La modificación de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud por el D. Leg. Nº 1323 que fortalece la lucha contra el feminicidio y la violencia familiar
Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE*
RESUMEN
El autor examina las modificaciones a los delitos de lesiones efectuadas por el D. Leg. N° 1323, abordando las lesiones psíquicas graves (basadas en un nivel grave o muy grave de daño psíquico); las lesiones psicológicas generadas como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar un homicidio, lesión o violación sexual; las lesiones graves perpetradas contra la mujer por su condición de tal, o contra otros familiares (sean niños, adolescentes o adultos), entre otros aspectos.
Marco normativo:
Código Penal: arts. 121, 121-B, 122 y 124-B.
Palabras clave: Lesiones graves / Violencia familiar / Violencia de género / Feminicidio / Daño psíquico / Daño físico
Fecha de envío: 13/02/2017
Fecha de aprobación: 28/02/2017
I. Conceptos preliminares
La Criminología es la ciencia social que se aboca al estudio de la génesis del delito, de todas aquellas causas, factores y circunstancias que inciden en la aparición de conductas humanas que causan una grave perturbación social (dañosidad)1 2. Muchos de estos comportamientos revelan una alta dosis de violencia, que se manifiesta en diversos ámbitos de la vida social, configurando una violencia estructural y cotidiana, que resquebraja la cohesión, solidaridad y respeto que debe imperar en toda comunidad de gentes.
Pero la reprobación social y jurídica de esta violencia se vuelve más intensa cuando toma lugar en el seno intrafamiliar (sobre todo cuando la víctima es una mujer u otro miembro vulnerable de la familia), o cuando se produce motivada por impulsos de odio o intolerancia hacia una persona por razones de sexo, raza, opción sexual, etc., revelando la faceta más perversa del ser humano.
En el Perú los actos de violencia familiar y de violencia motivada por intolerancia, odio y discriminación conmueven y resienten las bases de una real democracia: igualdad, respeto y tolerancia hacia la diversidad; situación que se agudiza cuando dichas conductas desembocan en lesiones, graves afectaciones a la salud y hasta la muerte de ciudadanos, tal como se ha reportado en muchos lugares del país.
La violencia familiar es una constante en nuestra sociedad, y en la actualidad ha adquirido cifras insospechadas. Se manifiesta en todos los estratos socioeconómicos, pero generalmente tiene como víctimas a mujeres y victimarios a sus parejas.
Esta conflictividad familiar, de pareja por motivos varios (delitos pasionales), muestra lo más bajo y reprochable que puede hacer una persona, al someter a su esposa (concubina o pareja en sentido amplio) a situaciones degradantes, provocando perjuicios de todo alcance, no solo de orden físico, sino también psíquico o moral.
La humillación permanente de la que es objeto la mujer, de forma sistemática y habitual, aun cuando no desencadene una concreta lesión, es ya constitutivo de una ofensa de alto grado de desvalor. Pues se somete a la víctima a unas condiciones degradantes que, como ha indicado García Arán, son el reflejo de una determinada concepción patrimonial de las relaciones familiares, por lo que el autor se comporta con el cuerpo de la víctima como si se tratara de un objeto de su libre disposición3.
¡Ni una mujer más! es el lema que flamea en la bandera de los peruanos!4 5. Sin embargo, un cambio radical en la conciencia social en este tema exige un cambio en la política criminal mantenida hasta ese momento, en virtud de la cual se promueve una intervención penal decidida en el seno de la familia para ofrecer una respuesta penal a este problema6. Esta intervención punitiva ha ido ensanchando sus redes de represión, ampliando la cantidad de actos típicos y proyectando mayores ámbitos de tutela penal, en cuanto a comprender a una mayor cantidad de personas como sujetos pasivos7.
II. Análisis dogmático-doctrinal de los delitos de lesiones
La relevancia jurídico-penal de la conducta, para ser constitutiva del delito de lesiones, debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en el Capítulo III del Título I del CP, de modo que únicamente son reprimidas aquellas conductas que de forma significativa repercuten de forma lesiva en el bien jurídico protegido.
Decir que la “salud” es el bien jurídico es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad de estos injustos cuando adquieren concreción material. La salud se ve afectada o menoscabada cuando se produce un atentado antijurídico, pero de forma concreta se lesiona una dimensión de dicho interés jurídico: su aspecto fisiológico, corporal o psíquico.
Es decir, este triple objeto es reconducible a un único bien jurídico: la salud personal, considerado como “el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por esta al ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación en el sistema social”8.
Como expresa Soler, la figura genérica del delito de lesión contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito: este consiste o en un daño en el cuerpo o en un daño en la salud9.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho, su relevancia para adecuarse típicamente debe manifestar una afectación tal que desencadene una neutralización o disminución de las capacidades físicas o mentales del sujeto, en cuanto a las actividades que de forma normal desarrolla día a día. Se trata de afectar la funcionalidad del organismo como un todo, en virtud de la cual la persona está en condiciones de ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
Se requiere, entonces, de un efectivo menoscabo de la salud, física o psíquica. Estamos, por ende, ante delitos de resultado material10, cuya afirmación de tipicidad penal requiere necesariamente que el resultado sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal concomitante o sobreviniente; cuestión muy importante cuando se produce una desconexión entre el comportamiento inicial del autor y la intervención de terceros o de la propia víctima, que pueden hacer desencadenar un resultado más grave al propiciado por el agente.
La Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), que solo define medidas de protección, parece ser insuficiente para reportar resultados realmente preventivos, de manera que es necesario ajustar la ley penal a estándares que permitan una reacción punitiva acorde a la lesividad de la conducta, entendiendo ella no solo con respecto al resultado constatable en la esfera corporal o fisiológica de la víctima o en la esfera psíquica, sino también atendiendo al medio empleado por el agente, al órgano afectado, como el carácter sistemático11 de la violencia en el tiempo.
No se puede esperar que la víctima mujer sea objeto de una agresión intensa (causante de lesiones graves) para que recién intervenga el Derecho punitivo si es que en verdad se quiere afianzar sus efectos preventivos12. La anticipación en la intervención es a todas luces legítima, justificada tanto desde un plano criminológico como de política criminal.
Con ello no se quiere alimentar un “Derecho Penal del género”, en cuanto a perfilar la respuesta jurídico-penal según el sexo de la víctima, sino orientar la política criminal sobre datos criminológicos, que dan cuenta de una violencia sistemática sobre la mujer, que se define sobre los lazos de parentesco que unen a la pareja y que, en los hechos, son los que otorgan una situación de ventaja del autor sobre su víctima.
III. Lineamientos de la política criminal frente al feminicidio y la violencia familiar
En líneas expositivas, en el Decreto Legislativo N° 1323 se sostiene lo siguiente: “(...) resulta necesario incorporar en la legislación penal precisiones normativas a fin de fortalecer la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, y se proteja de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas, niños y adolescentes de la violencia familiar y cualquier otra forma de violencia y discriminación, siendo además necesario la inclusión de medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación humana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a estos fenómenos criminológicos (...)”.
Como siempre, el Derecho Penal cobra un notable protagonismo, merced a sus poderosos efectos cognitivos y comunicativos a la población, dada sus consecuencias lesivas para con las libertades fundamentales de los individuos, La admonición, la amenaza punitiva, la disuasión de la sanción es un derrotero que han seguido las leyes penales peruanas en las últimas décadas, en cuanto incidir en los fines preventivo-generales de la pena.
Sin embargo, la prevención es casi nula, pues, conforme a las estadísticas criminológicas, que se evidencian en los titulares de los medios de comunicación social, la energía de la sanción solo cobra materialidad al momento en que los jueces definen la pena a quien se le ha hallado culpable de un acto de lesiones o feminicidio.
Empero, esta sobrepenalización arrastra otra problemática: la inevitable sobreprisionización, una población que rebasa largamente la capacidad de los establecimientos penitenciarios en el Perú. De ahí que la política criminal deba enfocarse también en el tratamiento penitenciario, para que los penales –en la medida de lo posible– estén mejor equipados para que la rehabilitación social sea una realidad y no una utopía, como siempre se ha denunciado en los foros académicos, políticos y periodísticos en nuestra sociedad.
El legislador ensaya diversas fórmulas político-criminales, encaminadas al afianzamiento de la retribución, del castigo y de la sanción, más orientadas a una política penal que a una verdadera política criminal, en cuanto al limitado uso del resto de controles formales, que son los que deben activarse para impedir conductas tan nocivas para el individuo y la sociedad.
Desde hace varios años el legislador está orientando una legislación penal propia de “género”, desde las primeras modificaciones del delito de parricidio, la inclusión del delito de feminicidio, y la emisión de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, que modifica varios de los tipos legales de lesiones, pero que no ha dado los réditos que se esperaba.
Somos conscientes de que algunos operadores jurídicos deberían ser sensibilizados en esta problemática, a fin de aplicar la pena que corresponde en estos casos; no penas suspendidas antes lesiones graves de mujeres golpeadas salvajemente por su pareja.
Asimismo, se debe trabajar eficazmente en los diversos planos sociales donde se gestan estos comportamientos, cosa que no se patentiza en políticas sociales de largo alcance, o políticas educativas orientadas a la no violencia contra la mujer. Difundir estas políticas educacionales en todos los sectores de la población y a todos los actores es trascendental para reducir drásticamente los índices de violencia familiar en el Perú.
Se acude a una técnica legislativa orientada a la expansión punitiva, en cuanto a una extensión grandilocuente de la conducta típica, haciendo uso de una excesiva casuística y una exacerbada taxatividad. De ese modo, se pretende acoger en el radio de acción del tipo legal todos aquellos supuestos que pueden acaecer en el mundo fenoménico, a la par que se amplían las circunstancias de agravación, sin reparar que varias de ellas pueden hacer alusión a una misma hipótesis. Todo esto provoca la inflación del ámbito de protección de la norma, con el consiguiente riesgo que ello implica para su adecuada interpretación y aplicación al caso concreto.
El marco del “Derecho Penal del género” abre todo un receptáculo de legítimas expectativas de una población no dispuesta a tolerar más violencia contra la mujeres y otras personas vulnerables13, lo que en ocasiones hace bastante difícil que la política criminal que se proyecta en este plano de la criminalidad pueda respetar los principios legitimadores de un Derecho Penal democrático.
En este contexto, el Derecho punitivo cumple una función en el nivel disuasivo y en el nivel ejecutivo de la pena, sancionado con ejemplaridad a quienes cometen lesiones y homicidios contra mujeres y seres indefensos, en evidente abuso de una posición de dominio o de relación convivencial con sus víctimas.
IV. De las reformas legales en particular
A. Delitos de lesiones: artículos 12114, 121-b15, 12216 y 124-b17
En el plano de la determinación cuantitativa de la lesión, para que esta se catalogada como “grave” (artículo 121 del CP), el D. Leg. Nº 1323añade que tal calificación puede ser también alcanzada cuando se “determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico” (inciso 3).
Según las diversas dimensiones que se extraen del delito de lesiones, nos queda claro que su configuración no solo es consecuencia de afecciones de orden físico, pues el daño psíquico puede también manifestarse, sobre todo en un contexto de violencia familiar, donde la esposa o concubina es objeto de una violencia sistemática o permanente en el tiempo, que de seguro genera repercusiones perniciosas en la esfera psicológica de la víctima.
Una mujer que es maltratada o humillada de forma habitual puede sufrir traumas psíquicos muy difíciles de superar, un aspecto que recoge positivamente la norma, atendiendo a que en muchas ocasiones no se advierten daños corporales. Es así que establecer un nivel grave o muy grave de daño psíquico requiere de expertos en esta clase de peritajes.
En efecto, es esencial que el fiscal cuente con una experticia científica idónea y consistente para sustentar su teoría del caso, en cuanto a una imputación por el delito de lesiones psíquicas graves, de lo contrario, no estará en posibilidad de formular coherentemente su imputación jurídico-penal, tornándose así en insatisfactoria la reforma penal.
Por otro lado, se incluye una norma novedosa, de especial relevancia político-criminal, en cuanto a los contextos en que toma lugar la “violencia familiar”, referida a la afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho (inciso 4).
En esta hipótesis del injusto de lesiones graves, se pone el acento en dos factores: primero, en el daño psíquico del sujeto pasivo, y segundo, en las circunstancias particulares en que se desarrolla y ejecuta un acto de extrema violencia en el seno familiar. Se considera que la familia está compuesta por varios miembros: padre, madre e hijos, por lo que el delito que se comete contra uno de ellos puede, a su vez, incidir en una afectación psicológica de otro miembro en razón de su percepción.
La sistemática violencia de la cual es víctima la esposa por parte de su marido, muchas veces toma lugar en presencia de los hijos, seres indefensos y vulnerables muy susceptibles de verse afectados por tales eventos, quienes prácticamente se ven obligados a presenciarlos, de ser testigos de actos de extrema violencia contra su madre, lo que evidentemente puede generarle secuelas negativas en su desarrollo personal, traumas que se van incubando en su esfera emotiva y psicológica.
Siguiendo el análisis de la legislación española, se dice que ese peligro, fundamentalmente psíquico para con el resto de los miembros de la familia, constituye un plus de injusto específico del delito de violencia doméstica habitual, cuya presencia da lugar a un subtipo agravado”18.
Bajo tal hipótesis, el agente se ve incurso en un concurso ideal de delitos: por un lado, se perpetran los delitos de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual –generalmente, teniendo como víctima a la madre- y, por otro lado, se incurre en el delito de lesiones graves teniendo a los hijos como sujetos pasivos. En este último caso, la lesión es de naturaleza “psicológica”, siendo las más frecuentes los cuadros mixtos ansioso-depresivos, el trastorno por estrés postraumático, el trastorno por estrés agudo, el trastorno adaptativo mixto y la desestabilización de los trastornos de personalidad de base19.
El daño se refiere, por un lado, a las lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento que, en algunos casos, pueden remitir con el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y, por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma crónica como consecuencia del daño sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana20.
Este supuesto delictivo está directamente relacionado con el inciso 7 del artículo 121-B del CP, también modificado por el Decreto Legislativo Nº 1323, que atiende al hecho de que la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4, del primer párrafo, del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual.
El desvalor de la conducta es de gran intensidad tomando en cuenta las características de las víctimas (impúberes, menores de edad), cuyo escaso desarrollo genésico las hace más vulnerables a este tipo de actos delictivos.
Advertimos, sin embargo, dos aspectos de la norma que podrían modificarse. Primero, debería precisarse que el delito que presencie la víctima sea cualquiera que afecte bienes jurídicos fundamentales, y segundo, debería suprimirse el último supuesto, pues el hecho de no haber evitado tal situación, pese a poderlo hecho, en nuestra consideración, hace referencia a una conducta culposa y no dolosa.
Por otro lado, en la segunda parte del artículo 121, inciso 1, se extiende la calidad de sujeto pasivo al servidor civil. Esta modificación obedece a la dación de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, del 4 de julio de 2013, cuyo artículo 2 clasifica a los servidores públicos en los siguientes grupos: funcionario público, directivo público, servidor civil de carrera y servidor de actividades complementarias. Se ha procedido, entonces, a dar coherencia a la ley penal con la norma extrapenal.
Luego, en la segunda parte del artículo 121, inciso 2, se incluye el siguiente supuesto: “La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición”. Se hace referencia en este numeral a las características del sujeto pasivo, a un impúber, anciano o persona que sufre algún tipo de discapacidad. Son personas en estado de vulnerabilidad, presas fáciles para agentes que encaminan su ilícito proceder a una inminente agresión física, en tanto sus capacidades de defensa son de mínima envergadura.
A efectos de dar por cumplido el tipo subjetivo del injusto, se requiere acreditar que el agente conocía de tal particular característica del sujeto pasivo, que precisamente aprovechó para la comisión de las lesiones; de no ser así, la conducta queda subsumida en la primera parte del artículo 121 del CP.
Seguidamente, en la segunda parte del artículo 121, inciso 3, se señala que: “Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima21”. En este caso el mayor desvalor del injusto tiene que ver con los medios que emplea el agente para la consecución de su plan criminal (lesiones), aptos e idóneo para colocar en estado de riesgo la vida del sujeto pasivo.
Sin duda, el medio empleado debe ser valorado a efectos de calificar jurídico-penalmente la conducta como lesiones graves22 o lesiones leves, de ahí que avizoremos un tema interpretativo, que involucra a los operadores jurídicos. En efecto, la subsunción de una conducta en un tipo penal no puede ser realizada solo desde un plano objetivo, sino también subjetivo.
Si es que la acción del agente solo produjo lesiones de mediana entidad, ello no basta para definir al acto como lesiones leves, pues debe añadirse al análisis la intencionalidad del sujeto y esta puede medirse conforme los medios empleados; v. gr., el agente pudo haber producido solo rasguños en el rostro de la víctima, pero el medio empleado fue una navaja o un objeto punzocortante, y el resultado producido, si hubiese sido más certero, pudo haberle generado una grave deformación en la cara, por lo que estando frente a un delito de resultado, cabe perfectamente una tentativa.
Empero, para aplicar plenamente la citada hipótesis de agravación, se debe primero acreditar la concurrencia de los supuestos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 121 del CP, esto es, debe haberse generado lesiones graves a través de los instrumentos (armas) que se detallan en la norma. Por lo demás, a la luz de las diversas circunstancias y factores que rodean la comisión del delito, puede que los hechos sean más bien constitutivos de una tentativa de homicidio y no solo unas lesiones consumadas.
A continuación, en la segunda parte del artículo 121, inciso 4, se describe la siguiente modalidad: “El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía23”. Según dicha norma, el plus del contenido material del injusto concierne al modo y la forma como el agente realiza las lesiones.
Ambas modalidades delictivas históricamente han formado parte del listado de agravación del homicidio: la alevosía supone “premeditación”, es decir, la planificación previa, antelada y fría de cometer el delito, pero no siempre será así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio.
Como enseña Soler, no puede afirmarse con generalidad absoluta que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación. En ese mismo sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el R.N. Nº 2917-2010-Callao, dejó sentado que:
“Los dos encausados y otros tres sujetos no identificados planearon quitarle la vida al agraviado, previo acuerdo común, debido al sentimiento de venganza que guardaba uno de ellos porque mantenía una relación sentimental con su ex conviviente. Los sujetos en forma insidiosa aparecieron ante el agraviado, premunidos con armas de fuego, eliminado sus posibilidades de defensa y le dispararon entre cinco y siete oportunidades; en este contexto, se aprecia que ambos encausados cometieron en coautoría el asesinato con alevosía24”.
Mientras, que la misma la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el R.N. Nº 2027-2010-Cusco, señaló que:
“Las pruebas de cargo acreditan que el encausado intentó matar al agraviado con alevosía, porque premeditadamente planificó la ejecución del delito, asegurándose que aquel se encontrara solo, y valiéndose de medios adecuados para lograr su objetivo –armas punzocortantes–. Además, bajo el argumento de que era perseguido por unos sujetos, provocó que el agraviado diera la espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instante en que se le acercó y le encajo dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax, sin posibilidad de que la víctima pueda sustraerse del ataque25”.
El asesinato (lesiones) mediando “alevosía”, por tanto, es aquel en el que la víctima se encuentra en estado de indefensión, el cual es aprovechado por el autor, para perfeccionar su crimen con toda libertad, desprovisto de obstáculo alguno que pueda impedir la muerte de su víctima y, a su vez, ser detectado por terceros.
Se señala así en la doctrina, que no es indispensable la ausencia total de posibilidades de resistencia, pues la agravante es compatible con la posibilidad de una resistencia mínima en contra del ofensor, procedente de la actividad de la víctima o de un tercero, que deban o puedan oponerse a la agresión26.
La alevosía requiere también en el autor obrar sin riesgo para su persona, aprovechando la oportunidad, la circunstancia o los medios utilizados. Es decir, que es indispensable que dicha situación de ventaja haya sido buscada, aprovechada o procurada por el autor27.
Por otro lado, el “ensañamiento” se define en la doctrina especializada como el exceso cruel que debe estar representado subjetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene, pues, todas las características de lo que modernamente se llama un elemento subjetivo del tipo. Por eso es que se destaca el hecho de que no basta la comprobación exterior de la existencia de una gran cantidad de heridas, sino que se exige la concurrencia de un fin específicamente orientado hacia la producción de sufrimientos28.
Como toda causal de agravación se debe comprobar, primero, la realización de una agresión innecesaria del agente para lograr su plan criminal, lo cual se asemeja a la hipótesis de la gran crueldad en el homicidio29; v. gr., golpearlo de forma brutal en órganos delicados del cuerpo de la víctima, emplear instrumentos como una tijera o un puñal para generarle mucho dolor.
Claro está, que esta misma conducta, dependiendo de la objetividad de la acción y del tipo subjetivo del autor, podría ser reputada como una tentativa de homicidio y no solo como un acto de lesiones graves.
Cuello Calón con respecto a la citada agravante indicaba: “No está integrada esta circunstancia por la repetición de golpes, no por el gran número de heridas causadas, sino por el hecho de causar a la víctima, ya herida de muerte, males no necesarios para producirla a menos que tiendan a abreviar sus padecimientos”30.
B. El artículo 121-B del CP: lesiones graves por violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar
En el artículo 121-B, inciso 2, del CP se hace alusión a que “la víctima se encuentra en estado de gestación”, comprendiendo a las mujeres en estado de gravidez, una vez que el óvulo fecundado se ha implantado en la pared uterina de la mujer.
El estado de gestación importa todo un proceso que culmina antes de los nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo de su madre, sea de forma inducida o natural. Sin embargo, es recién a partir del tercer mes, cuando ya se está ante un feto, que adquiere visibilidad el estado de gestación; antes de ello es muy difícil de advertir tal situación fisiológica.
Esta cuestión incide de forma relevante en la aplicación de esta hipótesis, en el sentido de que el agente debe saber que la mujer a la cual está lesionando se encuentra en estado de gravidez, según el componente cognitivo del dolo.
Renglón seguido, el artículo 121-B, inciso 3, se expone: “La víctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B”.
El trasfondo político criminal de la norma in comento es reforzar la tutela punitiva no solo de la mujer, pues se ha ampliado el listado de sujetos pasivos integrantes de la estructura familiar. Así, el hombre también puede ser sujeto pasivo del delito, en tanto que victimarios pueden ser damas y varones, siempre que convivan bajo un mismo techo.
Hemos sostenido que, en el caso del parricidio31, el fundamento de un mayor injusto no solo puede sostenerse en la relación de parentesco existente entre el autor y la víctima, sino también en la ventaja que le otorga al primero vivir en el mismo hogar, para perpetrar con mayor facilidad el delito.
La ampliación del catálogo de víctimas la encontramos ya en la Ley N° 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), en la cual se alza el discurso de tutelar a todos los integrantes del grupo familiar, algo tibiamente regulado en la normativa anterior.
Cuestión a destacar es que se prevé la atipicidad de este delito cuando el pariente vive en el mismo techo del agente, pero media una relación laboral o contractual, es decir, si, por ejemplo, la prima está laborando en tareas domésticas, no se daría esta modalidad delictiva (artículo 121-B, inciso 3, del CP), sino la descrita en el precepto anterior (artículo 121 del CP).
También se configura este supuesto delictivo (artículo 121-B, inciso 3, del CP) cuando toma lugar en los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B. Este tipo penal, denominado “feminicidio”, debe darse en ámbitos como el de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, esto es, puede perpetrarse tanto dentro como fuera del ámbito familiar; v. gr., lesiones grave producidas en el contexto de un acto típico de hostigamiento o acoso sexual realizado por el jefe en perjuicio de su secretaria. Este delito igualmente puede realizarse en contextos de abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, con lo que se da cabida a una mayor gama de posibilidades en que pueden producirse las lesiones graves a la víctima.
Otra modalidad, prevista en el inciso 4 del artículo 121-B del CP, acaece cuando “la víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación”.
Este inciso no hace más que afianzar la sobre criminalización de aquellas afectaciones a la salud (lesiones) que se realizan en un contexto de subordinación, de poder del autor frente a su víctima. Se acoge de forma más específica las diversas alternativas que se dan en el ámbito laboral, contractual, económico, etc. Pero si en este supuesto la víctima es pariente del victimario, se configurará la modalidad prevista en el inciso 3 del artículo 121-B del CP.
A efectos de subsunción típica no interesa la clase de relación laboral, mejor dicho, el régimen laboral del sujeto pasivo, si tiene un contrato a plazo determinado o indeterminado, CAS, locación de servicios, etc. En el otro plano puede estar un proveedor de bienes y servicios, así como los usuarios o consumidores.
Finalmente, encontramos la modalidad de lesiones graves descrita en el inciso 7 del artículo 121-B del CP, que se configura: “Cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual.
Esta modalidad guarda estrecha relación con la prevista en el inciso 4 del artículo 121 del CP (lesiones graves), en cuanto a la calidad de víctima, quien presencia en el ámbito familiar la comisión de un grave delito contra otro miembro de la misma.
Se produce, en tal sentido, una figura concursal de, por ejemplo, violación sexual perpetrada por el padre adoptivo contra su hija adoptiva en presencia de su esposa, ocasionándole a esta lesiones graves, siempre que esta última sea obligada a presenciar el acto y no pueda hacer nada para evitarlo, pues si su omisión responde a otros motivos, sería en realidad cómplice de dicha figura del injusto.
Cabe precisar que si quien presencia el hecho delictivo contra bienes jurídicos fundamentales de un pariente cercano es un niño o adolescente se configurará del inciso 7 del artículo 121-B del CP, y cuando es un adulto, el inciso 4 del artículo 121 del CP.
Es importante, entonces, valorar jurídico-penalmente la repercusión de la conducta delictiva, sus efectos nocivos más allá de la víctima que soporta en su esfera fisiológica, corporal o psicológica el acto de violencia, sobre todo en un clima de agresión permanente y habitual.
Pero, una vez establecida la existencia de ese clima habitual de agresividad, acota Laurenzo Copello, la decisión sobre quienes han de considerarse sujetos pasivos del delito depende de otros parámetros, en concreto, del número de personas que han sido objeto de malos tratos físicos o psíquicos dentro de un contexto de violencia permanente. Si son varios quienes los sufren, no hay ninguna razón para negarles una tutela individualizada que se traduzca en la apreciación de tantos delitos como víctimas se computen32.
C. El artículo 122 del CP: la tipificación del delito de “lesiones leves”
El delito de lesiones leves no solo se produce cuando se causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, sino también un nivel moderado de daño psíquico33, según prescripción facultativa.
Se advierte, pues, que esta figura afianza su configuración en el plano de un “nivel moderado de daño psíquico”, el cual debe ser ocasionado por el acto agresor.
Cuando el estímulo agresor es leve o la lesión es de similar magnitud se pone en marcha la capacidad reactiva psíquica o de predisposición de la personalidad individual de la víctima. Cuando la magnitud del acto agresor es trascendente, la predisposición cuenta menos y es la reacción normal de cualquier individuo la que ocasiona los trastornos psíquicos que disminuyen o alteran la capacidad de adaptación propia y características de la personalidad.
Interesa sí tener en cuenta los rasgos de la personalidad y la capacidad de adaptación del individuo34. Especial relevancia se otorga al daño psíquico, al entenderlo como un plano de la personalidad humana que también puede verse afectado en el marco de estas ilicitudes penales; incluso, puede que las secuelas emocionales y cognitivas arrastren un mayor grado de lesión que las afecciones puramente fisiológicas.
D. El artículo 124-B del CP: el daño psíquico y la afectación psicológica
En su momento destacamos la novedad de este articulado, incorporado por la dación de la Ley N° 30364, en cuanto los criterios a tener en cuenta para determinar la gravedad de la lesión “psicológica” al margen de definir una naturaleza estrictamente procesal.
Se dio un paso importante en orden a entender que las lesiones que se generan a la víctima, como consecuencia de una conducta delictiva, provocan serias repercusiones en su esfera psíquica y psicológica, de gran calado cuando expresan un alto grado de violencia, cuya medición debía ir aparejada con la intervención de especialistas de las áreas de la psiquiatría y la psicología, para poder dar luces a fiscales y jueces de las secuelas emocionales, conductivas y cognitivas que desencadenan estos actos, sobre todo en casos de violencia intrafamiliar, que toma lugar de forma habitual y sistemática, bajo situaciones de extrema humillación y degradación, cuyas víctimas en el Perú son mayoritariamente mujeres.
Una cosa es la lesión fisiológica que se produce a consecuencia de una riña callejera, otra muy distinta, la agresión familiar de que fue víctima la esposa durante años por parte de su consorte. Identificar estas variables –lo que en sí es difícil por su naturaleza y características–, es vital para acreditar la magnitud de las lesiones, y así encuadrar la conducta en el tipo legal correspondiente; y también para el proceso de determinación e individualización de la pena, para graduar el monto de la reparación civil (daño moral) y para el programa de rehabilitación de la víctima.
La lesión psíquica se refiere a una alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia de haber sufrido un delito violento y que le incapacita significativamente para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social35.
Se dice que las lesiones psíquicas más frecuentes son los trastornos adaptivos (con estado de ánimo deprimido o ansioso), el trastorno de estrés postraumático o las personalidades anómalas. Más en concreto, a un nivel cognitivo, la víctima puede sentirse confusa y tener dificultades para tomar decisiones, con una percepción profunda de indefensión (de estar a merced de todo tipo de peligro) y de incontrolabilidad (de carecer de control sobre su propia vida y su futuro36. Sin duda, este tipo de afectaciones tiende a propiciar un estado de desconfianza de la víctima hacia el resto de personas, impidiendo que –en el presente y de cara al futuro– sus relaciones con terceros puedan desarrollarse bajo un clima de armonía.
Vistas así las cosas, el Poder Ejecutivo trazó una línea legislativa, dirigida a establecer la forma cómo será determinada la afectación “psicológica”, disponiéndose en el segundo párrafo del artículo 124-B del CP que: “La afectación psicológica, cognitiva o conductual, puede ser determinada a través de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio objetivo similar al que sea emitido por entidades públicas o privadas especializadas en la materia, sin someterse a la equivalencia del daño psíquico”.
Son los peritos expertos en estas áreas del saber humano, que desentraña la mente humana en sus diversos componentes, los encargados de realizar los test especializados que permitirán determinar la magnitud del daño psicológico. Habría que ver qué “otro medio probatorio” podría suplir la pericia psicológica, que es la idónea para satisfacer los estándares de la materia.
Por otro lado, no perdamos de vista que la defensa tiene todo el derecho de presentar una pericia de parte, y si el juez tiene dos conclusiones del perfil psicológico de la víctima, debe instar la realización de un debate pericial.
En todo caso, debe procurarse –con toda riguridad científica y metodológica– que dicho estudio psicológico pueda ser sustentado oralmente por especialistas de la rama de la psicología. Solo de esa forma la defensa podrá ejercer su derecho a la contradicción, conforme las garantías del debido proceso, y solo así se podrá generar convicción en el juez sobre el contenido del informe pericial. Además, debe verificarse que los peritos provengan de entidades públicas o privadas debidamente acreditadas por los colegios médicos respectivos.
Sobre la prueba pericial, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, indica que: “6. En el proceso penal, frente a problemas acerca de la determinación de la causa de la muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc., no es suficiente el conocimiento privado del juez, sino que se requiere que un profesional calificado explique la materia desconocida (…); el perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria (…)”.
Líneas seguidas, se dice en el citado Acuerdo Plenario que: “a la prueba pericial se la ha conceptualizado como el medio probatorio por el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba (…) –ello significa que la pericia es una prueba indirecta, pues proporciona conocimientos científicos, técnicos o artísticos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos (…). Por el propio carácter de la pericia, el órgano jurisdiccional no puede adoptar en la sentencia las conclusiones de la pericia –y de las explicaciones del perito en el acto oral– sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe fundar su opinión de forma verificable con la exposición de las diferencias respectivas, sin desligarse de los estándares científicos (…)”.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que la Corte Suprema afirma que la actividad pericial consta de tres momentos: “a) La información en cualquier soporte para elaborarla –es la percepción o reconocimiento del objeto peritado: actividad perceptiva–. b) El informe escrito –que está precedido de las opiniones técnicas o el análisis y la deliberación y conclusiones: aspecto técnico–, y c) La sustentación oral. Es necesario para el examen pericial contar con los dos primeros elementos indicados o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito asista al juzgamiento y se justifique por quién lo ofreció, que se oralice el informe escrito, el cual debe ser examinado y valorado conjuntamente con el primer elemento citado. Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes, laboratorios y servicios técnicos de las entidades públicas especializadas, se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro está, que esta no sea meramente retórica o abusiva (…)”.
Bibliografía
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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Superior-Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Título en postgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España).
1 Principio de “lesividad social” legitimador de la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho, donde el aparato punitivo del Estado debe estar limitado por los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio.
2 Como indican Muñoz Conde y Hassemer, la Criminología (...) tiene la misión de estudiar cuándo el recurso al Derecho penal (a la criminalización de conductas) y a sus instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determinados problemas: MUÑOZ CONDE, Francisco y HASSEMER, Winfried Introducción a la criminología y a la política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 23.
3 Citado por MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Tomo II, José Luis Díez-Ripollés y Carlos María Romero (directores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 96.
4 Fueron cientos de ciudadanos, de peruanos que el año pasado participaron en la capital y en diversas ciudades del país, en una marcha ¡Ni una menos, Perú!, convocada por diversos colectivos civiles, expresando un rotundo rechazo contra toda manifestación de violencia y discriminación contra la mujer.
5 Conforme registros oficiales hasta octubre del 2016 se dio cuenta de 108 casos de feminicidio (grado de consumación) y 222 en grado de tentativa, reflejando un crecimiento de 13% más a los reportados en el año 2015. De acuerdo con cálculos del Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), se trata del pico más alto en el número de denuncias atendidas por los centros de emergencia “mujer” en el ámbito nacional en los últimos siete años. La tasa de criminalidad indica que la mujer es quien registra mayor número de victimización; del total de los 58.424 atendidos en el Perú entre enero y octubre (2016) en los 245 CEM, el 86% son mujeres,
6 Citado por MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Ob. cit., 2004, p. 87
7 Laurenzo Copello, analizando la legislación española señalaba que: “(…) con el apoyo que supuso la desmedida ampliación del círculo de sujetos pasivos a través de las diversas reformas del delito de violencia doméstica, la jurisprudencia ha ido consolidando una doctrina que definitivamente sitúa el motivo de la tutela penal reforzada
en la necesidad de proteger la dignidad de las personas que forman parte del núcleo de la vida doméstica –u otras situaciones asimiladas, y sobre todo, de dar protección a la familia como institución reconocida y amparada por nuestro ordenamiento constitucional (art. 39 CP); LAURENZO COPELLO, Patricia. “La violencia de género en la ley integral. Valoración política criminal”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, p. 08:2.
8 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Delitos contra la salud personal: las lesiones”. En: Temas de Derecho Penal. Editorial Cuzco, Lima, 1993, p. 167.
9 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo III, Tea, Buenos Aires, 2002, p. 131.
10 CARBONELL MATEU, Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. En: Comentarios al Código Penal de 1995, Tomo I, Tomás Vives Antón (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 133.
11 Lo generalizado que ello puede darse en un marco de violencia intrafamiliar.
12 Evitando de forma oportuna la lesión al bien jurídico tutelado.
13 No le falta razón a Laurenzo Copello, cuando indica que la situación de la mujer no es asimilable a la de los niños, ancianos o incapaces que, por sus propias condiciones ocupan una posición de partida necesariamente subordinada en el ámbito de la familia. La vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posición jurídica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino que es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón -al amparo de las pautas culturales dominantes- para mantenerla bajo su control absoluto. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 08:4; no es –por tanto- las características y particularidades de la mujer que la hacen de por sí vulnerable, sino más la práctica de usos y costumbres que anidan en una postura que la vuelven vulnerable frente a su pareja, alimentado por valores degradantes, completamente ajenos a las que debe anidarse en un orden democrático de derecho.
14 Lesiones graves.
15 Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar.
16 Lesiones leves.
17 Del daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva o conductual.
18 MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Ob. cit., p. 93.
19 ESBEC RODRÍGUEZ, Enrique y GÓMEZ-JARABO, Gregorio. Psicología forense y tratamiento jurídico-legal de la discapacidad. Edisofer, Madrid, 2000, p. 1 y ss.
20 ECHEBURÚA, Enrique; DE CORRAL, Paz y AMOR, Pedro Javier. “Evaluación del daño psicológico en las víctimas de delitos violentos”. En: Psicothema, Volumen 14, 2002, p. 1.
21 Modalidad delictiva reiterada en el inciso 5 del artículo 121-B y literal g) del artículo 122 del CP.
22 Así también, la distinción en la tipificación penal, entre el tipo penal de lesiones graves y de tentativa de homicidio, tomando en cuenta que la diferenciación estriba en el desvalor de la acción y del resultado, en el sentido de fijar conforme a los indicios que se tienen en la investigación, que tan consciente era el agente de que la violencia desplegada sobre la esfera corporal del sujeto pasivo podía o no generarle la muerte, así como de la entidad del medio empleado y el órgano atacado como consecuencia de la conducta típica.
23 Descripción normativa que se repite en los artículos 121-B y 122 del CP.
24 En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, p. 125.
25 En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2012, p. 161.
26 D´ALESSIO, Andrés José (director). Código Penal. Comentado y anotado. Parte especial (arts. 79 a 306). La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 11.
27 MARÍN, Jorge Luis. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 68.
28 SOLER, Sebastián. Ob. cit., pp. 27-28.
29 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Idemsa, 2008, pp. 66-70.
30 DONNA, Edgardo Alberto (director). “El homicidio: circunstancias agravantes”. En: Revista Jurídica Argentina. Derecho Penal. Doctrinas esenciales. La Ley, Buenos Aires, 2010. p. 795.
31 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 119-131.
32 LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. cit., p. 08:7.
33 Echeburúa y otros indican la lesión psíquica se refiere a una alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia de haber sufrido un delito violento y que le incapacita significativamente para hace frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social. ECHEBURÚA, Enrique; DE CORRAL, Paz y AMOR, Pedro Javier. Ob. cit., p. 2.
34 ACHÁVAL, Alfredo. Manual de Medicina Legal. Práctica Forense. 5ª edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 130.
35 ECHEBURÚA, Enrique; DE CORRAL, Paz y AMOR, Pedro Javier. Ob. cit., p. 2.
36 Ídem.