El autor explica la figura del “descubrimiento probatorio” y sostiene que cuando se ofrece prueba testimonial es necesario indicar los puntos sobre los que versará la declaración. Estos puntos, una vez admitida a juicio la testifical, deben ser objeto de control por los interrogadores y por el juez de juzgamiento, quien, de ser al caso, debe aceptar las objeciones fundadas en que los interrogatorios se alejan de los puntos para los que la declaración fue admitida.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Estado: arts. 2 inciso 2 y 139 inciso 14.
Código Procesal Penal de 2004: arts. IX, 259, 349 inciso 1 literal h), 350, 352 inciso 5 literal b), 353 inciso 2 y 415.

Palabras clave: Principio de igualdad de armas / Descubrimiento probatorio / Prueba testimonial / Sistema adversarial / Derecho de defensa

Fecha de envío: 13/07/2016
Fecha de aprobación: 20/07/2016

I. Introducción

En el juicio oral, desarrollado con las reglas del modelo acusatorio adversarial, el examen de los órganos de prueba (testigos y peritos) no se lleva a cabo con absoluta libertad, es decir, las partes no pueden preguntar cualquier cosa o de cualquier forma. Es así que nuestro Código Procesal Penal de 2004 (en adelante: NCPP) ha establecido algunas restricciones, que en caso de no ser respetadas deberían generar un incidente (objeción) de la contraparte y una decisión inmediata del juez en cuanto a su admisión o rechazo.

Tenemos que las decisiones que adopta el juez durante el desarrollo del juicio oral solo son susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso de reposición (art. 415 del NCPP), el cual se fundamenta y resuelve de manera inmediata, y contra el que no cabe recurso alguno. Por lo tanto, ante esta restricción natural y propia del plenario, por el principio de concentración, es fundamental que aquellas decisiones que se adopten se emitan de forma responsable y arreglada a Derecho, y no mediante interpretaciones coyunturales contrarias al texto expreso de la norma, ya que las garantías del proceso podrían verse afectadas, perjudicando al acusado; más aún si el control mediante el recurso de apelación se realiza una vez emitida sentencia, es decir, después de un determinado tiempo.

El presente trabajo está motivado por un caso concreto en el cual un tribunal (Juzgado Penal Colegiado), ante una objeción formulada por el abogado defensor del acusado contra una pregunta realizada por el fiscal a un testigo sobre circunstancias distintas a aquellas para las que fue ofrecido y admitido en la etapa de control de acusación, resolvió infundada la objeción, fundamentando su decisión en el sentido siguiente:

“Que si bien es cierto es un imperativo para el ofrecimiento y admisión de los testigos precisar los puntos sobre los cuales declarará en el juicio, esto es solo para precisar su utilidad y pertinencia, ya que en el juicio suceden eventos no previstos y es perfectamente legítimo examinar al testigo sobre todos los puntos que brinden información sobre los hechos” (sic).

Al respecto, se analizará si aquella decisión jurisdiccional definitiva e inimpugnable sobre la objeción formulada es correcta o vulnera derechos y garantías fundamentales, y además si la norma procesal ha regulado de manera expresa dicha situación.

II. La etapa intermedia y el descubrimiento de pruebas

Concluida la etapa de investigación –investigación preparatoria– se da inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral, es decir, la etapa intermedia; los fines primordiales de esta fase son la delimitación de los temas que serán debatidos en el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio. El objetivo general de esta fase es depurar el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el juicio, de manera que allí solo se discutirá lo relativo a la responsabilidad penal del imputado.

El deber de descubrimiento es uno de los temas más sensibles del proceso penal de hoy. Sin embargo, contra lo que pudiera creerse, solo en las últimas décadas se ha logrado alguna claridad en cuanto a la importancia que juega para afianzar los contenidos acusatorios del proceso. En el Derecho anglosajón, hasta el siglo XIX, existía la convicción de que el deber de descubrimiento impuesto al órgano de persecución penal era ilegítimo, dado que contrariaba la finalidad del sistema de justicia penal: este difícilmente podría lograr la condena de los culpables si se le imponía el deber de evidenciarle al acusado, de manera anticipada, la prueba que se esgrimiría en su contra en el juicio. Esto equivalía a reconocerle a la Fiscalía la facultad de sorprender al acusado con la prueba de cargo. Por ello, se precisó de una decantada evolución jurisprudencial para que, paulatinamente, se comprendiera que la revelación de la prueba de cargo contribuiría a equilibrar las facultades de las partes, pues les permitiría una adecuada preparación del juicio, a la par que se afianzaban los contenidos materiales del debido proceso y del derecho de defensa, evitando el sorprendimiento del acusado.

No obstante, solo en los últimos cincuenta años, el descubrimiento de la prueba de cargo se ha consolidado como una institución vital del proceso penal, ligada a la carga de transparencia que caracteriza a este en un régimen democrático. Sobre esa base, debe entenderse que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas por la Fiscalía, y susceptibles de convertirse en prueba en el juicio, constituye un aspecto vertebral del proceso penal, pues, en la misma medida en que desde el inicio del juicio se hace claridad en cuanto al fundamento de la acusación, se circunscribe el campo de acción de la defensa: gracias al descubrimiento de la prueba, la defensa sabe qué elementos se aducirán en su contra y determinará, a su vez, la evidencia de refutación de que debe valerse para desvirtuar su alcance incriminatorio. Por este motivo, es determinante que los jueces y tribunales se esfuercen al máximo para que la Fiscalía cumpla el deber constitucional de descubrimiento que le asiste y que lo haga en los términos de lograr un debate adecuado y adversarial.

Si bien es cierto que en nuestro NCPP no se encuentra expresamente regulada la institución del descubrimiento de la prueba; sin embargo, del texto señalado en el artículo 349, inciso 1, apartado h), se determina la obligación del órgano acusador de señalar los medios probatorio, con sus respectivas indicaciones de pertinencia y utilidad; es así que, conforme al artículo 350 del NCPP, se debe notificar la acusación por un plazo de diez días; con lo cual se cumple técnicamente con lo que se denomina “intimación”; con tal acto se cumple también con la obligación específica de informar al acusado sobre la evidencia del cargo existente en su contra para darle la posibilidad de preparar su defensa y, eventualmente, producir prueba de descargo.

En el Derecho anglosajón, este deber está vinculado con el denominado “descubrimiento” (discovery) de la prueba, que se inspira en la idea de igualdad de las partes en el proceso y en la prohibición de sorpresa o de una acusación oculta. Es así que el descubrimiento de la prueba del fiscal constituye el evento procesal más importante de la audiencia de control de la acusación, es decir, la Fiscalía pone de manifiesto su acusación, en la cual presenta todos los elementos materiales probatorios para su actuación en el juicio oral correspondiente.

III. Principio de igualdad de armas y diligencia de descubrimiento de la prueba

La figura del descubrimiento de los medios probatorios encuentra fundamento en el principio conocido como level playing field, imagen deportiva que se refiere a la igualdad de oportunidades entre los contendores¹, y que ha sido recogida por los sistemas acusatorios del Derecho Penal anglosajón², de los cuales el modelo peruano ha recibido aportes importantes. Algunos académicos y la propia jurisprudencia comparada hacen referencia al discovery como el principio de “igualdad de armas”, queriendo indicar con ello que, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales.

Así uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo es el de la “igualdad de armas”, y es a través de él que se establece la necesidad de asegurar que las partes –acusador y acusado– cuenten con medios parejos de ataque y de defensa, pues el reconocimiento del derecho a un proceso justo implica que, para evitar el desequilibrio entre las partes, ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación de prueba e impugnación³. En “un proceso entre las partes no se debe admitir la supremacía de una parte (Fiscalía) frente a las demás. Cuando ambas partes se encuentran al mismo nivel, tienen las mismas oportunidades, tienen las mismas noticias respecto al proceso, pueden utilizar los mismos medios de prueba, etc., nos encontramos en un sistema regido por el principio de igualdad de armas”⁴.

Los principios de contradicción e igualdad son fundamentos del proceso legal. Según Gimeno Sendra, la decisión final en el proceso penal moderno no puede lograrse sino mediante la oposición de dos tesis contrapuestas. En el proceso penal, la contradicción obedece a la exigencia constitucional de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído en juicio. La igualdad es el complemento de la contradicción, pues no puede haber una contradicción justa y legal sin que previamente exista igualdad de armas entre las partes, con las mismas posibilidades de ataque y defensa⁵.

El proceso supone la idea de debate, de controversia y de contradicción, ya que constituye una relación dialéctica, donde la tesis y la antítesis de las partes dan origen a la síntesis de la decisión jurisdiccional. Esto significa que la condición necesaria para una condena es la realización del contradictorio. Por su parte, el principio de legalidad constituye la base del principio de contradicción. Así, entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de estos, al contrario de lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que, en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.

Así, Jaén Vallejo explica que, aparte de la oralidad e inmediación, el principio de contradicción, inherente al derecho de defensa, es otro principio esencial en la práctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecirla⁶.

Por su parte, el profesor Mixán Mass ha señalado que el contradictorio en audiencia se concreta –entre otras modalidades– poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz práctica del principio del contradictorio entre el acusador y el acusado hace necesario que este tenga un defensor versado en ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y pueda contraponer argumentos técnico-jurídicos a los que esgrima el acusador⁷.

Al respecto, Ambos ha referido que, según la concepción moderna, la igualdad de armas exige que las partes puedan presentar el caso bajo condiciones que no impliquen ninguna posición desventajosa respecto de la contraparte. Ello depende tanto de la apariencia exterior como de la elevada sensibilidad respecto de una equitativa administración de justicia⁸.

Por ello, en aras de mantener el equilibrio de la contienda y de garantizar la vigencia del plano de igualdad en el debate, en otras palabras, con el fin de hacer realidad el principio de igualdad de armas, la defensa debe estar en la posibilidad de conocer los elementos de juicio que se encuentran a disposición de la Fiscalía, pues de ellos depende el diseño de su estrategia defensiva⁹.

Así, además de la puesta en conocimiento de las medios probatorios –artículo 349, inciso 1, literal h) del NCPP– sobre los que se sostiene la acusación, se debe cumplir con precisar cuál será el aporte que brindará cada uno de ellos (testigos y peritos) en el juicio para que la contraparte tenga la posibilidad de preparar la defensa y contradecir la información en su oportunidad; además, con estas precisiones del aporte de cada una de los órganos de prueba se cumple con uno de los fines sociales del Estado de Derecho, que es facilitar la participación de la persona en las decisiones que lo afectan.

Ahora bien, la manera de garantizar el equilibrio de las armas en el proceso penal de corte adversarial y, por tanto, de permitir que tanto la defensa como la Fiscalía cuenten con las mismas oportunidades de acción y con los mismos elementos de convicción, se concreta en la figura del descubrimiento de la prueba. El derecho de igualdad durante la actuación procesal significa, más allá de la mera contradicción y justamente para que esta sea efectiva, que los sujetos procesales más importantes –quien acusa y quien se defiende– deben hallarse en el mismo nivel de posibilidades para imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, así como para impugnar las decisiones, en resguardo de su derecho de defensa¹⁰.

Por ejemplo, en el Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, el principio de igualdad de armas se concreta, como se dijo, en el discovery o diligencia de obtención de información y pruebas. Esta institución pretende que ninguna de las partes contendientes asista al proceso criminal ignorante de las herramientas que la contraparte tiene para estructurar su estrategia. La diligencia de discovery ha sido definida, en esos términos, como el acto de la defensa destinada a obtener información para ser utilizada en el juicio. La defensa, en virtud del discovery, examina antes del juicio los hechos y los documentos en posesión del oponente, con el fin de preparar la estrategia defensiva¹¹. En resumen, a decir de Miranda Estrampes, el cumplimiento de la garantía de contradicción actúa como condición objetiva mínima de admisibilidad de la prueba¹².

Nuevamente, la tesis general que sustenta la garantía del discovery sugiere que todas las partes en el proceso deben ir al juicio con el mayor conocimiento posible del caso y que ninguna de las partes esté autorizada para guardar secretos a la parte contraria, a menos que el secreto constituya la garantía del derecho a la no autoincriminación. En suma, para utilizar la terminología del litigio criminal del proceso anglosajón, el discovery está diseñado para evitar la “emboscada probatoria”¹³. Es así que podemos decir que el propósito central de la diligencia de descubrimiento, como manifestación concreta del principio de igualdad de armas, es que la defensa conozca el material de convicción que el fiscal hará efectivo en el juicio, cuando se decreten las pruebas por parte del juez de conocimiento, incluyendo las evidencias que la Fiscalía haya recaudado y que favorezcan al acusado¹⁴.

Ahora bien, el hecho de que la diligencia de descubrimiento del material probatorio, sustento de la acusación, se haga en la propia audiencia de acusación busca que la defensa o la Fiscalía complementen las correspondientes pesquisas con el fin de controvertir los elementos de convicción que serán usados por su contraparte. El descubrimiento tiene lugar con anterioridad al juicio para que la defensa recopile las pruebas de descargo y la Fiscalía complemente las pruebas de cargo. De hecho, la defensa debe haber empezado a recopilarlas desde la imputación misma o desde que tenga conocimiento de la existencia de una investigación contra el imputado, tal como lo indica el artículo 139, inciso 14, de la Constitución y su desarrollo legal en el artículo IX, inciso 1, del NCPP¹⁵. Así las cosas, la diligencia de descubrimiento también evita la presentación sorpresiva del material de convicción en el juicio, circunstancia que comprometería gravemente el derecho de defensa del acusado ante la imposibilidad material de recaudar, en esa etapa final, el material probatorio de contraste.

En resumen, la diligencia de descubrimiento pretende garantizar la transparencia del juicio penal –fair trial–¹⁶, pues, aunque la estructura del proceso está asentada sobre la base de una contienda, el fin último constitucional del proceso penal es la realización de la justicia material, lo cual implica que el discurso sobre la responsabilidad penal del acusado debe erigirse sobre la base de hechos conocidos o dudas razonables, pero no de pruebas ocultas o acusaciones inesperadas. Es así como el descubrimiento probatorio se relaciona directamente con el principio de lealtad, bajo el entendido de que todos los que intervienen en la actuación tienen el deber de obrar con buena fe. Esto implica que el descubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación (…)¹⁷.

En resumen, la Fiscalía tiene el deber de hacer un descubrimiento de todos los elementos, materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas durante el desarrollo de la investigación preparatoria, con el fin de que el defensor tenga conocimiento de dichos elementos, pueda construir su teoría del caso y su defensa con base en aquello que la Fiscalía pretende presentar como prueba en el juicio oral. Esto es lo que lleva a que haya una igualdad de armas. En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, de modo tal que las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio¹⁸.

IV. La exigencia de determinación y precisión de los puntos sobre los cuales serán examinados los testigos en el juicio oral como manifestación del “descubrimiento probatorio”¹⁹

Un análisis exegético de las normas que regulan la etapa intermedia en nuestro NCPP nos lleva muchas veces a conclusiones superficiales o equivocadas. Una respuesta coherente y adecuada a nuestro problema pasa necesariamente por un análisis de los objetivos de esta etapa procesal.

Debe entenderse que esta etapa constituye esencialmente un descubrimiento del caudal probatorio que será utilizado en el juicio oral; es por esta razón que el artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP, exige que el Ministerio Público ofrezca los medios probatorios a actuarse, para lo cual deberá presentar la lista de testigos y peritos, con indicación de su nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones²⁰. Sobre el particular, es indispensable preguntarnos cuál es el sentido de dicha norma.

Se debe entender que la determinación de los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones de los testigos en el juicio oral es un descubrimiento, siendo dos las finalidades fundamentales del discovery: i) evitar la producción de prueba sorpresiva, y ii) “colaborar” con la defensa, dándole a conocer los medios de prueba que puede utilizar a su favor.

Se afirma que la idea de evitar la sorpresa probatoria se cautela a través del debate sobre procedencia de la prueba, que se verificará en la audiencia de preparación de juicio oral –audiencia de control de acusación–, conclusión que se reafirma con la exigencia impuesta al escrito de acusación por el citado artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP, con arreglo al cual, junto con la individualización de los testigos, deben precisarse los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones.

De este modo, no solo se conoce, anticipadamente, la identidad y calidades de los testigos, sino también las materias a las que se referirán sus declaraciones, cuestiones todas que, además de constituir potenciales motivos de oposición a la declaración, representan valiosas pautas para preparar el contraexamen de rigor²¹.

Como se aprecia, la norma exige que junto con los nombres, apellidos y domicilio de los testigos, deba señalarse además los “puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones”. Una interpretación y lectura adversarial de dicha norma nos debe llevar a concluir que se trata de una exigencia de descubrimiento, esto es, el deber que tienen las partes, en este caso el Ministerio Público de mostrar, anunciar –descubrir– a la defensa del acusado el medio probatorio que sustenta su teoría acusatoria.

El sentido de ello es evidente y contundente. Busca dar vigencia a la naturaleza adversarial del proceso, lo que analizado desde el punto de vista de las garantías del imputado, forma parte de las condiciones mínimas que el proceso debe reunir para respetar su derecho a la defensa, más específicamente, respetar su derecho a disponer de la oportunidad de realizar un contraexamen efectivo en su oportunidad²². Solo en la medida en que el imputado conozca el medio probatorio del que dispone el Ministerio Público y que será usado en su contra en el juicio, es que este junto a su abogado defensor podrán llegar preparados al plenario para contraexaminar la información que aquel introducirá²³.

Además, es necesario recordar que una de las manifestaciones del derecho a la prueba es el derecho que tienen las partes de ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios para sustentar las correspondientes pretensiones (de la acusación y de la defensa), y que aquellos sean admitidos y actuados adecuadamente²⁴; así, en lo que corresponde al ofrecimiento de medios probatorios por parte del acusador, este debe realizarlo al momento de la formulación de la acusación, para lo cual presentará la lista de testigos y peritos con indicación de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

Y también los demás sujetos procesales podrán, en el plazo de 10 días de notificados con la acusación, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de los testigos y peritos que deben ser convocados al debate –con indicación de su nombre, profesión y domicilio–, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate. Es así como se garantiza y asegura el derecho de ofrecer medios de prueba a los sujetos procesales y se precisa también los requisitos o exigencias necesarias para su admisibilidad como es, en lo que respecta de testigos y peritos, la indicación o especificación de los puntos o hechos sobre los que serán examinados en el juicio²⁵.

Por tanto, se puede sostener que la obligación legal impuesta a la parte que ofrece el medio de prueba –cuando se trate de testigos o peritos– de precisar los hechos o puntos sobre los cuales serán examinados en el curso del debate, es una manifestación concreta y real de descubrimiento probatorio, por cuanto es de esta manera que se asegura el desarrollo del principio de contradicción en el juicio oral.

A decir del profesor español Asencio Mellado, la parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla²⁶, siendo la etapa intermedia la adecuada para abrir o descubrir las pruebas, ya que así se asegura que la defensa tendrá los medios y el tiempo suficiente para preparar su estrategia y llegar al juicio apta para el debate contradictorio.

Esto se manifiesta de manera concreta cuando, en la fase intermedia, la Fiscalía ofrece medios de prueba de cargo al formular su acusación (artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP), que deben ser puestos en conocimiento de las otras partes, las cuales en el plazo de diez días podrán ofrecer sus medios probatorios para el juicio (artículo 350, inciso 1, literal f), del NCPP) y cuestionar las de la parte contraria.

V. Descubrimiento y derecho de defensa

Conforme se ha mencionado supra, la institución del descubrimiento no ha sido expresamente legislada en el nuestro NCPP, pero ello no implica negar o desconocer su existencia, ya que es evidente que se encuentra tácitamente presente en el desarrollo del proceso, especialmente al momento de la formulación de la acusación y en la audiencia de control.

Además, el discovery es consustancial al derecho de defensa y al modelo acusatorio adversarial, ya que sería impensable sostener y llevar a cabo la principal etapa del proceso, que es el juicio oral con medios probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida sin que esta se hubiese puesto en conocimiento de la parte contraria; pues de esta forma no sería posible la actuación probatoria, y tampoco se garantizaría el ejercicio del derecho de defensa en su manifestación de contradecir la prueba, pues esto solo se logra cuando se tiene conocimiento previo. Es en virtud de este principio que está prohibido el ingreso al proceso de pruebas obtenidas en forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte. El sujeto procesal contra el cual se opone o aporta la prueba debe conocerla, y esto ha sido previsto por el legislador cuando exige, como requisito de la acusación fiscal, que cuando se ofrezcan medios probatorios consistentes en testigos (o peritos) para su actuación en la audiencia de juicio oral, se precise la identificación del órgano de prueba, así como cuáles serán los puntos sobre los cuales recaerán sus declaraciones.

Así, conforme al orden adoptado por el NCPP, se ha dispuesto que entre la audiencia de control de acusación y el juicio oral mismo, las partes puedan preparar adecuadamente sus teorías del caso. Esta preparación se realiza de un modo muy concreto, pues ya se tiene certeza de cuáles son las versiones que ellas irán a defender en el juicio y se sabe con cierto detalle acerca de qué hechos concretos se intentarán probar con determinados medios probatorios. Esto puede apreciarse, por ejemplo, en la exigencia de que el juicio oral se realice en no antes de diez días desde la notificación del auto de citación a juicio²⁷. Este límite temporal inferior (no antes de diez días) supone la necesidad de un periodo mínimo para que las partes puedan preparar su trabajo. Dicho tiempo no solo constituye un momento para estudiar el caso, sino también uno muy importante para investigar a los testigos.

Conforme se observa, después de la audiencia de control de la acusación, comienza una etapa muy importante de averiguación destinada principalmente a realizar un efectivo contraexamen de los testigos. Teniéndose identificados a los testigos, se busca conocer cuáles serán los puntos sobre los que declararán en juicio, lo que pasa a ser un primer aspecto fundamental.

Sin embargo, cómo saber, por ejemplo, si el testigo sufre alguna enfermedad o condición especial que limita su percepción de los hechos y que quizás ocultó en sus declaraciones previas; o cómo saber si los hechos por los que fue citado para declarar no ocurrieron de la forma como lo ha sostenido en su declaración previa. En consecuencia, la falta de información sobre la precisión de los puntos sobre los que debe declarar un testigo en juicio limita la facultad de contrainterrogar. El perjuicio se produce porque cierra la puerta a la posibilidad de averiguar aspectos que permiten cuestionar su credibilidad.

Resulta ilustrativo precisar, por ejemplo, que si un determinado testigo fue ofrecido por el fiscal para informar en el juicio sobre una circunstancia fáctica que sucedió a un kilómetro de distancia de donde se encontraba, es obvio que la defensa, con base en la precisión de los puntos fijados sobre los cuales será examinado el testigo en el juicio, deberá preparar un contraexamen en ese sentido, pudiendo para tal efecto realizar averiguaciones al respecto, por ejemplo, si el testigo tiene una enfermedad que limita su visión a larga distancia.

Asimismo, resulta obvio que si no se ha realizado ninguna averiguación sobre el punto por el que fue ofrecido, no tiene ningún sentido que se le pregunte si padece de alguna enfermedad, primero, porque sabemos por técnicas de litigación que no se deben realizar preguntas cuyas respuestas no conocemos²⁸; y, segundo, porque ¿qué hacemos si nos responde que no? Las normas de prueba sobre prueba (artículo 385, inciso 2, del NCPP) adquieren real relevancia si se usan en un contexto en que se tiene información de respaldo en el contraexamen del testigo. Lo anterior solo es posible si se ha podido averiguar sobre este, cuyo primer requisito consiste, como se dijo, en conocer cuáles serán los puntos que deberá declarar en juicio el testigo.

En el sistema interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las garantías judiciales reguladas en el artículo 8.2 establecen que: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”. En este instrumento internacional sí encontramos alguna innovación respecto del derecho de defensa, al conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para su preparación. Este es un punto sin duda relevante, pues es precisamente dentro de lo que se designa como “medios adecuados” que se encuentra la posibilidad que debe tener la defensa de conocer los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones de los testigos de cargo en el juicio oral, ya que este conocimiento previo va a permitir efectuar las preguntas conducentes para desvirtuar las declaraciones del testigo, finalidad perseguida en el juicio por el contrainterrogatorio.

Las partes deben contar con toda la información que va a ser sometida al juicio, incluyendo la información de la contraparte; como se sabe, la investigación de la Fiscalía no es reservada para la defensa, de manera que esta conoce cuál es la información que el fiscal ha adquirido a través de dicha investigación; y además, el objeto de la audiencia preliminar de control de acusación –audiencia de preparación de juicio oral– es precisamente que todas la partes “abran sus cartas” respecto de cuál es la versión de cada quien y a través de qué medios específicos pretenden probarlas. Así, el artículo 353, inciso 2, del NCPP señala que el auto de enjuiciamiento –que resume lo discutido en la audiencia de la etapa intermedia– deberá indicar bajo sanción de nulidad, entre otras cosas, “el delito o delitos materia de acusación, los medios de prueba admitidos”.

En frases de Baytelman y Duce, esto quiere decir que no se trata de utilizar alguna frase sacramental de tipo “probare mis dichos con todos los medios que me franquea la ley”; lejos de eso, si se pretende que haya en el juicio genuina contradictoriedad y si se pretende tomar en serio el derecho de defensa, cada una de las partes debe haber tenido, con anticipación al juicio, toda la información que se va a presentar en este, de manera que se pueda hacer investigaciones independientes y preparar adecuadamente el examen y contraexamen de los testigos y peritos, incluidos los de la contraparte. Esta exigencia de revelación o descubrimiento de la información con anterioridad al juicio significa, en consecuencia, que las partes llegan a la audiencia principal sabiendo con precisión cuáles son los hechos que están en discusión, cuál es el derecho que cada uno invoca y, sobre todo, cuáles son, de manera individualizada, cada una de las pruebas que se van a presentar y cuál es en lo medular la información que aportarán²⁹. En ese sentido, como ya lo hemos referido, el artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP dispone que la acusación deberá contener la lista de testigos y peritos, así como los puntos sobre los cuales dichos testimonios o peritajes recaerán.

Conforme se ha sostenido, dentro de las garantías al debido proceso internacionalmente reconocidas se encuentra el derecho a la defensa, que consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrada, lo cual implica contar con un abogado defensor, pero también implica tener conocimiento de los cargos y de los medios de prueba que se pretende utilizar en su contra.

De esta manera, se vulnera el derecho a la defensa, por ejemplo, cuando se niega la asistencia inmediata de un abogado libremente elegido o de un defensor público; pero también se vulnera cuando no se precisa cuál es la información que brindará un determinado testigo en el juicio oral, es decir, cuando el acusador ofrece un testigo (por ejemplo, Juan Pérez), pero no precisa cuál será la información que brindará o sobre qué extremos del caso declarará; entonces, el imputado solo conoce la identidad del testigo, pero no conoce cuál será la información que servirá de sustento para demostrar su responsabilidad penal; en consecuencia, está en desventaja, ya que llega al juicio oral sin la información suficiente y necesaria para diseñar su estrategia.

Además, se debe establecer como un derecho de naturaleza procesal del imputado conocer en su integridad los cargos y los medios probatorios existentes en su contra, de modo que en el caso de los testigos (y también de los peritos), no solo deberá conocerse su identidad, sino principalmente aquello sobre lo que versarán sus declaraciones, es decir, cuál será la información que brindarán en su contra, ello a fin de que la defensa se prepare para contradecirla y debatirla, o quizás para aceptarla, si es lo que le conviene.

En este sentido, podemos afirmar que no es admisible la introducción de medio probatorio alguno que no esté sometido a las reglas de la contradictoriedad; esto es así porque es a partir de la precisión de los puntos sobre los cuales depondrá el testigo que la defensa tendrá la posibilidad concreta de preparar el contraexamen; además del estudio de las declaraciones efectuadas por los testigos en la etapa de investigación (declaración previa), haciendo posible el ejercicio el control de la prueba de cargo como garantía judicial mínima aceptable en un Estado de Derecho.

En tal sentido, tenemos que en la legislación comparada se han regulado de manera expresa las consecuencias del no descubrimiento. Así, el artículo 346 del Código de Procedimientos Penales de Colombia –Ley Nº 906 de 2004– ha establecido que los elementos materiales probatorios y evidencias físicas no descubiertos no pueden aducirse, ni convertirse en prueba, ni practicarse en el juicio, estando el juez obligado a rechazarlos. Ello es comprensible dado que el deber de descubrimiento hace parte de la estructura probatoria del proceso penal; su incumplimiento conduce al rechazo de la prueba. Y si llega a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de descubrimiento, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de Colombia, “es factible aplicar la regla de exclusión”³⁰.

VI. Determinación de los hechos o puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones de los testigos como requisito de admisibilidad

Pareciera, a simple vista, que el NCPP en la etapa del control de acusación restringe el debate sobre los medios probatorios a otras cuestiones como la pertinencia, conducencia, utilidad o prueba ilícita. Lo cierto es que una correcta interpretación de dicha audiencia, a la luz de la lógica adversarial, nos permite afirmar que este es el escenario adecuado para que la defensa (y la Fiscalía también) alegue sobre la falta (o suficiencia) de descubrimiento acerca de un determinado medio probatorio. Así, es perfectamente admisible que la defensa plantee que el Ministerio Público no ha cumplido con el estándar de descubrimiento exigido por el artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP, esto es, la individualización de los testigos con los datos que allí se exigen y la determinación precisa de los hechos o puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones³¹.

De tal manera que un medio de prueba que no haya sido suficientemente descubierto, puede ser no admitido a juicio. Sin embargo, no se trata de un supuesto de exclusión probatoria, sino, lógicamente, de un paso previo. No es que dicho medio probatorio deba ser excluido de juicio por impertinencia, por intentar probar hechos públicos o notorios, por tener propósitos puramente dilatorios o ser sobreabundante, por provenir de diligencias declaradas nulas o haber sido obtenido con inobservancia de garantías fundamentales, pues ni siquiera se han cumplido los requisitos mínimos indispensables para que dicha eventual discusión de exclusión pueda darse. Es por ello que el descubrimiento se relaciona con problemas de inclusión probatoria y no de exclusión probatoria.

En tales casos de falta de descubrimiento, no se trata de un simple incidente para intentar subsanar un vicio formal de la acusación, a los que se refiere el artículo 350, inciso 1, apartado a), del NCPP, pues implica una cuestión de fondo, esto es, las posibilidades de ejercer adecuadamente el derecho de defensa y la necesidad de contar con información de calidad en el juicio. Por tal motivo, el estándar concreto para analizar la suficiencia del descubrimiento de la prueba de cargo consiste en establecer si los datos aportados acerca de la prueba son suficientes para asegurar la posibilidad a la defensa de preparar adecuadamente su contraexamen³². En sentido contrario, si el oferente no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, incumplirá la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al juez de la investigación preparatoria no le queda un camino diferente que el de denegar la solicitud.

Concretamente, en el artículo 352, inciso 5, del NCPP se establece claramente que: “La admisión de medios probatorios ofrecidos requiere: a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente conducente y útil (…). El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada (…)” (el resaltado es nuestro)³³.

VII. Limitaciones temáticas de la prueba testimonial en el juicio oral: el testigo solo será examinado por los puntos que se indicaron y por los cuales fue admitido, precisados en la etapa intermedia

Es por todo lo antes sustentado que la determinación y delimitación de los puntos sobre los cuales declararán los testigos en el juicio oral debe ser discutido y resuelto en el marco de la audiencia de control de la acusación (audiencia de preparación del juicio oral). Asimismo, se reconoce en esta, una etapa depuradora que permita el desarrollo fluido del juicio; y además, el descubrimiento del caudal probatorio permitirá que las partes preparen su estrategia definitiva para contradecir especialmente la prueba admitida.

Respecto del ofrecimiento de los órganos de prueba consistentes en testigos, la defensa preparará el contrainterrogatorio respecto de los extremos indicados; solo de esta manera se asegurará el adecuado derecho de defensa (tiempo y medios), y se logrará un debate contradictorio de calidad, sin sorpresas durante el juicio oral. Es así que lo esencial del derecho a contrainterrogar testigos está dado por los hechos que ellos vieron o conocen y que constituyen la razón por la que fueron llamados a declarar, los cuales deben haber sido especificados y delimitados para su admisión.

Si un testigo que fue ofrecido para declarar sobre una determinada circunstancia de los hechos, durante el juicio es interrogado por hechos distintos a los especificados en la audiencia de control de acusación, se vulnera el derecho de defensa porque durante el descubrimiento, que se llevó a cabo en la etapa intermedia (donde se precisaron los puntos sobre los cuales el testigo iba hacer interrogado), y durante la transición del juicio (es decir, entre la finalización de la audiencia de control de acusación y el inicio del juicio oral) la defensa se preparó³⁴ para cuestionar dicha información; en consecuencia, cualquier otra circunstancia distinta a la que se precisó oportunamente, es un evento nuevo (sorpresivo) sobre el cual la defensa no ha tenido conocimiento; por lo tanto, no tuvo el tiempo ni los medios para prepararse sobre aquella nueva información que brinda el testigo, lo que constituye una limitación a la facultad de contrainterrogar y una vulneración del derecho fundamental de defensa. A esto se le conoce –como se dijo antes– en el Derecho probatorio anglosajón como “emboscada probatoria”.

Así, se ha afirmado que para hacer un contraexamen efectivo “el abogado tiene que haber hecho su trabajo de investigación antes del juicio”³⁵; que la especificación de los puntos de prueba en la acusación y contestación permite a las partes “preparar con un mayor grado de certeza sus exámenes y contraexámenes, y formular objeciones”³⁶. En este sentido, se ha afirmado que para que esta función de descubrimiento pueda ser cumplida debe existir un estándar legal mínimo que asegure cuánta información debe entregar la parte que presenta la prueba, para que la otra pueda razonablemente preparar su confrontación. Este estándar debe fijarse considerando su objetivo (preparación de la confrontación) y debe obligar entonces a entregar información suficiente y necesaria para ello³⁷.

Es por esta razón que nuestro NCPP ha previsto que en la etapa previa al juicio oral –etapa intermedia– sea un imperativo que el oferente del medio probatorio precise y delimite cuál será la información que brindarán los testigos en el juicio, esto con la finalidad de asegurar el derecho de defensa en su manifestación de contradicción de la prueba para su formación, que en el caso de la actuación de declaraciones testimoniales se manifiesta a través del contraexamen.

VIII. Limitación temática de la prueba testimonial en la legislación comparada

La limitación temática de la prueba testimonial, como exigencia de admisibilidad, ha sido acogida también en la legislación procesal penal comparada. Así, en los países de la región, por ejemplo, en el Código Procesal Penal chileno, se regula expresamente en su artículo 259:

“Artículo 259.- Contenido de la acusación

La acusación deberá contener en forma clara y precisa: a) La individualización de el o los acusados y de su defensor (…) f) El señalamiento de los medios de prueba de que el Ministerio Público pensare valerse en el juicio (…). Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artículo, el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 307, señalando, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones (…)” (el resaltado es nuestro).

El Código Procesal Penal de República Dominicana, en su artículo 294, indica:

“Artículo 294.- Acusación

Cuando el Ministerio Público estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio al imputado, presenta la acusación requiriendo la apertura de juicio. La acusación debe contener: 1) Los datos que sirvan para identificar al imputado (…); 5) El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en juicio, que incluye la lista de testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con la indicación de los hechos o circunstancias que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad” (el resaltado es nuestro).

Conforme se aprecia, el legislador centroamericano estableció la omisión del descubrimiento referido a la indicación de los hechos o circunstancias que se pretende probar, con una sanción expresa y con carácter imperativo, la inadmisibilidad.

También Costa Rica en el artículo 304 de su Código Procesal Penal señala:

“Artículo 304.- Ofrecimiento de prueba para el juicio

Al ofrecerse la prueba, se presentará la lista de testigos y peritos, con la indicación del nombre, la profesión y el domicilio. Se presentarán también los documentos o se señalará el lugar donde se hallen, para que el tribunal los requiera. Los medios de prueba serán ofrecidos con indicación de los hechos o las circunstancias que se pretenden probar, bajo pena de inadmisibilidad” (el resaltado es nuestro).

Como se advierte, del mismo modo el legislador costarricense estableció que la referida omisión, genera la sanción de inadmisibilidad.

IX. Análisis del caso planteado

En el caso que motiva el presente trabajo, en la acusación escrita formulada por el Ministerio Público se ofreció, entre otros medios probatorios, a un determinado testigo. El punto sobre el cual debería recaer su declaración en el juicio oral fue “para que declare sobre la forma como se dieron a la fuga los imputados”, y fue también con esta precisión que fue admitido en la audiencia de control de acusación.

Sin embargo, durante el desarrollo del juicio oral, el fiscal dirigió su interrogatorio del referido testigo a puntos distintos a aquellos para los que había sido ofrecido y por los cuales fue admitido, lo que generó que el abogado defensor formule la objeción correspondiente; sin embargo, esta fue desestimada por el Juzgado Penal Colegiado, con el siguiente fundamento:

“Que si bien es cierto es un imperativo para el ofrecimiento y admisión de los testigos precisar los puntos sobre los cuales declarará en el juicio, esto es solo para precisar su utilidad y pertinencia, ya que en el juicio suceden eventos no previstos y es perfectamente legítimo examinar al testigo sobre todos los puntos que brinden información sobre los hechos” (sic).

El abogado interpuso el recurso de reposición correspondiente y el juzgado lo desestimó, confirmando la decisión³⁸. Conforme se aprecia, el problema radica en determinar la validez y legitimidad probatoria de un testimonio que resultó cuestionado por no haber sido solicitado con el propósito de demostrar lo que finalmente se dice que acredita³⁹. En consecuencia, la interrogante por dilucidar es: ¿hasta dónde le es permitido a un testigo aportar información al proceso?⁴⁰.

1. Limitaciones temáticas de la prueba testimonial

El NCPP ha señalado reglas para la admisión y actuación de determinados medios probatorios; es así que, para la declaración testimonial, ha regulado su dinámica de manera expresa en el artículo 349, inciso 1, literal h), indicando que el Ministerio Público debe precisar los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones o exposiciones del testigo. Así, también el artículo 352, inciso 5, literal b), establece de manera clara que: “La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: (…) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil (…). El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada (…)”.

Conforme se aprecia, nuestra legislación procesal penal ha regulado que los testigos deberán ser examinados sobre los puntos que, de manera expresa y previamente, se han señalado, y que fueron también el motivo de su admisión. Esta es la manera más adecuada de garantizar los derechos y principios básicos del sistema acusatorio como son el derecho de defensa y el de igualdad de armas. Así, los testimonios que se decretan en la audiencia de control de acusación y se practican en el juicio oral deben ser orientados y controlados por los interrogadores hacia el fin probatorio perseguido con ellos.

Por tanto, es del todo razonable que, con la finalidad de controlar la calidad de la información que los testigos introducen a juicio, el juez de garantías sea riguroso en la determinación de los puntos de prueba sobre los que declararán; requisito sine qua non para su admisión de acuerdo a lo señalado expresamente en el artículo 352, inciso 5, literal b), del NCPP. Asimismo, el juez de juicio oral también deberá tener una mayor disposición a aceptar objeciones planteadas por la defensa cuando su fundamento sea que los interrogatorios se alejan de dichos puntos⁴¹. Ello teniendo en cuenta que las objeciones constituyen un mecanismo para ejercer el derecho de contradicción en el juicio oral, cuyo objetivo es evitar vicios que distorsionen la práctica probatoria en su alcance y contenido, o que permitan que dicha actividad se desvíe hacia temas o discusiones irrelevantes o intrascendentes, o hacia temas para los cuales los medios probatorios no fueron propuestos y admitidos, y sobre los cuales (puntos o extremos) la defensa no ha preparado su contraexamen.

2. Dinámica del examen del testigo desde la perspectiva y lógica adversarial

Si un testigo es ofrecido y luego citado con el propósito de exponer “lo que le conste sobre los hechos materia de acusación”⁴², podrá ser interrogado ampliamente sobre el hecho criminal propiamente dicho y sobre todas las circunstancias precedentes y subsiguientes al delito que se investiga. Por el contrario, si un testigo se ofrece y se solicita que comparezca al juicio con el fin de demostrar una circunstancia concreta o específica que se relaciona con el suceso sometido a examen judicial, en principio, las partes podrán interrogarlo solo y exclusivamente sobre el punto materia de interés que precisamente motivó su comparecencia a juicio⁴³.

Puede ocurrir que quien interroga se extienda con sus preguntas a materias que no fueron advertidas en la petición de la prueba, evento en el cual la otra parte puede objetar el interrogatorio o guardar silencio. Si la parte opta por objetar las preguntas, el juez debe aceptarla y reconvenir al interrogador para que centre sus preguntas en los asuntos que manifestó pretender demostrar con el testigo y que fueron señalados previamente.

Pero si la contraparte inadvierte tal circunstancia y guarda silencio frente al cuestionario que desarrolla el interrogador –no se opone por vía de la objeción a las preguntas–, todo lo que exponga el declarante se incorpora al proceso y será materia del examen o análisis que debe realizar el juez, quien determinará, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que se acepta o rechaza de la exposición testifical y que sirve para desterrar o afirmar la duda probatoria sobre la responsabilidad del acusado. En estas circunstancias, lo que manifiesta un testigo podrá extenderse a cuestiones no indicadas en la petición de la prueba sin que su contenido pueda ser tachado u objetado posteriormente, porque la única oportunidad procesal para contener lo que informa un declarante es en el momento mismo en que expone su versión sobre lo que se le interroga, a través de las objeciones⁴⁴.

En el presente caso, el juez decidió declarar infundada la objeción formulada y dicha decisión fue confirmada al declarar infundado el recurso de reposición, con lo que permitió que el fiscal interrogara al testigo sobre circunstancias (puntos) distintos a aquellos por los que fue admitido. Respecto a la decisión judicial adoptada dentro de un juicio oral, consideramos que esta debe ser responsable y respetar las reglas que ha señalado la norma procesal, caso contrario, estamos ante decisiones imprevisibles (pues sin debido proceso no hay seguridad jurídica), aun cuando la norma es clara, constituyendo de esta manera una decisión arbitraria⁴⁵.

X. Conclusiones

a) Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso que la ofrezcan oportunamente, que individualicen adecuadamente a los testigos y señalen los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Solo de ese modo la contraparte se encontrará en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus dichos⁴⁶.

b) El artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP señala respecto del contenido de la acusación que si el fiscal ofrece como prueba la declaración de testigos, deberá presentar una lista, individualizándolos con nombre, apellidos, y domicilio o residencia, y señalará, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones; en tanto que en el artículo 352, inciso 5, literal b), del NCPP se establece, como requisito de admisibilidad del medio probatorio, que en la actuación de una testimonial se especifique el punto que será materia de interrogatorio. Es decir, nuestro legislador ha establecido como regla general en el procedimiento penal, el conocimiento, previo al juicio, de cuáles serán los extremos de la declaración del testigo.

c) La posición de que el testigo puede brindar cualquier información en el juicio y no está sujeto a la delimitación que se realizó en la etapa intermedia, atenta contra el principio básico de defensa, propugnado por nuestro NCPP, específicamente en sus manifestaciones del derecho de contar con los medios y el tiempo necesario para preparar la defensa, y de realizar un contrainterrogatorio efectivo.

d) El derecho al contraexamen no es un derecho formal que se cumpla por el solo hecho de permitirle al defensor hacer preguntas. Si el defensor no tuvo la oportunidad de preparar el contrainterrogatorio porque en el juicio el testigo fue interrogado sobre puntos distintos a aquellos para los que fue ofrecido, y se dispuso su admisión, se vulnera el derecho a la defensa en dos vertientes: el derecho a hacer un contrainterrogatorio efectivo y real, y el derecho a realizar una investigación paralela, durante el tiempo de transición que existe entre la audiencia de control de la acusación y el inicio del juicio oral.

e) La exigencia de precisar los puntos sobre los que debe declarar un testigo en el juicio oral, importa un requisito de admisibilidad de la prueba personal, y a la vez es una exigencia implícita del descubrimiento probatorio. El descubrimiento de toda evidencia y elemento material probatorio debe realizarse en la audiencia de acusación, y no en forma parcial ni en oportunidades diferentes. Los elementos probatorios que no sean descubiertos no tienen vocación probatoria y no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba, ni practicarse durante el juicio, por desconocer los principios de lealtad y transparencia. Si bien existe el deber de búsqueda de la verdad en el proceso penal, este deber está subordinado al respeto de la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales, y al cumplimiento de los principios rectores y reglas probatorias del proceso.

f) El descubrimiento probatorio consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas que se practicarán en el juicio oral para respaldar su teoría del caso. La importancia del descubrimiento probatorio consiste en intentar facilitar a las partes la adquisición del conocimiento de las fuentes y elementos de prueba que poseen cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se centra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo en contra del acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscalía, la cual ha contado con todas las prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo tanto, es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del contradictorio y, obviamente, del derecho a la defensa.

XI. Recomendación

Recomendamos que, a través del desarrollo diario en las audiencias de control de acusación, se establezca la exigencia recíproca de la Fiscalía y de la defensa de precisar los puntos sobre los cuales deba declarar el testigo o perito en el juzgamiento; y la exigencia del juzgador de declarar la inadmisibilidad del medio probatorio (órgano de prueba) cuando se incumpla dicho requisito. Asimismo, que se convierta en práctica del juez de juzgamiento la admisión de objeciones sustentadas en que una pregunta está formulada respecto de hechos que no han sido descubiertos, es decir, en que se está interrogando a los testigos sobre puntos por los cuales no fueron ofrecidos.

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__________________________________________

* Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal de Sullana.

1 Sentencia C-1194/05 emitida por la Corte Constitucional de Colombia.

2 La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño procesal norteamericano, particularmente en el proceso Roviaro vs. United States, que conoció la Corte Suprema de los EE.UU. Ante la necesidad de que la defensa tuviera oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación

del principio de justicia procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las decisiones más importantes en la materia figuran Money vs. Holohan 294 U.S. 103 (1935); Brady vs. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United States vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976); véase GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 282.

3 CAVALLARI, Vincenzo citado por VALLESPÍN PÉREZ, David. “Las garantías constitucionales en el proceso penal español”. Disponible en: <http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/2/745/29.pdf>. Esta misma línea ha sido acogida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en las STC 66/1989, del 17 de abril de 1989 y 186/1990, del 15 de setiembre.

4 GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 80. En este mismo sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Aranzadi, Navarra, 2004, p. 342.

5 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1996, p. 416.

6 JAÉN VALLEJO, Manuel. Los principios de la prueba en el proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 21.

7 MIXÁN MASS, Florencio. Juicio oral. BGL, Trujillo, 1996, p. 99.

8 AMBOS, Kai. Principios del proceso penal europeo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 67.

9 Así, incluso el legislador ha previsto la posibilidad de la reserva de la identidad del testigo, pero necesariamente se ha de precisar los puntos sobre los que recaerá la declaración (véase el artículo 248, inciso 2, literal d), del NCPP).

10 Este principio ha sido consagrado en el inciso 3 del artículo I del Título Preliminar del NCPP, que establece: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.

11 El instituto del descubrimiento de la prueba es considerado como una garantía consustancial al derecho de defensa del acusado.

12 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La valoración de la prueba a la luz del nuevo Código Procesal Penal de 2004”. En: Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera. Ara Editores, Lima, 2006, p. 544.

13 En nuestra legislación no podemos desconocer la institución del descubrimiento de la prueba dentro del proceso penal; esta institución encuentra incluso sustento constitucional si acudimos a una interpretación integral y sistemática; podría decirse que el principio general de igualdad constitucional (artículo 2, inciso 2) se integra al artículo 139, inciso 3, que consagra los principios fundamentales del debido proceso, el acceso de las personas a la administración de justicia, y también al inciso 14 del referido artículo 139 que consagra el derecho de defensa.

14 Aunque esta previsión no está señalada en la norma procesal peruana de manera expresa, sin embargo, las pruebas deben obrar en el expediente fiscal, correspondiendo al abogado defensor del imputado extraerlas y ofrecerlas oportunamente.

15 El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

16 GUERRERO PERALTA, Óscar Julián. Ob. cit., p. 282.

17 Así se estableció en la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el Expediente Nº 25920, del 21 de febrero de 2007.

18 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento”. Texto base de la ponencia presentada en el XXVI Congreso Nacional Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, setiembre de 2005.

19 Por lo demás, dicho objetivo de asegurar condiciones para el resguardo de la debida contradicción respecto de la prueba en juicio (“descubrimiento”) está presente en muchas otras normas del NCPP. Sin embargo, la ley jamás aludió explícitamente al “descubrimiento”; quizás por ello esta institución no ha sido desarrollada en toda su magnitud por nuestra doctrina nacional.

20 Así, es perfectamente admisible que la defensa plantee que el Ministerio Público no ha cumplido con el estándar de descubrimiento exigido por el artículo 349, inciso 1, literal h), del NCPP, esto es, la determinación precisa de los hechos o puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones; incluso, se puede lograr que la acusación sea devuelta para que integre dicha omisión o se realice oralmente en la audiencia de control de acusación de acuerdo al artículo 352, inciso 2, del NCPP. Precisamos que el descubrimiento trata problemas de inclusión probatoria, es decir, de requisitos de admisibilidad de medios probatorios, y no de exclusión probatoria.

21 TAVOLARI, Raúl. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 94.

22 Siempre que se llega a un proceso es necesario que se tenga como uno de los elementos imprescindibles el principio de contradicción, ya que por medio de este se permite a las partes tener una igualdad procesal, para que estas tengan los mismos derechos y la misma facultad de practicar las pruebas, con la finalidad de que ninguna de ellas se encuentre indefensa frente a la otra. Así lo ha previsto el legislador en el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar del NCPP cuando dice que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio (...)”.

23 Así, por ejemplo, se ha dicho: “Una condición necesaria para hacer efectiva la contradictoriedad en el juicio consiste en que cada una de las partes, en algún momento anterior al juicio, debe mostrar a la otra qué es lo que tiene para sustentar su caso, avisando a la contraparte cuáles son los medios de prueba específicos o la información con la que intentará hacer prevalecer su pretensión. Se dice incluso, para graficarlo con una imagen común, que las partes deben mostrar sus cartas, como en el póquer. Esta actividad es la que se denomina descubrimiento o discovery en el derecho anglosajón (…). Pero el descubrimiento no solo cumple una función respecto del debido proceso sino que también, y estrechamente ligado a lo anterior, cumple una función respecto del control de la calidad de la información que cada parte presentará en el juicio para que el tribunal resuelva el conflicto teniendo información de buena calidad (…). Así, la posibilidad de que la contraparte pueda conocer los medios de prueba antes del juicio le permitirá preparar la confrontación de la información entregada por ese medio de prueba (control de la calidad)”; DUCE, Mauricio; MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián. “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”. En: Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina. Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago de Chile, 2008, pp. 52-53.

24 SSTC recaídas en los Expedientes Nº 1014-2007-PHC/TC y Nº 6712-2005-HC/TC.

25 En resumen, el momento en que el fiscal y las demás partes deben ofrecer sus medios de prueba es la fase intermedia (artículos 349, inciso 1, literal h), y 350, inciso 1, literal f), del NCPP).

26 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 258.

27 Artículo 355, inciso 1, del NCPP: “Recibidas las actuaciones por el juez penal competente, este dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede de juzgamiento y de la fecha de realización del juicio oral (...). La fecha será la más próxima posible con un intervalo no menor de diez días”.

28 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pp. 194-195.

29 Ibídem, p. 70.

30 Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado N° 25920.

31 También en el sistema o modelo dispositivo acogido por el proceso civil peruano, conforme al artículo 223, se dispone que: “El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. (…). Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto”. Este código avanza aún más, al normar en su artículo 225 el límite de la declaración testimonial, señalando: “El testigo será interrogado solo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente”.

32 Véase DUCE, Mauricio; MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián. Ob. cit., p. 54.

33 Debe quedar claro que no es necesario señalar circunstanciadamente todos los hechos sobre los cuales versará la declaración, sino solo los fundamentales, con lo cual se logra delimitar el objeto de la declaración del respectivo testigo en el juicio, y facilitar el control a de las partes; HURTADO POMA, Juan. “¿Qué se discute en la audiencia de control de acusación?”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/controldeacusacionpdf.pdf>, pp. 10-11.

34 Una primera observación que cabe apuntar es que las condiciones mínimas que permiten desarrollar un contraexamen efectivo a la defensa no se agotan en el tipo de actividad que las partes pueden desarrollar dentro de la audiencia de juicio. El derecho al contraexamen no solo cubre el ejercicio del abogado defensor de realizar preguntas a un testigo presentado por la Fiscalía. Para que este tenga la oportunidad de ser pleno y efectivo, se requiere también de un trabajo fuera de audiencia, constituido por averiguaciones mínimas respecto de los testigos, que permitan preparar adecuadamente dicho ejercicio en el desarrollo del plenario.

35 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., pp. 194-195.

36 BLANCO, Rafael; DECAP, Mauricio; MORENO, Leonardo y ROJAS, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile, 200, p. 113.

37 DUCE, Mauricio; MARÍN, Felipe y RIEGO, Cristián. Ob. cit., p. 54.

38 En este extremo, el Quiroz Salazar, respecto del contrainterrogatorio dice: “Estoy convencido que en esta discusión tiene mucho que ver la discrecionalidad del juez y sobre todo los paradigmas e ideología política procesal de este operador, si en su cabeza gobiernan los ideales del inquisitivo o querer descubrir a como dé lugar la verdad material, no va compartir la perspectiva restrictiva, sino más bien la extensiva (sin límite alguno), por lo tanto, permitiría toda clase de preguntas, sin interesarle el alcance del contrainterrogatorio, y solamente le interesaría si las preguntas son pertinentes. El Código de 2004 en su artículo 378, inciso 4, (es genérico) permite en alguna medida la discrecionalidad del juez cuando prescribe “moderará el interrogatorio”; QUIROZ SALAZAR, William. El contrainterrogatorio en el sistema procesal acusatorio. Disponible en: <www.accesocapacitacion.com/estudiantes-en-accion/122-contrainterrogatorio-sistema-procesal-acusatorio>.

39 Al respecto, en la jurisprudencia comparada, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, se ha pronunciado en un caso similar en la Casación Nº 30838, del 31 de julio de 2009, magistrado ponente: Yesid Ramírez Bastidas.

40 El testigo ofrecido por la Fiscalía no fue admitido para demostrar otra cosa que la circunstancia de la fuga de los imputados.

41 A partir de lo sustentado, es necesario que el tribunal de juicio oral sea muy estricto en orden a acoger las objeciones que la defensa pueda plantear para evitar que los testigos se alejen de los puntos respecto de los que están explícitamente habilitados a declarar.

42 Ofrecimiento genérico.

43 Cuando durante el examen del testigo, el interrogador desea ampliar el alcance de los temas respecto de aquellos para los que fue propuesto, existe la posibilidad opcional de la parte de objetar con el fundamento de que la pregunta corresponde a temas no descubiertos en la etapa intermedia, por lo tanto, dicha pregunta será rechazada por el juez. Ello, además, bajo la lógica de que ambas partes estuvieron en la audiencia de preparación del juicio (etapa intermedia), en donde anunciaron públicamente sus medios de prueba a ser actuados y exhibidos en el juicio, y en donde deben haber expresado obligatoriamente para qué deben ir a juicio sus testigos (y sobre qué temas van a declarar dichos órganos de prueba).

44 Ante la objeción formulada por la parte respecto de una pregunta al testigo sobre un tema no especificado en la etapa de admisión (no descubierto en la etapa previa al juicio), corresponde al juez resolver inmediatamente. Ante su decisión solo procede el recurso de reposición, conforme lo señala el artículo 415, inciso 1, del NCPP. Si este recurso es desestimado, la parte que lo formuló, estratégicamente debe dejar expresa constancia de la disconformidad de lo resuelto, esto con la finalidad de cuestionar la decisión posteriormente –de ser el caso, en la audiencia de apelación–; de lo contrario, si no se deja expresa constancia, se entenderá que la decisión desestimatoria ha sido consentida.

45 El debido proceso constitucional o simplemente debido proceso exige que el proceso, además de estar regulado por la ley y reservado exclusivamente a ella, debe ser garantía de una serie de derechos y principios, que tiendan a proteger a la persona humana frente al silencio, arbitrariedad o error, tanto de los aplicadores del Derecho como del propio legislador. La literatura jurídica no ha sido unívoca al definir el debido proceso. Se ha definido como “el proceso que es debido, o sea, justo y apropiado”, o como “aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las reglas y derechos establecidos por el constituyente en un Estado democrático, las cuales deben, acto seguido, ser reconocidas y garantizadas eficazmente por el legislador procesal”; RAMOS MÉNDEZ, Francisco citado por VÁSQUEZ ESPINA, Marcos. “El debido proceso. Una perspectiva procedimental práctica”. En: Revista del Abogado. N° 29, Año 8, Colegio de Abogados de Chile, Santiago de Chile, noviembre de 2003, pp. 12-14.

46 Una de las facultades señaladas en el artículo 378, inciso 2, del NCPP es contrainterrogar a los testigos; y para poder contrainterrogar, hay que conocer de antemano los temas sobre los que declarará y que fueron los temas por los que fue ofrecido; caso contrario el juicio se viciaría de improvisación.