un régimen jurídico peculiar. Es además un recurso extraordinario y excepcional: extraordinario en cuanto que el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solo sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole del recurso establezca particularmente; excepcional porque, como en el recurso de revisión y en el de audiencia al rebelde, el de amparo no suspende la firmeza de las sentencias contra las que se dirige. Es, además, un recurso en un grado supremo porque su decisión ya no puede ser anulada por ningún otro órgano”⁷³.

Se advierte, pues, que su órbita de protección se reduce, según el artículo 53 apartado 2º de la CE, a los derechos fundamentales regulados en el Título I, Capítulo II, Sección I (núcleo duro de los derechos fundamentales, artículos 15 al 29) y a los artículos 14 y 30.2 de la Constitución española. En efecto, quedan atrapados en la protección del amparo tanto el principio de legalidad (artículo 25.1) como el derecho de libertad y seguridad (artículo 17), constituyendo ambos la piedra angular de la causa que aquí se analiza. El primero de ellos es una garantía con rango de derecho fundamental, mientras que el segundo es un derecho de libertad, siendo inherente a toda persona por el solo hecho de ser tal, sin requerir de una prestación por parte del Estado para su configuración (derechos sociales), limitándose a respetarlo y a no obstaculizar su ejercicio.

Retomando lo dicho en líneas anteriores, el 24 de abril de 2008 las autoridades del complejo penitenciario de Murcia, donde se encontraba cumpliendo pena privativa de libertad la señora Del Río Prada, elevaron una propuesta al órgano jurisdiccional, en la cual se establecía como fecha de puesta en libertad el día 2 de julio de 2008 (aproximadamente nueve años antes del cumplimiento de los treinta años). Motivó dicha propuesta, el beneficio de reducción de pena que le correspondía con base en los trabajos realizados y los estudios universitarios cursados. No obstante ello, el 19 de mayo de ese mismo año, la Audiencia Nacional rechazó la propuesta, entendiendo que debía ser aplicada al caso en cuestión la Doctrina Parot. Por tanto, su puesta en libertad quedó establecida el día 27 de junio de 2017, es decir, al cumplir los 30 años de pena máxima que contemplada el Código de 1973, tornándose inútil la redención de penas por trabajo.

Así las cosas, se interpuso recurso de amparo (artículo 53 de la CE), por considerar que la decisión de los jueces violaba el artículo 14 (prohibición de discriminación), el artículo 17 (derecho a la libertad y a la seguridad), el artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) y el artículo 25 (principio de legalidad). El 17 de febrero de 2009 el Tribunal Constitucional declaró, por medio de una providencia, inadmisible el recurso por considerar que la demandante no había demostrado la trascendencia constitucional de su petición.

En honor a la síntesis, digamos que coincidimos con aquellos que entienden que la reforma de la Ley Orgánica del TC operada en el año 2007, por medio de la cual se ha establecido como requisito de admisibilidad del recurso de amparo la demostración de la trascendencia constitucional, ha llevado a su objetivación, lo que resulta incomprensible si se tiene en cuenta su naturaleza subjetiva y subsidiaria. En efecto, creemos que la modificación, más allá de quedar abierta la vía ordinaria o el recurso internacional ante el TEDH, ha mermado la protección de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 15 a 29, 14 y 30.2, limitando de forma contundente uno de los mecanismos constitucionales diseñados para su efectiva tutela.

VI. La sentencia del TEDH. Una luz en el camino

1. Introducción

Agotada la vía jurisdiccional interna, el 3 de agosto de 2009, la señora Del Río Prada presentó recurso individual (amparo internacional) contra el Reino de España ante el TEDH. Luego de una serie de idas y venidas –en junio de 2012, la Sala de la Sección Tercera del TEDH pronunció sentencia sobre el caso haciendo lugar a la demandante, pero meses más tarde el Estado español solicitó al máximo tribunal que la causa fuese remitida a la Gran Sala– el Tribunal de Estrasburgo dictaminó, en forma definitiva, el 21 de octubre de 2013.

Entrando en el contenido del fallo, se advierte que los juzgadores no analizaron la viabilidad de la innovadora interpretación de los magistrados españoles, quedando aquella fuera del objeto de examen. Ahora bien, los ojos del iudex se enfocaron en la aplicación retroactiva de aquella interpretación (Doctrina Parot), en definitiva, si había existido o no violación del principio de legalidad en los términos del artículo 7 del Convenio de Roma y, por ende, privación ilegítima de la libertad.

Bajo este esquema de análisis, los jueces del Máximo Tribunal europeo entendieron que “se ha violado el artículo 7 de la convención (principio de legalidad)⁷⁴; declara por unanimidad que se ha violado el artículo 5.1 de la convención (derecho de libertad y seguridad)⁷⁵ porque desde el día 2 de julio de 2008 hasta la fecha la detención de la demandante ha sido ilegal. Declara, por dieciséis votos contra uno, que España, en cuanto Estado demandado, debe garantizar que la solicitante sea liberada a la mayor brevedad posible. También declara, por diez votos contra siete, que el Estado demandado debe abonar a la demandante 30.000 euros en concepto de daño inmaterial. Y sostiene por unanimidad que España debe abonar a la demandante 1.500 euros en concepto de gastos y costos”.

2. Principio de legalidad y el derecho de libertad

El principio de legalidad vio la luz a comienzos del siglo XIX de la mano de von Feuerbach, bajo el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine lege. Sin lugar a dudas, constituyó uno de los pilares fundamentales de un nuevo Derecho Penal más humanitario y más justo, diseñado bajo los postulados del pensamiento ilustrado y bajo el amparo de un nuevo modelo: el Estado liberal de Derecho⁷⁶.

En el ordenamiento constitucional español se encuentra receptado en el artículo 25.1 (núcleo duro de los derechos fundamentales) y el artículo 9.3. El primero dice: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Por su parte, el artículo 9.3 establece: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Al respecto, Muñoz Conde entiende que “el principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley”⁷⁷. Agrega el catedrático español que “se trata de un principio plenamente asumido por la comunidad internacional, como demuestra su acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo”⁷⁸.

Podemos afirmar que se trata de una exigencia básica de seguridad jurídica en el Estado de Derecho, del cual se desprenden cuatro garantías esenciales desde diversas perspectivas: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional y una garantía de ejecución. Por otro lado, se advierten cuatro consecuencias de suma relevancia: la necesidad de una ley escrita, que esa ley sea previa, que se defina en forma precisa el mandato o la prohibición (principio de taxatividad o mandato de certeza) y la prohibición de su aplicación analógica. Lo que nos interesa analizar aquí –a partir de la condena emanada del TEDH– es el segundo aspecto.

A cuento de lo referido, se afirma que “con la exigencia de lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica”⁷⁹. La ley penal cumple una función de comunicación o de motivación, cuya finalidad es que los ciudadanos orienten su conducta en consonancia con el ordenamiento jurídico. Ante la inexistencia de ley, la instancia motivadora queda anulada. De allí que la culpabilidad repose, necesariamente, en el principio de legalidad. Por el contrario, esta prohibición de retroactividad no alcanza a las leyes penales que sean favorables. Ello en razón de que toda persona tiene derecho a beneficiarse de las posteriores valoraciones sociales que consideren a su comportamiento como menos lesivo, y por tanto no merecedor de sanción o de una menor.

En consonancia con lo dicho hasta aquí, el Tribunal Europeo entendió que había sido vulnerado el principio de legalidad (artículo 7 de la CEDH), bajo el razonamiento de que la nueva orientación en cuanto a redención de penas por el trabajo no debe ser considerada solo como una medida relativa a la ejecución de la pena, sino también como un factor relevante en lo que respecta a la redefinición del ámbito de la aplicación de la pena impuesta. En razón de ello sentenció que: “en el momento en que se han dictado las condenas de la demandante y en el que la misma ha recibido la notificación de la resolución de la acumulación y límite máximo, nada indicaba la existencia de una tendencia perceptible en la evolución de la jurisprudencia que fuera en el sentido de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006. La demandante no podía , por tanto, esperar el giro efectuado por el Tribunal Supremo ni, en consecuencia, que la Audiencia Nacional computara las redenciones de pena concedidas no sobre la pena máxima de treinta años, sino sucesivamente sobre cada una de las penas dictadas. Como ha constatado el tribunal anteriormente, este giro jurisprudencial ha tenido como efecto la modificación, de forma desfavorable para la demandante, del alcance de la pena impuesta” (punto 117 de la sentencia).

Así las cosas, queda en evidencia la violación del derecho de libertad consagrado en el artículo 5.1. de la Convención. Se advierte que la aplicación retroactiva del nuevo criterio elaborado por Tribunal Supremo perjudicó notoriamente a la señora del Río Prada, postergando de forma ilegítima su puesta en libertad. En palabras de los miembros del Alto Tribunal Europeo: “la aplicación a la demandante de la nueva jurisprudencia retrasó de manera efectiva la fecha de su puesta en libertad en casi nueve años. En consecuencia, ella ha cumplido un periodo de prisión superior a aquel que habría cumplido de acuerdo a la legislación en vigor en el momento de su condena, tomando en cuenta las reducciones de condena que le habían sido ya reconocidas de acuerdo con la ley” (punto 131 de la sentencia). Por tanto, el tribunal consideró que desde el día 2 de julio de 2008 la demandante permaneció privada ilegítimamente de su libertad, por lo que ordenó su liberación.

VII. Reflexiones finales

La realidad demuestra que la aparición en España en tiempos pasados de una organización terrorista (ETA) que llevó a cabo crímenes atroces –que desde luego deben ser repudiados por la comunidad internacional– con el objeto de imponer sus ideas, es un tema estremecedor y por demás sensible, una herida que aún no ha cicatrizado para el pueblo español, lo que resulta respetable, entendible y que compartimos en absoluto. Empero, ello no puede derivar en graves violaciones de principios esenciales del Estado de Derecho, y menos aún de la mano de los tribunales de justicia, lo que resulta inaceptable.

No nos quedan dudas acerca de que la Doctrina Parot cobró vida, entre otras razones, debido a la presión de un sector importante de la sociedad, la dirigencia política y la influencia de los medios de comunicación. Así, constituyó más bien una decisión político-criminal en respuesta a las exigencias del populismo punitivo y la “criminología mediática” para evitar la puesta en libertad de personas, que por ley les correspondía, más que a las exigencias de un Estado de Derecho. En términos coloquiales, si se nos permite, fue una sentencia social más que una sentencia jurídica. En este sentido se ha afirmado, acertadamente, que “no puede justificarse la violación del principio de legalidad penal por razones de política criminal, ni siquiera en el caso de asesinos terroristas no arrepentidos”⁸⁰.

En razón de lo expuesto, se advierte la aparición del fantasma del Derecho Penal del enemigo en la sentencia del Máximo Tribunal español. Más precisamente, podría decirse que el razonamiento de los jueces se encuadra en un “auténtico Derecho Penitenciario del enemigo”⁸¹, más que en el Derecho Penal del enemigo puro y duro de Jakobs con perspectivas preventivas. Más allá de lo señalado y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas (supra I), resulta inconcebible sostener la existencia de un tratamiento penal para el “ciudadano” –aquel que, a pesar de su conducta delictiva, ofrece garantías de que se comportará fiel al ordenamiento jurídico– y un tratamiento diferente para el enemigo –“individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona”⁸²– el cual debe ser considerado no-persona. En pocas palabras: el “ciudadano” delincuente con garantías y el “enemigo” delincuente sin ellas. Por otro lado, hemos señalado que se aprecia una vuelta a la prevención especial negativa en cuanto al sujeto peligroso (enemigo) y un abandono de cualquier posibilidad resocializadora por parte del Estado. Así las cosas, le cabe la aplicación de un tratamiento diferenciado, caracterizado no solo por la ausencia de garantías, sino también por su necesaria inocuización.

Con todo el respeto que nos merece el profesor Jakobs, creemos que el Derecho Penal del enemigo resulta incompatible con los postulados de un Derecho Penal de un Estado social y democrático de Derecho. Por tanto, compartimos la opinión de Lascano, quien haciendo referencia al Derecho Penal del enemigo y a la tercera velocidad del Derecho Penal, entiende que “más apropiado sería hablar de una ʻmarcha atrás’ del Derecho Penal, que de una ʻtercera velocidad’. Es que no estamos para nada convencidos de que dentro del Estado de Derecho sea viable la coexistencia pacífica de dos modelos diferentes de Derecho Penal: uno respetuoso de las garantías y los derechos fundamentales, y otro puramente policial, para ʻenemigos’, que renuncie a la aplicación de los principios característicos del Estado de Derecho, los cuales son vinculantes por mandato constitucional”⁸³.

Bajo esta lógica, compartimos plenamente el vituperio efectuado por la minoría del Supremo Tribunal, por lo que rechazamos los fundamentos, cuya lasitud es notable, que sustentaron la decisión mayoritaria. En el mismo sentido, rechazamos la posición adoptada por el Tribunal Constitucional, avalando parcialmente la decisión de los jueces supremos. Podríamos decir que el fantasma del Derecho Penal del enemigo estuvo rondando no solo por el Tribunal Supremo, sino también por el Tribunal Constitucional.

En cuanto a la sentencia del Tribunal de Estrasburgo sobre el caso Del Río Prada contra el Reino de España, cabe decir que el pronunciamiento no solo fue previsible, sino el único que cabía esperar si hablamos en términos estrictamente jurídicos. En este sentido, podemos afirmar que los jueces de la Corte Europea vinieron a colocar un manto de luz entre tanta oscuridad, al poner fin a una situación sumamente arbitraria, contraria a Derecho y alejada de los principios esenciales que deben reinar en un Estado respetuoso del individuo. He aquí la importancia de contar con tratados de derechos humanos y tribunales supranacionales, cuya función es intervenir en aquellos casos en que sean vulnerados por parte de los Estados.

Por último, cabe destacar la rapidez en la ejecución de la sentencia emanada de Estrasburgo por parte del Estado español, operándose en forma inmediata la puesta en libertad de la damnificada, el día 23 de octubre de 2013.

Bibliografía

ALONSO RIMO, Alberto. “Medidas de seguridad y proporcionalidad con el hecho cometido (a propósito de la peligrosa expansión del Derecho Penal de la peligrosidad)”. En: Estudios Penales y criminológicos. Volumen XXIX, 2009.

BASTIDA FREIJEDO, Francisco J., VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio y otros. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Tecnos, Madrid, 2004.

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Paidós, Barcelona, 2001.

BECK, Ulrich. La sociedad riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida. Paidós, Barcelona, 2008.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy. Iustel, Madrid, 2012.

CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. “Juicios paralelos y derechos fundamentales del justiciable”. En: In memoriam Alexandri Baratta. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004.

CUERDA RIEZU, Antonio. La Doctrina Parot, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la separación de poderes. Iustel, Madrid, 2014.

CUERDA RIEZU, Antonio. “Los medios de comunicación y el Derecho Penal”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Volumen I. ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores), NIETO MARTÍN, Adán (coordinador), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001.

DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “El Derecho Penal del enemigo, darfnichtsein! Sobre la ilegitimidad del llamado ʻDerecho Penal del enemigo’ y la idea de seguridad”. En: CANCIO MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (coordinadores). Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. 2 tomos, B de F, Madrid/Montevideo/Buenos Aires, 2006.

DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del Derecho Penal liberal al Derecho Penal del enemigo”. En: Nueva Doctrina Penal, 2004/A, Editores del Puerto, Buenos Aires.

DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Los sistemas especiales de cumplimiento. Determinación y cumplimiento de las penas privativas de libertad de la delincuencia organizada, terrorista y sexual. Ratio Legis, Salamanca, 2015.

FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “La libertad vigilada en el Derecho Penal de adultos”. En: Estudios sobre las reformas del Código Penal (operadas por las LO 5/2010, de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero). Díaz-Maroto y Villarejo, Julio (director), Civitas, Madrid, 2011.

FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. “Diálogo entre tribunales: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21-10-2013 (caso señora Del Río Prada contra el Reino de España)”. En: Revista Europea de Derechos Humanos. Nº 23, 2014.

FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Biblioteca nueva, Madrid, 2001.

FRASCAROLI, María Susana. Justicia penal y medios de comunicación. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.

HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Marcial Pons, Madrid, 1997.

JAKOBS, Günther. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” (Traducción de Peñaranda ramos, Enrique). En: Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1997.

JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003.

JAKOBS, Günther. El fundamento del sistema jurídico-penal, Ara Editores, Lima, 2005.

JAKOBS, Günther. “Diez años después: el Derecho Penal del enemigo”. En: Cuadernos de política criminal. Nº 105. 2011.

LASCANO, Carlos Julio. “La demonización del enemigo y la crítica al Derecho Penal del enemigo basada en su caracterización como Derecho Penal de autor”. En: Cancio Meliá Manuel y Gómez-Jara Díez, Carlos (coordinadores). Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, 2 tomos. B de F, Madrid/Montevideo/Buenos Aires, 2006.

MAIER, Julio B.J. Libertad de prensa y Derecho Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.

MANGIAFICO, David. “El reincidente como enemigo”. En: PARMA, Carlos. Derecho Penal convexo. El espejo del Derecho Penal. Academia Boliviana de Ciencias Jurídico-Penales, La Paz, 2008.

MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2011.

MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

MUÑOZ CONDE, Francisco. “Los orígenes ideológicos del Derecho Penal del enemigo”. En: Revista Penal. Volumen Nº 26, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

NEUMAN, Elías. El estado penal y la prisión-muerte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2011.

OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. “Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales”. En: Temas de Derecho Público. Nº 37, Universidad de Externado, Bogotá, 1995.

PALAZZO, Antonio. “Principio de ultima ratio e hipertrofia del Derecho Penal”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Arroyo Zapatero, Luis Alberto y Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (directores), Nieto Martín, Adán (coordinador), Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Volumen I, Cuenca, 2001.

PARMA, Carlos. El pensamiento de Günther Jakobs. 2ª edición, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003.

PARMA, Carlos. Derecho Penal convexo. El espejo del Derecho Penal. Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales, La Paz, 2008.

PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “El Código Penal de la seguridad: una involución en la política criminal de signo reaccionario”. En: BERNUZ BENEITEZ, María José y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La tensión entre libertad y seguridad. Una aproximación sociojurídica. Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja, Logroño, 2006.

PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho Penal posmoderno. Iustel, Madrid, 2007.

PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “La criminalización del radicalismo y extremismo en la legislación antiterrorista”. En: Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal. PORTILLA CONTRERAS, Guillermo y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel (directores)Ratio Legis, Salamanca, 2016.

POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?”. En: Bien jurídico, vigencia de la norma y daño social. JAKOBS, Günther; POLAINO NAVARRETE, Miguel y POLAINO ORTS, Miguel. Ara Editores, Lima, 2010.

POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho Penal del enemigo: fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia. Bosch, Barcelona, 2009.

ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

ROXIN, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal?”. En: La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? HEFEN-DEHL, Roland (coordinador). Marcial Pons, Madrid, 2007.

SANZ MULAS, Nieves. Política criminal. Ratio Legis, Salamanca, 2016.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “El retorno de la inocuización”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Volumen I. ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores), NIETO MARTÍN, Adán (coordinador). Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001.

TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “La reforma penal española y la nueva peligrosidad criminal: un reto para la psiquiatría legal”. En: Revista de Derecho Penal. Nº 21, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2013.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar. Ediar, Buenos Aires, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Derecho Penal liberal y sus enemigos. Discurso pronunciado en el acto de investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Castilla-La Mancha. Servicio de Publicaciones de la Universidad Castilla-La Mancha, Toledo, 2004.

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Colex, Madrid, 2001.

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ Laura; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina y DIEGO DÍAZ- SANTOS, María Rosario. El Derecho Penal ante la globalización. Colex, Madrid, 2002.

* Abogado por la Universidad Nacional de Cuyo (Argentina). Exbecario de grado por la Universidad de Extremadura (España). Diplomado en Ciencias Penales, Forenses y Penitenciarias en la Universidad Aconcagua (Argentina). Actualmente es becario de posgrado de la Universidad de Salamanca (España), cursando el Máster de Derecho Penal de dicha casa de altos estudios. Es becario de investigación y profesor adscripto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Cuyo. Es profesor adscripto de Derecho Penal de la Universidad del Aconcagua (Argentina).

1 A este respecto, Zúñiga Rodríguez advierte la relevancia de la obra de Beccaria “De los delitos y las penas”, considerándolo el verdadero padre de la política criminal. Bajo este razonamiento, entiende que el pensador italiano logró sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos de los gobernantes. Afirma que “el libro de Beccaria fue una obra crítica, un cuestionamiento real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Régimen y un programa político criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrático”. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Colex, Madrid, 2001, p. 70 y ss.

2 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 75.

3 Las ideas de Marx y Engels plasmadas en el Manifiesto Comunista, advirtieron aquella realidad carente de igualdad real.

4 Cabe recordar el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que consagra la propiedad como derecho inviolable y sagrado. Por otro lado, no es un dato menor que el Parlamento no era la expresión de la soberanía popular. Ello con base en que no todos tenían aptitud para elegir y ser elegidos como representantes, sino solo aquellos que ostentaban un determinado nivel de rentabilidad y capacidad intelectual, por lo que la pretendida igualdad era un privilegio de pocos y un sueño de muchos.

5 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal. Principios y desafíos del Derecho Penal de hoy. Iustel, Madrid, 2012, p. 54.

6 Véase, por todos, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina; DIEGO DÍAZ-SANTOS, María Rosario. Derecho Penal ante la globalización. Colex, Madrid, 2002.

7 Así calificó en el año 1986, con mucho éxito por cierto, a la sociedad actual el sociólogo alemán Ulrich Beck, profundizando el estudio y análisis en los años venideros. Al respecto, señala que “en la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción, definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica”. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traducción NAVARRO, Jorge y otros, Paidós, Barcelona, 2001, p. 25.

8 Destaca Beck que “los riesgos no son un invento de la Edad Moderna. Quien como Colón, partió para descubrir nuevos países y continentes aceptó “riesgos”. Pero se trataba de riesgos personales, no de las situaciones globales de amenaza que surgen para toda la humanidad con la fusión nuclear o el almacenamiento de basura tóxica. La palabra riesgo tenía en el contexto de esa época la connotación de coraje y aventura, no la de la posible autodestrucción de la vida en la Tierra”. BECK, Ulrich. Ob. cit., p. 27.

9 En este sentido, Zúñiga Rodríguez: “la prueba irrefutable de que la concepción del delito es relativa en el espacio y en el tiempo, resulta de la constatación de que cada sociedad considera como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen algunas del catálogo de delitos (proceso de despenalización, por ejemplo: la homosexualidad y el adulterio), y aparecen otras que existían ya pero no eran catalogadas como tales (proceso de incriminación, por ejemplo: el Derecho Penal económico)”. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 68.

10 A este respecto señala Roxin que: “La razón por la que se estima que solo se debe recurrir al Derecho Penal cuando, frente a la conducta dañosa de que se trate, ha fracasado el empleo de otros instrumentos socio-políticos, radica en que el castigo penal pone en peligro la existencia social del afectado, se le sitúa al margen de la sociedad y, con ello, se produce también un daño social. Por todo ello, deben preferirse a las penas todas aquellas medidas que puedan evitar una alteración de la vida en común y que tengan para el afectado consecuencias menos negativas”. ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 408.

11 Según Palazzo: “La tendencia hacia una hipertrofia del Derecho Penal está presente en gran número de países con elevadas tasas de progreso tecnológico e industrial. Las causas de este fenómeno hay que buscarlas en complejos procesos sociales, más que normativos, que son característicos del modelo de Estado social y democrático de Derecho propio del capitalismo posindustrial”. PALAZZO, Antonio. “Principio de ultima ratio e hipertrofia del Derecho Penal”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Volumen I. ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto Y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores), NIETO MARTÍN, Adán (coordinador). Ediciones de la Universidad de Castilla–La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 433.

12 Véase, entre otros, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad de las personas jurídicas. 3ª edición, Aranzadi, Madrid, 2009.

13 Véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2006.

14 Hassemer propone “la convivencia de un Derecho Penal básico, cuyo contenido estaría dado por conductas que lesionan los clásicos bienes jurídicos individuales y otras puestas en peligro graves y evidentes; por otro lado, un Derecho de intervención ubicado entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho Público, cuyo objeto sería la regulación de los problemas que las modernas sociedades han llevado al moderno Derecho Penal y con un nivel de garantías y formalidades procesales inferior al del Derecho Penal, pero también con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos”. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 41-46. En sentido similar, Silva Sánchez propone “un Derecho Penal de ʻdos velocidades’. Una primera velocidad, representada por el Derecho Penal ʻde la cárcel’, en el que habrían

de mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales; y una segunda velocidad –delitos socioeconómicos– para los casos en que, por no tratarse ya de cárcel, sino de penas de privación de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 183.

15 Lleva razón Berdugo cuando afirma que “la incorporación de los bienes jurídicos de carácter colectivo va a abrir la puerta a un progresivo desembarco en el Derecho Penal de comportamientos que por su naturaleza parecen más propios del Derecho Administrativo sancionador; al incorporar la pena como medio de reforzar la actuación de la administración, de alguna manera se está pasando de proteger bienes jurídicos a garantizar funciones”. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 199. En sentido similar, Hassemer, quien afirma que “una de las características del Derecho Penal moderno es la exacerbación de la idea de prevención, que en el Derecho Penal clásico era considerada todo lo más como una meta secundaria de la justicia penal, convirtiéndose ahora en el paradigma penal dominante”. Agrega que “no se trata de compensar la injusticia, sino de prevenir el daño; no se trata de castigar, sino de controlar; no se trata de retribuir, sino de asegurar; no se trata del pasado, sino del futuro”. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., pp. 24 y 46.

16 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional Español 127/1990, del 5 de julio. Aquí el máximo Tribunal aceptando las leyes penales en blanco, impone una serie de requisitos para su validez.

17 Para un estudio en profundidad sobre el tema, véase MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993; MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Comares, Granada, 2001.

18 En este sentido, Zúñiga Rodríguez, en referencia a la sociedad del riesgo y a las nuevas formas de tipificación –delitos de peligro abstracto–, señala que “dada la cantidad de conductas riesgosas para bienes jurídicos importantes en la sociedad, que pueden desplegarse con un actuar humano que no contenga los riesgos de su conducta, en incluso, dado que la lesión depende de otros muchos factores imponderables (“lo desconocido”), el Derecho Penal no debiera esperar a que se produzca la lesión de los bienes jurídicos, sino que es necesario centrar la prevención de las conductas en la contención del riesgo”. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Colex, Madrid, 2001, p. 259.

19 Resulta interesante la reflexión de Silva Sánchez al respecto, que a partir de la adopción del criterio teleológico, afirma que “el Derecho Penal persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio. El Derecho Administrativo sancionador persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial). Por eso, no tiene por qué seguir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de afectación general, estadística. Culmina afirmando que es una característica del Derecho Penal de las sociedades posindustriales el asumir, en amplia medida, la forma de razonar del Derecho Administrativo, convirtiéndose en un Derecho de gestión ordinaria de problemas sociales”.SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 137 y ss.

20 El concepto de Derecho Penal del enemigo fue introducido por primera vez por Jakobs en su escrito “Kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsverletzung”, publicado en: ZStW, 97 (1985), p. 753 y ss., existe traducción a nuestra lengua: “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Traducción de

PEÑARANDA RAMOS, Enrique. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1997, p. 293 y ss. Cabe aclarar que aquí resulta imposible llevar a cabo un estudio exhaustivo sobre la tesis del profesor Jakobs, por lo que solo trazaremos algunos lineamientos que resultan necesarios para nuestro trabajo. Para un análisis en profundidad, y entre la abundante bibliografía sobre el tema, puede verse JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003; CANCIO MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (coordinadores). Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. 2 tomos, B de F, Madrid-Montevideo-Buenos Aires, 2006.

21 Sostiene Jakobs “(…) La pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma. Se trata de un problema normativo: de la asignación de un suceso perturbador a quien ha de soportar aquellos costes que son necesarios para eliminar la perturbación”. Por otro lado, agrega que “(…) La pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena o ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada”. Por último concluye afirmando que: “Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es la réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 8 y ss.

22 Véase JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 55 y ss. En sentido similar HIRSCH y STRATENWERTH, entre otros, respecto del punto de vista crítico del concepto de bien jurídico.

23 Ibídem, p. 36 y ss.

24 A este respecto, Roxin se ha mostrado crítico respecto a la posición del profesor de la Universidad de Bonn señalando, entre otras cosas, que “la norma no puede pretender únicamente la obediencia por parte de los ciudadanos, sino que siempre tiene que dirigirse a la obtención de una acción o una omisión, esto es, a la producción de un determinado estado de cosas. En un Estado de Derecho democrático del tipo que he asumido como modelo, este estado de cosas solo puede consistir en la convivencia pacífica, libre y respetuosa de los derechos humanos de los distintos miembros de la sociedad”. Agrega que “Jakobs evita a propósito efectuar cualquier afirmación

sobre la legitimidad o la ilegitimidad del contenido de las normas, ya que considera que este tipo de afirmaciones no son científicas”. Véase la crítica de ROXIN, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal?”. En: La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático? HEFENDEHL, Roland (coordinador). Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 456 y ss. También puede verse en ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 115 y ss. Por otro lado, resulta interesante la reflexión de Polaino Navarrete, quien analizando la tesis del profesor Jakobs, entiende que: “Tanto la protección de bienes jurídicos como la protección de la vigencia de la norma son dos tareas compatibles y complementarias”. Por tanto, afirma que “la protección de bienes jurídicos es el contenido, y la prevención de delitos es el fin, o –por mejor decir– la protección de bienes jurídicos es la función y la confirmación de la vigencia de la norma la consecuencia directa de esa función. Desde esta perspectiva, el bien jurídico, en tanto objeto de protección típico, se convierte en un concepto esencial del Derecho Penal, del cual no puede prescindirse si se quiere tener una imagen fiable y completa del fenómeno criminal”. POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?”. En: Bien jurídico, vigencia de la norma y daño social. Ara Editores, Lima, 2010, p. 54 y ss.

25 Señala Parma que “hay que considerar que Jakobs intenta sostener un sistema. Si uno acepta las ʻreglas’ del sistema probablemente pueda entender y compartir su pensar. Hay que aceptar los roles, en la sociedad como sistema y en el mantenimiento de la norma”. PARMA, Carlos. El pensamiento de Günther Jakobs. 2ª edición, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 25.

26 jakobs, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: jakobs, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 23.

27 Esgrime Jakobs el siguiente argumento a favor del Derecho Penal del enemigo: “yo doy otra respuesta: el Derecho excluye al enemigo, pero en una forma y modo que vincula a los ciudadanos (por eso, Derecho Penal del enemigo)”. JAKOBS, Günther. El fundamento del sistema jurídico-penal, Ara Editores, Lima, 2005, p. 11.

28 A este respecto, lleva razón Díaz Gómez cuando señala que “es este el momento de la teoría en el que se disocia al ser humano –individuo según Jakobs–, ya normativamente, en la dicotomía ʻpersona’ y ʻno persona’. La primera, el ciudadano, presta la suficiente garantía cognitiva como para ʻmerecer’ la aplicación de las normas, del Derecho Penal en particular. La segunda, en cambio, sin suficiente seguridad cognitiva, se ve excluida del Derecho y pasa a ser combatida por el denominado Derecho Penal del enemigo”. DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Los sistemas especiales de cumplimiento. Determinación y cumplimiento de las penas privativas de libertad de la delincuencia organizada, terrorista y sexual. Ratio Legis, Salamanca, 2015, p. 87.

29 JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 22.

30 Ibídem, p. 33.

31 Ibídem p. 39 y ss. En el mismo sentido, Jakobs haciendo referencia al terrorista afirma que “rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden”. Ibídem, p. 41. Bajo esta línea de razonamiento, sostiene el profesor alemán que “visto cognitivamente, él es un sujeto que no ofrece confianza alguna y de él nos hemos visto obligados a protegernos”. Jakobs, Günther. “Diez años después: el Derecho Penal del enemigo”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 105, 2011, p. 18.

32 Véase Jakobs, Günther. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Traducción de PEÑARANDA RAMOS, Enrique. En: Estudios de Derecho Penal. Madrid, 1997, p. 299: “en la medida en que haya relaciones sociales que pertenezcan al status de ciudadano, esas relaciones sociales pueden ser objeto de abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de otros elementos de ese status”.

33 Afirma Parma que: “En lo prístino el Derecho Penal del enemigo se sustenta en tres principios filosóficos falsos: No todos somos ʻiguales ante la ley’; que el ser humano no es un ser humano, es una persona; una persona puede ser persona o no persona”. Parma, Carlos. Derecho Penal convexo. El espejo del Derecho Penal. Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales, La Paz, 2008, p. 26 y ss.

34 CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿Derecho Penal del enemigo?”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 80 y ss. Ya hemos señalado la propuesta de Silva Sánchez (supra nota Nº 14) respecto a las dos velocidades del Derecho Penal. Así, en consonancia con lo aquí expuesto, señala Silva Sánchez: “la pregunta que hay que plantear, en fin, es la de si puede admitirse una ʻtercera velocidad’ del Derecho Penal, en la que el Derecho Penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales”. Pareciera admitir una tercera velocidad del Derecho Penal (Derecho Penal del enemigo en la terminología de Jakobs) solo excepcionalmente, teniendo en cuenta determinados fenómenos delictivos –el terrorismo y la criminalidad organizada, entre otros– pero aquella no es más que la combinación de las características más duras de la primera y segunda velocidad, a saber: pena privativa de libertad y flexibilización de garantías. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit., p. 183 y ss.

35 Con respecto a la legislación española en materia de terrorismo, Pérez Cepeda, en sentido crítico, señala que “nuestra legislación ha ido progresivamente desarrollándose en la criminalización de conductas en las que no se exige ninguna vinculación con ningún acto o actos terrorista concreto, ante la dificultad de la policía de demostrar dicho extremo, frente al Derecho Penal del hecho –hecho concreto–, propio de la sociedad democrática, se ha desarrollado un derecho de autor que se centra no en lo que este haya hecho, sino en lo que puede llegar a hacer en su condición de radical como sinónimo de terrorista”. Así las cosas, la catedrática española afirma que “la legislación antiterrorista, desde una lógica peligrosista, castiga los actos preparatorios de actos preparatorios, cuando se tipifica la captación, adiestramiento y adoctrinamiento como forma de colaboración y viajar a las zonas de conflicto (…)”. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “La criminalización del radicalismo y extremismo en la legislación antiterrorista”. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel (directores). Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político-criminal. Ratio Legis, Salamanca, 2016, pp. 27 y 32.

36 Reaparece en escena la identificación de determinados sujetos peligrosos y por tanto se advierte, como bien lo afirma Alonso Rimo, “una expansión del Derecho Penal de la peligrosidad”. Señala el autor, con preocupación, “el auge que está adquiriendo en los últimos tiempos el llamado Derecho Penal de la peligrosidad en el plano doctrinal y del derecho comparado”. En este sentido, entiende que “(…) la lógica de la peligrosidad habría de conducir a la aceptación no solo de medidas de seguridad indefinidas, sino también predelictuales o de soluciones basadas en la aplicación acumulativa de medidas de seguridad para delincuentes imputables peligrosos”. ALONSO RIMO, Alberto. “Medidas de seguridad y proporcionalidad con el hecho cometido (a propósito de la peligrosa expansión del Derecho Penal de la peligrosidad)”. En: Estudios Penales y criminológicos. Volumen XXIX, 2009, p. 108 y ss.

37 A este respecto, sobre el interrogante de si el Derecho Penal del enemigo es o no Derecho, Polaino-Orts señala que “no cabe duda de que formal y nominativamente lo es, como prueba el hecho irrefutable de que normas de Derecho Penal del enemigo se regulan y acogen en el Código Penal como configuración de tipos de delito o como establecimiento de medidas asegurativas o penas frente a delincuentes peligrosos”. POLAINO-ORTS, Miguel. Derecho Penal del enemigo: fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 599-601.

38 En este sentido, Sanz Mulas afirma que: “para el Derecho Penal simbólico, lo importante no es lograr que efectivamente se eviten determinadas conductas, sino de conseguir una sensación de seguridad, de confianza, muchas veces gracias a los medios de comunicación (…)”. Señala, después de efectuar una crítica a la utilización simbólica del Derecho Penal, que “el mecanismo más idóneo generalmente es la educación de la población en los principios básicos de la convivencia y el respeto de los derechos humanos”. Sanz mulas, Nieves. Política criminal. Ratio Legis, Salamanca, 2016, p. 75 y ss. También puede consultarse al respecto el interesante trabajo de DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena”. En: Actualidad Penal. Nº 1, Madrid, 2001, pp. 1-22.

39 Resulta esclarecedora la reflexión de Pérez Cepeda al respecto: “el énfasis en el riesgo/peligro crea un alarmismo no justificado ni probado en materia de seguridad, cuya utilidad no parece ser otra que la de generar alarma social, y con ella reclamo de mayor presencia de las instancias de control y conformismo ante el recorte de derechos y libertades basado en criterios de eficacia de la lucha contra la criminalidad organizada, el terrorismo, el tráfico de drogas, etc. El riesgo, una vez más aparece, tiende a proliferar. Así, de modo retroalimentativo, se generan nuevas demandas securitarias, se aprueban normas fundamentales en la lógica de la seguridad, aun a costa de otros valores políticos fundamentales, como la libertad”. PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho Penal posmoderno. Iustel, Madrid, 2007, p. 388 y ss. A su turno, señala Zaffaroni que: “La consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías para aumentar la seguridad o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Derecho Penal liberal y sus enemigos. Discurso pronunciado en el acto de investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Castilla-La Mancha, servicio de publicaciones de la Universidad Castilla-La Mancha, Toledo, 2004, p. 20.

40 No obstante cabe tener en cuenta, como bien lo afirma Demetrio Crespo, que “la expansión/modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del enemigo deben diferenciarse, en principio, adecuadamente, porque mientras que aquella se centra sobre todo en el ámbito del Derecho Penal económico, este último afecta principalmente a la criminalidad organizada y el terrorismo. Sin embargo, tampoco son fenómenos que quepa tratar aisladamente porque ambos comparten determinadas tendencias de la política criminal contemporánea, en particular, la búsqueda de la eficacia y la seguridad”. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “El Derecho Penal del enemigo, darfnichtsein! Sobre la ilegitimidad del llamado ʻDerecho Penal del enemigo’ y la idea de seguridad”. En: CANCIO MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (coordinadores). Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Volumen 1, Edisofer, 2006, p. 495.

41 A este respecto señala BECK: “riesgo no es sinónimo de catástrofe. Riesgo significa la anticipación de la catástrofe. Los riesgos señalan la posibilidad futura de ciertos acontecimientos y procesos, hacen presente una situación mundial que aún no existe. La categoría del riesgo se refiere por lo tanto a la realidad discutible de una posibilidad que no es mera especulación pero tampoco una catástrofe efectivamente acaecida. En el momento que en que los riesgos se convierten en realidad –explota una central nuclear o se produce un atentado terrorista– se convierten en catástrofes”. BECK, Ulrich. La sociedad riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida. Traducción de Rosa S. Carbó, Paidós, Barcelona, 2008, p. 27.

42 Así lo ha manifestado, acertadamente, Sanz Mulas: “el concepto de Derecho Penal del enemigo parece diseñado a medida para el terrorismo islámico (autor con el que es imposible el diálogo, no susceptible de aceptar el Estado de Derecho y los derechos fundamentales como base de la convivencia), lo cierto es que los ejemplos en la práctica no se parecen en nada al tipo de autor que inspiró el concepto (inmigrantes, peones del crimen organizado). SANZ MULAS, Nieves. Ob. cit., p. 81.

43 Al respecto, puede verse: MANGIAFICO, David. “El reincidente como enemigo”. En: PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 163 y ss.

44 Al respecto, Sanz Mulas entiende que en la actualidad la legislación española se está yendo hacia un Derecho Penal de enemiguitos. Véase SANZ MULAS, Nieves. Ob. cit., p. 98 y ss.

45 Reflexiona Neuman: “hoy, la violencia delictiva se confunde, de modo avieso, con los delitos de abajo, callejeros y urbanos, que engendran miradas esquinadas, miedos y rencores, y dan sentido a que agencias de ʻideologización’ y ciertos políticos los ʻsinonimicen’ con la violencia en sí. Partiendo de allí se han centrado los faros de opinión, las posturas políticas y los eslóganes de las campañas, corporizando en esos delitos la inseguridad social. ¿Y la violencia que engendran los delitos de las altas esferas (delitos de cuello blanco)? ¿O es que los costes sociales y económicos de los delitos no convencionales no engendran violencia? ¿No será la de abajo una violencia consecuente o subsecuente de la violencia de arriba? Al menos, funge como funcional al sistema y a su reproducción. NEUMAN, Elías. El estado penal y la prisión-muerte. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2011, p. 40.

46 Véase MUÑOZ CONDE, Francisco. “Los orígenes ideológicos del Derecho Penal del enemigo”. En: Revista Penal. Nº 26, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 143 y ss. Advierte el catedrático español que tanto en las ideas de Von Liszt como en las de Binding, existían rasgos contrarios a las garantías de un Derecho Penal liberal. En este sentido Von Liszt sostenía la inocuización para delincuentes incorregibles, mientras que el segundo para los reincidentes.

47 Cabe recordar que tiempo más tarde, en el año 1933 durante el régimen nazi, la estructura diseñada por Von Liszt en cuanto a las medidas de seguridad fue positivizada a través de la Ley sobre el delincuente habitual. Todo ello es analizado en la interesante obra de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 35 y ss.

48 En este sentido, señala Silva Sánchez que “el fenómeno no es casual. Por el contrario, el ʻretorno’ de la inocuización se halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política criminal; y no sólo de la Política criminal norteamericana. En dicha evolución cabe advertir varios elementos determinantes. Así, a mero título de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y por otro lado, la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Así, parece estar sentada la base ideológica de los planteamientos inocuizadores”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El retorno de la inocuización”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores). Ob. cit., volumen I, p. 701. En este orden de ideas, Terradillos Basoco afirma, en cuanto a la medida de seguridad de libertad vigilada para delincuentes imputables peligrosos, que “acepta que la pena carcelaria no tiene efectos resocializadores” por lo que “(…) se trata de una sanción aflictiva que nada tiene que ver con la peligrosidad-rehabilitación del sujeto”. TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “La reforma penal española y la nueva peligrosidad criminal: un reto para la psiquiatría legal”. En: Revista de Derecho Penal. Nº 21, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2013, p. 53.

49 En este sentido, lleva razón Díaz Gómez al señalar que “la inocuización de estos individuos es, pues, la finalidad por antonomasia del Derecho Penal del enemigo”. DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Ob. cit., p. 88.

50 Ya lo adelantaba Silva Sánchez “(…) la tesis de que, cumplida la condena ajustada a la culpabilidad, la sociedad deba asumir siempre todo el riesgo de un delito futuro cometido por el sujeto imputable. Por el contrario, parece que se admite la idea de que la constatación de una seria peligrosidad subsistente tras el cumplimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de aseguramiento cognitivo adicional”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El retorno de la inocuización”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores). Ob. cit., p. 709.

51 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 162.

52 Ibídem, p. 162 y ss.

53 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. Ob. cit., p. 422. En sentido similar Demetrio Crespo, quien entiende que “el Derecho Penal del enemigo es una manifestación de las tendencias autoritarias del ya históricamente conocido como Derecho Penal de autor y pone en evidencia una indudable deshumanización del Derecho Penal, a la vez que un recrudecimiento punitivo creciente”. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del Derecho Penal liberal al Derecho Penal del enemigo”. En: Nueva Doctrina Penal. 2004/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 51. Al respecto señala Cancio Meliá: “el Derecho Penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; en consecuencia, el Derecho Penal del enemigo no es un Derecho Penal del acto, sino de autor”. CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿Derecho Penal del enemigo?”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 93.

54 El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos, fue adoptado en Roma por el Consejo de Europa, el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953. Forman parte de dicho instrumento los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. Por otro lado, cabe mencionar que su correlato en Latinoamérica es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. En su redacción actual consta de 82 artículos agrupados en tres partes y estas a su vez en once capítulos. A la fecha, veinticinco naciones se han adherido a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998 al igual que Venezuela en el año 2012.

55 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, también denominado Tribunal de Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa. Se trata de un tribunal internacional ante el que cualquier persona que considere

haber sido víctima de una violación de sus derechos reconocidos por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales o cualquiera de sus protocolos adicionales, y que haya agotado sin éxito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra aquel por violación del Convenio. Mención aparte merece el mecanismo contemplado en el marco de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (con sede en San José, Costa Rica). La misma tiene atribuida, junto con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pero a diferencia de lo que sucede en el Tribunal Europeo, solo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte (artículo 61.1 de la CADH). Por tanto, las víctimas de violaciones de derechos humanos no pueden presentar denuncias directamente ante la Corte, pero sí que pueden presentarlas –cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la CADH– ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual podrá, si lo considera oportuno, someter el caso denunciado ante la Corte si antes no se llega a alguna de las demás soluciones contempladas en los artículos 49 a 51 de la CADH.

56 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. “Diálogo entre tribunales: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21-x-2013 (caso señora Del Río Prada contra el Reino de España)”. En: Revista Europea de Derechos Humanos. Nº 23, año 2014, p. 113.

57 Recuérdense las palabras de Jakobs: “Se trata de individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona”. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Ob. cit. p. 39.

58 Como bien lo señala Díaz Gómez, la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo: “apuesta por la individualización de las penas impuestas, no dando lugar la fijación del máximo de cumplimiento a una nueva pena, con la consiguiente imposibilidad de aplicar el cómputo de la redención de penas por el trabajo a dicho límite”. Agrega, que “la conclusión del Alto Tribunal no es otra que el cumplimiento de la condena se debe realizar pena a pena, esto es, extinguiendo cada pena separadamente, con los avatares que le correspondan y con los beneficios a los que tenga derecho”. DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Ob. cit., p. 338 y ss.

59 CUERDA RIEZU, Antonio, La Doctrina Parot, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la separación de poderes. Iustel, Madrid, 2014, p. 87.

60 En este sentido, Cuerda Riezu señala que: “más que un cuarto poder los medios constituyen un sector que deja sentir sus efectos sobre todos y cada uno de los tres poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Y a su vez, cada uno de estos tres poderes no solo es fuente de noticias sino que además interviene, o pretende intervenir, sobre los medios”. CUERDA RIEZU, Antonio. “Los medios de comunicación y el Derecho Penal”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores), NIETO MARTÍN, Adán (coordinador). Ob. cit., Volumen I, p. 187 y ss.

61 A este respecto, apunta Cortés Bechiarelli: “El juicio paralelo, por su propia esencia, tiene escaso agrado por lo jurídico, y supone la confluencia de un buen número de intereses que no entroncan, por más que se quiera, con el fundamento de la labor jurisdiccional en un Estado de Derecho”. CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. “Juicios paralelos y derechos fundamentales del justiciable”. En: In memoriam Alexandri Baratta. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 1000. En sentido similar, Cuerda Riezu afirma que “puede llegar a constituir un método para influir en las decisiones judiciales los llamados ʻjuicios paralelos’, es decir, los exámenes de las pruebas efectuados al margen del proceso y en el marco de un medio de comunicación, que son contrarios al derecho a la presunción de inocencia en cuanto formulan ʻprejuicios’, entendiendo este término en su sentido temporal de valoraciones previas al (verdadero) juicio”. CUERDA RIEZU, Antonio. “Los medios de comunicación y el Derecho Penal”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis Alberto y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio (directores), NIETO MARTÍN, Adán (coordinador). Ob. cit., Volumen I, p. 202 y ss.

62 La doctrina de la tolerancia cero tiene un responsable visible: William Bratton. Es quien estructuró, durante sus tres años como jefe de la policía de Nueva York, la política represiva del entonces intendente Giuliani.

63 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. “El Código Penal de la seguridad: una involución en la política criminal de signo reaccionario”. En: BERNUZ BENEITEZ, María José y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La tensión entre libertad y seguridad. Una aproximación socio-jurídica. Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Rioja, Logroño, 2006, p. 236.

64 Señala Zaffaroni: “la criminología mediática crea la realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa de criminales identificada a través de estereotipos, que configuran un ellos separado del resto de la sociedad, por ser un conjunto de diferentes y malos. Los ellos de la criminología mediática molestan, impiden dormir con puertas y ventanas abiertas, perturban las vacaciones, amenazan a los niños, ensucian en todos lados y por eso deben ser separados de la sociedad, para dejarnos vivir tranquilos, sin miedos, para resolver todos nuestros problemas. Por eso, deben ser criminalizados o eliminados”. Zaffaroni, Eugenio R. La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar. Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 365.

65 Ibídem, p. 369 y ss.

66 FRASCAROLI, María Susana, Justicia penal y medios de comunicación. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 183.

67 MAIER, Julio B.J. Libertad de prensa y Derecho Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 121.

68 OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. “Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales”. En: Temas de Derecho Público. Nº 37, Universidad de Externado, Colombia, 1995, p. 7.

69 Véase por todos, Ferrajoli, Luigi y otros. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2001; Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.

70 La autoría de la frase “Constitución como papel mojado” pertenece a Ferdinand Lassalle. Tuvo lugar en el contexto del siglo XIX, momento en el cual el Estado liberal atravesó una crisis que puso en jaque sus principales postulados de libertad e igualdad (formal), lo que dio lugar a la transformación y evolución paulatina de aquel Estado abstencionista en un Estado social de Derecho. El objeto perseguido no era otro que poner fin a aquellas desigualdades por medio de su intervención activa dando lugar, de esta manera, a que la igualdad de los ciudadanos pase de lo formal a lo material.

71 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Ob. cit., p. 108. Vale decir que el sistema de control concentrado no es adoptado por todos los Estados. Argentina, entre otros, cuenta con un sistema de control difuso en donde cualquier juez puede realizar la verificación de constitucionalidad de una norma. Así, no cuenta con Tribunal Constitucional, siendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación –órgano jerárquicamente superior dentro del Poder Judicial– el máximo y último intérprete de la Norma Fundamental.

72 BASTIDA FREIJEDO, Francisco J., VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio y otros. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Tecnos, Madrid, 2004, p. 213.

73 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, p. 37.

74 El artículo 7 dice: Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

75 El artículo 5.1. reza: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley (…) a) si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente (…)”.

76 Señala Berdugo, con acierto, que “la legalidad penal incorpora un requisito de legitimidad, que faltaba en los Códigos del despotismo ilustrado y que más tarde estará ausente en los que son fruto de gobiernos totalitarios”. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. cit., p. 46.

77 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Ob. cit., p. 109.

78 Ídem.

79 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, Reppertor, Barcelona, 2011, p. 107.

80 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. “Diálogo entre tribunales: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21/10/2013 (caso señora del Río Prada contra el Reino de España)”. En: Revista Europea de Derechos Humanos. Nº 23, 2014, p. 114.

81 Expresión acuñada por Feijoo Sánchez en alusión a la medida de seguridad de libertad vigilada para delitos de terrorismo. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “La libertad vigilada en el Derecho Penal de adultos”. En: Estudios sobre las reformas del Código Penal (operadas por las LO 5/2010, del 22 de junio, y 3/2011, del 28 de enero). DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO, Julio (director), Civitas, Madrid, 2011, p. 232.

82 JAKOBS, Günther, “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Ob. cit., p. 39.

83 LASCANO, Carlos Julio. “La demonización del enemigo y la crítica al Derecho Penal del enemigo basada en su caracterización como Derecho Penal de autor”. En: CANCIO MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Coordinadores). Ob. cit., Tomo 2, p. 226. En sentido similar, enseña el maestro Muñoz Conde que “el Derecho Penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso”. MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 118.