El autor critica la Casación Nº 782-2015, por asumir, sin mayor sustento dogmático, la tesis de la ruptura del título de la imputación y la impunidad del partícipe en los delitos especiales. A su juicio, los ilícitos penales funcionariales, como el enriquecimiento ilícito, son delitos de infracción de deber, que admiten participación delictiva, la cual se sustenta en el principio de accesoriedad y en la teoría de la unidad en el título de la imputación.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 16, 23, 24, 26, 27, 104, 387 y 401.

Palabras clave: Delitos comunes / Delitos especiales propios / Delitos especiales impropios / Delitos de infracción de deber / Principio de accesoriedad / Principio de incomunicabilidad

Fecha de envío: 20/09/2016

Fecha de aprobación: 27/09/2016

I. Introducción

Uno de los temas más importantes de la teoría de la autoría y la participación es el relativo a los delitos especiales. El profesor español Gómez Martín señala, refiriéndose a la doctrina y jurisprudencia española, que era uno de los tópicos más ignorados por estas, afirmación que puede utilizarse para describir el estado del tratamiento de los delitos especiales en nuestro país, donde temas como el de la accesoriedad de la participación y el nunca acabado problema de la participación del extraneus en estos delitos no ha merecido un desarrollo doctrinal ni un tratamiento jurisprudencial adecuado.

Recientemente, con fecha 6 de julio de 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha expedido la Casación Nº 782-2015-Del Santa, donde, analizando el delito de enriquecimiento ilícito previsto por el artículo 401 del Código Penal, establece como doctrina jurisprudencial vinculante que el artículo 26 del Código Penal establece la teoría de la ruptura del título de imputación y que en los casos de delitos especiales la penalidad prevista por dichos tipos penales solo alcanzan al autor, siendo impune la intervención del partícipe.

Dicha teoría ha sido asumida sin mayor profundidad y análisis –como si el asunto no lo mereciera– y se ha sentado doctrina acerca de la intervención del extraneus en esta clase de delitos.

En nuestro ordenamiento jurídico se ha aceptado la tesis de la diferenciación en la autoría; se ha adoptado la teoría restrictiva de autor –salvo en los delitos culposos, donde rige la unitaria–; se ha aceptado la división del binomio delitos de dominio/delitos de infracción de deber; rige como principio la tesis de la accesoriedad limitada (proveniente de la doctrina alemana)¹.

Igualmente, desde hace más de quince años, en forma mayoritaria, se ha asumido la vigencia de la tesis de la unidad del título de imputación, según la cual en los delitos especiales, además de la atribución al sujeto cualificado –intraneus– como autor del delito especial, se imputa al partícipe su intervención por el mismo delito. Asimismo, cabe acotar que los delitos especiales han sido desarrollados por la doctrina con mucha anticipación a la teoría de los delitos de infracción de deber.

Igualmente, debe resaltarse que la categoría de delitos especiales no existe de lege lata, ni aparece en nuestro Código Penal, ni está formulado como un concepto legal, sino que se trata, como afirma Bacigalupo, de un concepto elaborado por la doctrina a partir de la teoría de las normas².

En el presente trabajo, se hace alusión de forma breve a las nuevas formulaciones de los delitos especiales y al desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber, a la cual nos adscribimos. Por la complejidad de su tratamiento, no se abordarán todos los problemas de participación en los delitos especiales o delitos de infracción de deber propios o impropios. Asimismo, solo se expondrán líneas generales del estado de la teoría de los delitos especiales y de los delitos de infracción de deber, que permitirían la participación de sujetos no cualificados en delitos especiales propios o impropios o –en términos de Sánchez-Vera– delitos de infracción de deber propio o impropio.

II. Delitos comunes y delitos especiales

1. Delitos comunes

En los delitos comunes cualquiera puede ser autor del delito³; generalmente han sido formulados por el legislador sin introducir en su configuración circunstancias o calidades especiales para su autoría; se suele utilizar la fórmula genérica “el que”, salvo algunas excepciones que se pueden extraer de la misma formulación típica. Por su parte, prima facie, puede señalarse que los delitos especiales solo pueden ser imputados a título de autoría a un “círculo reducido” de personas, a un grupo de sujetos que reúne una cualidad exigida en el tipo penal: los intranei.

Según Villa Stein, el supuesto de la autoría en los delitos especiales está referido a un grupo limitado de autores; se trata de aquellos delitos que limitan el número de autores, exigiendo calidades o características especiales en los tipos correspondientes⁴. Esta distinción es aceptada y, a la vez, cuestionada en la doctrina penal, formulándose el conocido binomio delitos comunes/delitos especiales, distinción que responde a las características del sujeto activo.

Así, refiere Rueda Martín que cuando los tipos delictivos protegen los bienes jurídicos frente a todos, podemos considerar que estos tipos comunes son delitos de dominio, en la medida en que se prohíbe a todos los individuos la realización de acciones tendentes a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico⁵; esta distinción no es meramente formalista, sino que tiene un fundamento material, en virtud del cual se explica la limitación de la autoría en los delitos especiales a determinadas categorías de sujetos⁶.

2. Los delitos especiales

En doctrina penal se ha formulado un intenso debate relacionado con la naturaleza de los delitos especiales, sobre el fundamento de la restricción de los autores⁷, sobre la posibilidad de imponer una penalidad al extraneus y el quantum de pena, si es igual a la del autor o puede ser aminorada.

Se ha identificado un concepto simple de delito especial, que, según Gómez Martín, se define como aquella clase de tipo penal que se distingue por describir una conducta que solo será punible a título de autor cuando sea realizada por sujetos que posean ciertas condiciones especiales requeridas por la ley; y un concepto complejo, en virtud del cual el delito especial se define por la fundamentación material de la restricción del círculo de autores operada por el tipo⁸.

La distinción es importante porque si se adopta una posición estricta del delito especial, algunos delitos considerados especiales deberán ser calificados como delitos comunes; pero si se opta por un concepto amplio, se incluiría dentro de los delitos especiales a los denominados delitos de posición⁹, a los delitos de deber jurídico especial y algunas otras calificaciones.

Por otro lado, se distingue un concepto autónomo de delito especial, el cual proviene de la teoría general del delito, que identifica categorías conceptuales que se presentan como binomios expresados en las formas de aparición del delito. A los binomios comisión-omisión, autoría-participación y tentativa-consumación se añade ahora el de delito especial-delito común, siendo relevante esta distinción para resaltar la autonomía conceptual del delito especial frente a los conceptos unitario, restrictivo o extensivo de autor o del dominio del hecho, es decir, esta categoría debería ser compatible con cualquier concepto de autor¹⁰.

Sin embargo, es el concepto dependiente del delito especial el que predomina en la doctrina –alemana principalmente–. Considera que los delitos especiales son una mera agrupación típica dentro de una determinada forma de aparición del delito, y que no se pueden definir los delitos especiales sin referencia a la autoría. Esta forma de aparición delictiva es a la que con mayor frecuencia se hace referencia en las definiciones del delito especial¹¹.

2.1. Los delitos especiales propios

Se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto por el precepto penal es determinante o esencial para la existencia del delito –fundamenta la responsabilidad en dichos tipos delictivos–. En esta clase de delitos no existe correspondencia con un delito común subyacente; como aclara Ferré Olivé, no existe un comportamiento idéntico, realizado a título de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida, por lo que si falta en la persona imputada como autor la calidad exigida por el tipo, el hecho será atípico, lo cual beneficia tanto a los autores como a los partícipes¹².

En el mismo sentido, Bacigalupo precisa que, tratándose de delitos especiales propios, la característica personal especial del autor es el fundamento mismo de la punibilidad. Aquí la conducta viene descrita de tal manera que solo puede ser autor el sujeto que ostente la característica exigida por el tipo, los demás intervinientes solo pueden ser partícipes¹³.

Robles Planas apunta que si el que realiza la conducta no ostenta la cualificación requerida no puede ser en ningún caso autor; reconoce que es en esta clase de delitos donde se presentan mayores dificultades, pues el hecho viene definido por la infracción del deber de los sujetos especialmente obligados¹⁴.

En el Perú, Abanto Vásquez ha señalado que en esta clase delitos la cualidad especial del autor fundamenta el injusto penal, por ejemplo, el abuso de autoridad (artículo 376), el enriquecimiento ilícito (artículo 401) y el prevaricato (artículo 418)¹⁵.

2.2. Los delitos especiales impropios

A estos delitos los caracteriza la calidad especial referida en el tipo correspondiente, la cual, sin embargo, solo atenúa o agrava la pena del autor –sujeto cualificado–, existiendo además una correspondencia –fáctica– con un delito común, que es el que cometería el autor en el supuesto de no poseer la calidad exigida¹⁶.

La cualidad típica solamente equivale a un elemento adicional que agrava el injusto ya existente en un delito común –subyacente al especial– de tal manera que, como observa Abanto Vásquez, si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común¹⁷. En este tipo de delitos las características que cualifican la autoría solo tienen una función modificadora de la punibilidad¹⁸.

Gómez Martín considera que la distinción entre delitos especiales propios e impropios, es completamente innecesaria y constituye una de las más perniciosas clasificaciones conocidas¹⁹. Esta posición es compartida por Sánchez-Vera Gómez-Trelles, quien señala que en contra de la posición mayoritaria, los delitos especiales impropios no constituyen delitos distintos a los delitos comunes²⁰; y por Robles Planas, quien entiende que los delitos especiales impropios solo contienen agravaciones de carácter personal. Añade que la intervención de un extraneus en estos delitos no ha de verse como un interviniente en un delito especial, sino en el único delito existente, afirmando concluyentemente que: los denominados delitos especiales impropios no son, en realidad, delitos especiales²¹.

Modernamente se afirma que es preferible entender que en todos los delitos especiales, tanto en los “propios” como en los “impropios”, los elementos delimitadores de la autoría fundamentan la pena²², restando así importancia a la distinción tradicional.

2.3. Nuevas formulaciones sobre los delitos especiales

Los nuevos desarrollos de la teoría de los delitos especiales postulan que el principal elemento que los caracteriza es el injusto especial que lo distingue, existiendo cuatro criterios diferenciadores, expuestos por Gómez Martín:

a) Las teorías de la norma especial aluden a una diferencia de naturaleza normológica: los delitos especiales consistirían en la infracción por parte del extraneus de una norma especial con destinatarios limitados;

b) Las teorías del deber jurídico especial, donde existen posiciones defendidas por Welzel y Kaufmann –finalistas–, así como la teoría de los delitos de infracción de deber creada por Roxin, seguida y desarrollada por Jakobs, y que identifica el injusto con la trasgresión del deber jurídico especial por parte del autor;

c) Las teorías de la posición especial, que obedecen a la voluntad legislativa de circunscribir la autoría a aquellos sujetos que se encuentren en una especial posición especial o en una relación de confianza con respecto al bien jurídico protegido o a su titular, respectivamente;

d) Las teorías del dominio del hecho, que señalan que en gran parte de los delitos especiales la cualificación del autor expresa la circunstancia de que el bien jurídico que la norma quiere proteger, se encuentra especialmente implicado en un ámbito de responsabilidad que depende del intraneus, y que es sostenida por Schünemann, Gracia Martín y Rueda Martín²³.

2.3.1. La teoría de los delitos de posición o de posición especial

Son aquellos en los que la restricción a ciertos sujetos activos obedece a que se hallan en una posición idónea o especial, o en una relación de confianza, para lesionar el bien jurídico.

Robles Planas considera que no son en realidad delitos especiales, sino delitos de posición, donde esta posición opera como requisito para otorgar relevancia penal a las conductas²⁴. Lo único que se requiere para que pueda afirmarse su presencia es la concurrencia de un sujeto activo en la posición especial de afectación al bien jurídico, que generalmente determina la autoría, salvo supuestos especiales como, por ejemplo, el del que obra en error provocado.

Gómez Martín profundiza aún más en esta clasificación²⁵, señalando que es necesario distinguir entre dos clases de delitos especiales: los delitos especiales en sentido estricto y los delitos especiales en sentido amplio. En los primeros solo pueden ser autores del delito quienes ostenten una especial posición respecto al bien jurídico; y en los segundos, la restricción del círculo de posibles autores se debe a razones de tipificación de una determinada realidad fenomenológica habitual. A estos los clasifica en dos clases de infracciones penales: a) delitos especiales de posición, que comprenden dos grupos: i) los delitos especiales de posición institucionalizada, donde la cualidad puede presentar una dimensión objetiva, que es comunicable a todo interviniente en el hecho, y una subjetiva, personal, incomunicable al extraneus, y permite descargar una parte de su responsabilidad; y, ii) los delitos que se fundamentan en una posición social no institucional; b) delitos especiales con elementos meramente tipificadores (delitos especiales en sentido amplio). En ambas constelaciones, Gómez Martín acepta la penalidad del partícipe extraneus.

2.3.2. Los delitos especiales de deber

Son aquellos donde para la constitución del tipo es necesaria la presencia de un deber especial, como sucede en los delitos contra la Administración Pública; solo es autor en quien concurra la cualificación específica, por lo tanto, afirma Robles Planas, esto supone afirmar la impunidad de todo extraneus en un delito especial de deber. Señala que quienes sostienen la posibilidad de la responsabilidad del sujeto no cualificado en un delito especial consideran que la institución positiva también vincula al no obligado por ella, lo cual implica atribuir responsabilidad a dicho extraneus por un título de imputación distinto²⁶.

2.4. Los delitos especiales: ¿son delitos de infracción de deber?

Mientras que un sector de la doctrina penal nacional y extranjera considera que los delitos de infracción de deber se encuentran dentro de la clasificación de los delitos especiales, existe otro sector importante que postula su diferenciación.

Se debe resaltar que la jurisprudencia nacional no ha efectuado ningún aporte relevante tendiente a tomar partido por alguna de estas posiciones, limitándose, a lo más, a citar textualmente a Roxin respecto de la configuración de los delitos de infracción de deber, o a autores nacionales como Caro John, quien ha efectuado una detallada exposición sobre este tema²⁷.

Así, las resoluciones supremas, sin efectuar la distinción, generalmente en los casos que abordan delitos contra la Administración Pública, por ejemplo en el delito de peculado, definen este problema de la siguiente manera: “el delito de peculado es un delito especial y de infracción de deber”, no alcanzándose a apreciar si diferencian ambas categorías o las consideran símiles, demostrando así poca profundidad en el análisis doctrinario.

Modernamente, Gómez Martín, quien es uno de los autores que más ha desarrollado el tema, considera que los delitos especiales, donde se ha restringido la autoría a un círculo limitado de sujetos, es un concepto más amplio y no coincidente con el de delitos de infracción de deber. Sostiene que los delitos especiales presentarían un contenido de injusto especial que los distinguirían no solo cuantitativamente, sino además cualitativamente del resto de delitos.

En sede nacional, Caro John ha precisado que los delitos especiales se diferencian de los delitos de infracción de deber, señalando que su equiparación contribuye a una “confusión de planos”, pues mientras la dicotomía delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales del legislador, la de delitos de dominio/delitos de infracción de deber recoge una diferenciación material²⁸, afirmando que los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio.

Similar posición sostiene Pariona Arana, quien considera que los delitos de infracción de deber son distintos a los delitos especiales, pues se trata de dos categorías conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y surgen de dos modos diversos de clasificar los delitos: delitos comunes/delitos especiales y delitos de dominio/delitos de infracción de deber, ambas categorías se diferencian materialmente, pues tienen contenidos y funciones diferentes²⁹.

Agrega Pariona Arana que lo que caracteriza a los delitos especiales es el elemento típico especial que caracteriza a la persona del autor³⁰, el cual, sin embargo, no determina las formas de intervención; mientras que los delitos de infracción de deber son definidos en función del deber especial, siendo su infracción lo que convierte en autor al agente (y no del elemento típico especial)³¹.

Asimismo, García Cavero parte de la clasificación de delitos de dominio/delitos de infracción de deber³², señalando que los delitos especiales pueden ser configurados como delitos de dominio o como delitos de infracción de deber³³.

En la doctrina extranjera, también existen posiciones a favor de la diferenciación de los delitos de infracción de deber con los delitos especiales. Así, Bacigalupo afirma que la categoría dogmática de los delitos de infracción de deber se debe distinguir de la de los delitos especiales, que pueden, aunque solo sea en parte, ser considerados precursores de los delitos de infracción de deber³⁴.

De la misma forma, Jakobs distingue entre delitos de infracción de deber y delitos especiales. Estos últimos serían delitos en los cuales existe una mera restricción del círculo de los posibles autores sin más, mientras que en los primeros el legislador establece la restricción del círculo de posibles autores precisamente por la existencia de una institución en su trasfondo³⁵.

Por su parte, Abanto Vásquez parece considerar que dichas categorías son equiparables, señalando que hasta la actualidad no se ha encontrado una solución plenamente satisfactoria para tratar con justicia todos los casos de autoría y participación en delitos especiales (o de “infracción de deber”). Sobre el particular, recomienda adoptar la tesis de los delitos de infracción de deber sin renunciar al “dominio del hecho” en la medida en que el tipo penal lo exija³⁶.

De la misma forma, Sánchez-Vera Gómez-Trelles considera que la denominación de delitos especiales propios e impropios debe entenderse equivalente a los que denomina delitos de infracción de deberes propios e impropios³⁷; de modo que: i) pueden coincidir en un caso concreto un delito especial que a la vez sea un delito de infracción de deber; ii) puede presentarse un delito especial que a la vez sea de dominio; iii) es una posición mayoritaria que dentro de los delitos especiales existen delitos especiales de dominio y delitos especiales de infracción de deber.

La doctrina legal de la Corte Suprema no se refiere a los delitos especiales, salvo que se entienda que asume –contradiciendo a la doctrina penal mayoritaria– que son equiparables a los de infracción de deber. En el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, fundamentos 11 y 12, se señala que: “El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial”; y añade que “esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26 del Código Penal”. Este Acuerdo Plenario fue suscrito por cuatro de los jueces supremos que luego suscribieron la Casación Nº 782-2015-Del Santa.

III. Las teorías acerca del título de imputación

En la participación de sujetos no cualificados –extraneus– en los delitos especiales se generan los problemas sobre el título de imputación que se les atribuye, para resolverlos, la doctrina desde hace mucho tiempo ha desarrollado las teorías de la unidad y de la ruptura del título de imputación.

1. La teoría de la unidad del título de imputación

Actualmente, esta teoría es ampliamente aceptada en la doctrina^{38 39}. Postula que el sujeto no cualificado puede ser partícipe del delito especial, ya que la norma que subyace al tipo penal también está dirigida al extraneus. Explica que la incomunicabilidad de las circunstancias del artículo 26 del Código Penal se refiere a circunstancias distintas de las que fundamentan la tipicidad.

Sin embargo, esta teoría presenta deficiencias cuando se trata de resolver los supuestos de un intraneus que se vale de un extraneus que actúa dolosamente (el instrumento doloso no cualificado) y que daría como resultado que al sujeto cualificado solo se le sancione como partícipe de un delito común, en casos de delitos especiales impropios –ya que el autor extraneus carecía de la calificación especial–.

Cuando se trata de delitos especiales propios, según esta teoría, la impunidad se extiende tanto al sujeto cualificado como al no cualificado, pues, como explica Abanto Vásquez, la conducta del extraneus sería atípica y en virtud del principio de la accesoriedad limitada, la participación del intraneus también sería impune⁴⁰.

Cabe hacer mención que esta es la teoría que se ha venido aplicando en los últimos años en la jurisprudencia nacional, a pesar de que ya se había reconocido la clasificación del binomio delitos de dominio/delitos de infracción de deber, incluso por la doctrina jurisprudencial.

2. La teoría de la ruptura del título de imputación

Esta teoría postula que “cada uno responde por su propio injusto”. Precisa Abanto Vásquez que sus partidarios se apoyan en la teoría de la comunicabilidad de circunstancias personales del artículo 26 del Código Penal⁴¹, que postularía que solo a los sujetos cualificados –los intranei– se les puede aplicar la sanción prevista por tipo penal correspondiente del delito especial en calidad de autores; y que a los extranei solo se les puede atribuir responsabilidad como partícipes, si existe un tipo penal común que concurre en el caso concreto. Además, esta teoría asume que el artículo 26 del Código Penal establece que la cualidad de los tipos especiales no debe nunca servir de base de la tipicidad y la pena de los partícipes extranei^{42 43}.

Por ejemplo, en los delitos especiales impropios el sujeto cualificado es autor de peculado, mientras que el partícipe lo será del delito de hurto; por su parte, en los delitos especiales propios, donde no existe un delito común subyacente al especial, la intervención del partícipe siempre sería impune, como se postula en la Casación Nº 782-2015-Del Santa, para el testaferro del delito de enriquecimiento ilícito.

Rojas Vargas considera que la solución propuesta por la teoría de la autonomía o ruptura del título de imputación es inaceptable, pues introduce dos calificaciones sobre un mismo supuesto de hecho y desconoce la accesoriedad de la participación. Reconoce, además, que la teoría dominante es la de la unidad de la imputación, sin embargo, afirma que podría admitirse planos distintos de imputación delictiva para un mismo hecho delictivo en atención a las calidades personales de los concurrentes al delito, y cita como ejemplos al peculado doloso, al enriquecimiento ilícito y algunas modalidades de abuso de autoridad. En todo caso, reconoce las falencias de esta teoría y postula una tesis intermedia que recoge los puntos fuertes de cada planteamiento^{44 45}. La mayor de las críticas contra esta teoría es que genera lagunas de impunidad y atenta contra el principio consolidado de la accesoriedad de la participación.

IV. Los delitos de infracción de deber

La importancia del desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber, desde su formulación inicial por Claus Roxin, consiste en que permite superar, entre otros, el problema irresoluble de la autoría en supuestos de intervención de un instrumento doloso no cualificado, donde no alcanzaba la teoría del dominio del hecho.

En nuestro concepto, esta teoría permite superar los problemas de intervención del extraneus en los delitos especiales, pues en los delitos de infracción de deber solo puede ser considerado autor quien infringe el deber especial, siendo partícipe quien intervenga en el hecho punible sin tener dicho deber.

Una vez más, sorprende el escaso aporte de la doctrina jurisprudencial, sobre todo teniendo en cuenta que los problemas de las tesis de la unidad y de la ruptura del título de imputación pueden ser solucionados de una forma más coherente con esta teoría, la que, por lo demás, ha sido “aceptada” en un Acuerdo Plenario por los magistrados penales supremos. Igualmente, en la doctrina nacional existen diversos trabajos que explican el desarrollo de esta teoría, resaltando los de Caro John y Pariona Arana⁴⁶.

La categoría de delitos de infracción de deber fue identificada por Roxin en 1963 en un contexto en que la autoría era explicada a través del dominio del hecho⁴⁷. Roxin sostuvo fundamentalmente que existen tipos penales que no precisan de ningún dominio del hecho para su realización, que solo pueden ser configurados mediante la infracción de un deber especial del autor, como los delitos de funcionarios, donde no es suficiente la categoría de los delitos especiales para fundamentar la autoría⁴⁸, sino que esta solo puede atribuirse a aquel en quien reside la infracción del deber, que es un deber extrapenal, preexistente al hecho, y originado generalmente en otras ramas jurídicas.

Es aceptada por Roxin la participación del extraneus en esta clase de delitos; precisamente, esta situación del partícipe de no encontrarse en la relación del deber especial requerida por el tipo lo caracteriza como partícipe, pues se debe tener en cuenta que la infracción del deber especial no constituye el fundamento de punición de estos preceptos, sino solo de su autoría, siendo el fundamento de punición la lesión del bien jurídico⁴⁹.

El desarrollo posterior de esta teoría se le debe a Jakobs, quien lo ha hecho desde su posición funcional-normativista. Así, dentro de su categorización distingue entre: i) delitos de organización o de competencia por organización, relacionados con el deber negativo de carácter general o neminem laede –obligación de no dañar–, que se expresa en no inmiscuirse ilegítimamente en un ámbito de organización ajeno; y, ii) delitos de competencia por institución, que se fundamentan en deberes positivos que obligan a un sujeto a conformar un mundo normativo común con otro sujeto, y que atienden a estatus especiales como el de padre, policía o juez, con deberes especiales. Se diferencia de la tesis de Roxin en que, para este, la lesión del deber es solo un criterio que determina la autoría del hecho, mientras que para Jakobs la lesión del deber es el fundamento de la imputación⁵⁰.

La formulación de la teoría de los delitos de infracción de deber ha recibido además aportes fundamentales de Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Bacigalupo y en el ámbito nacional de Pariona Arana, quien ha elaborado su tesis doctoral sobre el tema –según sus propias palabras– desde una perspectiva funcional materialista.

La importancia que se le presta a esta teoría consiste en que permite superar las deficiencias de la teoría del dominio del hecho y –en nuestro concepto– los problemas de participación de los sujetos extranei en delitos especiales; además, hace de la determinación y delimitación de las formas de intervención una labor racional y justa⁵¹.

Una de las ideas fundamentales que entra en consideración cuando se trata de estos delitos está relacionada con su naturaleza, es decir, cuando se trata de determinar si la infracción del deber fundamenta el injusto o solo la autoría. Pariona Arana, siguiendo la tesis inicial de Roxin, considera que la infracción del deber constituye el criterio dogmático por excelencia para determinar y delimitar la autoría en los delitos que suponen la existencia de un deber especial⁵², diferenciándose de la postura de Jakobs y de Sánchez-Vera Gómez-Trelles⁵³.

Pariona Arana considera que el injusto penal presupone una lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente protegido, y que no es suficiente la infracción del deber. Asimismo, diferenciándose de Roxin, considera que los deberes que fundamentan la autoría tienen naturaleza penal, y los que se originan en otros ámbitos tienen significado cuando se adecuan a la teoría del Derecho Penal⁵⁴, siendo este uno de sus aportes más significativos a la teoría de los delitos de infracción de deber.

V. La participación y el principio de accesoriedad

1. La participación

La participación delictiva es una actividad que se encuentra en dependencia respecto de la conducta desplegada por el autor. La posición de la doctrina mayoritaria considera que el partícipe favorece la conducta –típica y antijurídica del autor–⁵⁵, siendo el contenido de lo injusto de la participación determinado⁵⁶ por contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; en tal sentido, la participación “afecta” el mismo bien jurídico que la conducta principal.

Nuestro Código Penal, que adopta el sistema diferenciador, señala quiénes son autores –artículo 23– y quiénes partícipes –artículos 24 y 25–, sin embargo, no establece cómo deben distinguirse los autores, instigadores y cómplices, tarea que debe efectuar la jurisprudencia y la doctrina⁵⁷ con base en el rol de los intervinientes en el hecho, para diferenciarlos de quienes solo colaboran en su realización; por esta razón, siempre el autor es el personaje central y el partícipe la persona que determina al autor –instigador– o le presta colaboración –cómplice–. La participación no tiene nada que ver, en sentido estricto, con la ejecución del hecho que el autor lleva a cabo, puesto que si tuvieran algo que ver, dichos sujetos dejarían de ser partícipes.

2. El principio de accesoriedad

En la teoría de la participación delictiva, la figura central del hecho es el autor. Quienes intervengan en él de otro modo –instigando o colaborando– participarán en un hecho que “pertenece” a otro sujeto, que es el autor del evento delictivo. El carácter de la participación, como se advierte, es “accesorio” al hecho desarrollado por el autor.

Esta idea que se encuentra plasmada en el denominado principio de accesoriedad, que constituye uno de los pilares de la teoría restrictiva de la autoría en que se basa nuestro ordenamiento penal, donde se acepta la diferenciación entre autores y partícipes. Este principio permite explicar que la participación no constituye un “injusto independiente”, pues depende del hecho principal –el injusto del autor–, pero, a la vez, por constituir un ataque propio al bien jurídico –realizado por el partícipe– da lugar a un “injusto autónomo”⁵⁸.

La accesoriedad es la esencia de la participación, pues participar es contribuir a la realización de un injusto ajeno, el injusto del autor⁵⁹; por esta razón, la participación no puede constituir un tipo delictivo autónomo. La accesoriedad puede ser cualitativa: en nuestro ordenamiento jurídico se requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico (accesoriedad limitada); también es cuantitativa, en tanto expresa el grado de evolución externo del delito: es exigible por lo menos que el injusto del autor haya alcanzado el grado de tentativa –artículo 16 del Código Penal⁶⁰. La culpabilidad, por constituir un juicio de reproche personal, no es requerida para fundamentar la participación; de esta forma, si el autor resultara finalmente inculpable y los partícipes actuaran culpablemente, se puede sancionar a estos últimos por el delito cometido por el autor, es decir, la accesoriedad limitada significa que basta un hecho típico y antijurídico del autor⁶¹.

VI. El principio de incomunicabilidad

Este principio se refiere, como precisa Villavicencio Terreros, a las circunstancias y cualidades personales que, al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo, no se comunican a los demás.

Existe discrepancia si se refieren a las circunstancias y cualidades personales o a las materiales, existiendo como antecedente el Código Penal de 1924, que en su artículo 104 indicaba: “Las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad y la penalidad de algunos de los autores o cómplices, no modifican la de los demás autores o cómplices del mismo hecho punible”. Dicha norma constituye fuente interpretativa del actual artículo 26 del Código Penal de 1991, por lo que hay que darle la razón a quienes refieren que este está referido a las circunstancias personales.

Otro problema a determinar es establecer si dichas circunstancias y cualidades están referidas a la culpabilidad y a la penalidad o se refieren, además, al ámbito de lo injusto. Villavicencio Terreros sostiene que las calidades personales del autor que integran el injusto afectan siempre al partícipe, pues ello se desprende del principio de accesoriedad limitada, y están referidas tanto a la culpabilidad como a la penalidad, existiendo otras posiciones que señalan que estas circunstancias se refieren a elementos personales que, en relación con la especial posición del autor, disminuyen o excluyen la punibilidad⁶².

Sobre el tema de la incomunicabilidad de las circunstancias, que es sumamente debatido en la doctrina penal, y donde hasta ahora no existe una posición sólida –como parece haberla encontrado la Casación Nº 782–2015-Del Santa– sobre cuáles son las “circunstancias” y “cualidades” que afectan la responsabilidad de los intervinientes “en el mismo hecho punible”, la norma considera posible la intervención de intranei y extranei, y en nuestro concepto, no establece la ruptura del título de imputación, como se ha sostenido.

De otro lado, la citada Casación no explica cuáles son las razones que le permiten concluir de modo terminante la ruptura del título de imputación. Las razones no se explican en la sentencia y tampoco constan en el texto del juez supremo ponente Villa Stein.

No caben, al respecto, verdades ontológicas, como recordó hace muchos años Peñaranda Ramos, para afirmar la prevalencia de una de las tesis de imputación –la de la unidad, la de la ruptura o una mixta–, pues si estas no fueran suficientes o razonables para dar por solución a los problemas que se presentan en la intervención del extraneus, una interpretación teleológica adecuada –como la que efectuó hace más de veinte años la jurisprudencia española– puede solucionar dichos problemas.

El asunto no es tan claro como se quiere presentar en la Casación Nº 782-2015-Del Santa, al no haberse explicitado cuáles son las reglas o criterios por los que se debería adoptar la tesis de la ruptura del título de la imputación. Se hace una aseveración basada en algo que el artículo 26 del Código Penal no establece; además, favorece la impunidad del extraneus y quiebra el principio de accesoriedad, que es una situación insatisfactoria desde todo punto de vista.

La casación comentada, en su fundamento Nº 10, señala:

“El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación. Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona (…)”.

Se deduce de esta afirmación –fundamento jurídico 11– que: “(…) en el caso del cómplice (…) resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito (…), nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo u aporte que recibe, escapará al radio punitivo de la norma que solo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción”.

Sienta la Sala Penal doctrina jurisprudencial vinculante: “En los delitos especiales solo responde penalmente el autor cualificado”, sin realizar el análisis de si dicha posición tiene alguna diferencia en los delitos especiales propios e impropios. Considera que el estatus es elemento principal para determinar la responsabilidad en los casos de delitos especiales, pero no efectúa diferenciación alguna entre los delitos especiales y los delitos de infracción de deber, a pesar del reconocimiento doctrinal que acepta el binomio delitos de dominio/delitos de infracción de deber. Esta distinción era sumamente importante, puesto que si se considera al enriquecimiento ilícito como un delito de infracción de deber propio, la aceptación del partícipe extraneus era totalmente viable. Ciertamente, cabe añadir que el delito de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 401 del Código Penal, ha sido configurado como un delito especial propio.

1. La interpretación del artículo 26 del Código Penal

“Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible”.

En doctrina se discute aún sobre el contenido del término “responsabilidad”, algunos lo entienden referido a la culpabilidad y a la penalidad. Asimismo, existe polémica respecto a su aplicación a nivel del injusto: unos sostienen que las circunstancias y cualidades personales del autor que integran el injusto siempre afectan al partícipe; otros que cada concurrente debe ser castigado por el injusto en que ha incurrido; mientras que una solución mixta postula que, en realidad, las circunstancias y cualidades son elementos pertenecientes a todos los niveles valorativos jurídico-penales, y que solo se refieren a aquellas que agravan, atenúan o excluyen la punibilidad, mas no a las que la fundamentan. Así, Villavicencio descarta que el artículo 26 se refiera a estas últimas⁶³.

Ya se ha precisado que la tradición nacional –artículo 104 del Código Penal de 1924– se refería a que dichas circunstancias y cualidades eran las personales y estaban referidas a la culpabilidad y a la punibilidad.

En la doctrina nacional –y extranjera– ha existido siempre debate acerca del grado de comunicabilidad o incomunicabilidad de dichas circunstancias. Villavicencio Terreros considera que dichas circunstancias y cualidades están referidas a las personales, que afectan a la responsabilidad, es decir, a la culpabilidad y a la penalidad, afirmando el principio de la accesoriedad limitada. Entiende que dicho precepto comprende a las circunstancias que se determinan en la parte general como en la parte especial, y que la referencia a la afectación de la responsabilidad está referida a aquellas circunstancias que agravan, atenúan o excluyen la punibilidad, pero no a las que la fundamentan⁶⁴.

Por su parte, García Cavero⁶⁵ considera que la afectación de la responsabilidad penal tiene lugar en la agravación o atenuación de la pena para el delito correspondiente, que no está referido a la culpabilidad, sino a las circunstancias o cualidades que modifican la responsabilidad penal de los intervinientes en el delito. En un trabajo anterior, consideró que la incomunicabilidad de una agravante (artículo 26 del Código Penal) no se determina por su ubicación en la estructura del delito, sino por su naturaleza estrictamente personal⁶⁶.

Abanto Vásquez, luego de reconocer las dificultades que se presentan en este tema, considera que en casos como el peruano, donde no existe una previsión legal sobre el marco penal aplicable al extraneus que participa de un delito especial, si la cualidad se basa en la culpabilidad u otros razonamientos más allá del injusto, tratándose de delitos especiales impropios, puede recurrirse al marco del delito común subyacente, mientras que en casos de delitos especiales propios, al partícipe se le aplicaría una pena atenuada en virtud del principio de proporcionalidad⁶⁷.

El juez supremo Villa Stein, quien es ponente de la casación comentada, ha sostenido que la ley peruana en el artículo 26 del Código Penal ha optado por la ruptura del título de la imputación; que las cualidades del autor y las circunstancias comprometedoras no se comunican al partícipe; que en los delitos especiales impropios la ley peruana sigue la tesis de la accesoriedad mínima y las atenuantes o agravantes serán personalísimas para autores o partícipes, las cuales no se comunican y solo tienen alcance personal; mientras que en los delitos especiales propios las cualidades del sujeto activo no se comunican al extraneus⁶⁸.

La doctrina penal no se pone de acuerdo sobre el tema de la comunicabilidad o incomunicabilidad de las calidades especiales que ciertos tipos exigen que concurran en el autor del hecho. Al respecto, resalta Ossandón Widow que la solución mayoritaria es la de la incomunicabilidad limitada, que permite sancionar en un delito especial impropio al sujeto extraneus por el tipo penal subyacente –por ejemplo, tratándose del delito de peculado, por el delito de hurto al sujeto no cualificado–, mientras que extiende al partícipe extraneus el tipo especial en los delitos especiales propios –donde no hay delito subyacente– para evitar su impunidad⁶⁹.

Desde una visión del Derecho comparado, en Alemania, el artículo 28.1 del StGB establece una atenuación especial obligatoria para los casos en los que en el partícipe no concurran las características personales que fundamentan la punibilidad del autor. Por su parte, el artículo 65.3 del Código Penal español de 1995⁷⁰, determina una atenuación facultativa de la pena al inductor o cooperador necesario en quien no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor⁷¹.

VII. La participación del extraneus en los delitos especiales

Este es uno de los temas más debatidos dentro de la teoría de la autoría y participación. El debate se produjo en Alemania, posteriormente en España y, en general, en la doctrina latinoamericana, pero hasta ahora no existe una respuesta globalmente satisfactoria.

Los especialistas discrepan tanto de la punibilidad del partícipe en los delitos especiales, como en el fundamento del injusto de la participación –tema que no es abordado en este artículo–; sin embargo, las ideas centrales o comunes sobre las que habría consenso son la de que el partícipe interviene en un solo injusto. Así, Robles Planas, que aunque llega a una conclusión diferente, señala: el injusto típico no solo es injusto del autor, sino que también pertenece al partícipe, lo único que los diferencia es la forma en que cada uno de ellos responde por el injusto típico⁷².

Es por demás sorprendente cómo la ejecutoria suprema comentada, sin realizar mayor fundamentación, da por zanjado el tema, no contribuyendo de esta forma a establecer los cimientos de una posición consolidada respecto a la participación en delitos especiales.

La doctrina penal ha puesto de relieve que es mayoritaria la posición que distingue la participación según se trate de un delito especial propio o de uno impropio; que es injusta la equiparación punitiva del intraneus con el extraneus –quien infringe deberes especiales–, sosteniéndose además la atenuación de la pena del partícipe⁷³, en quien no concurre la cualidad personal del delito especial. Es obvio que con esta posición nos adherimos a la punición del extraneus en delitos especiales, discrepando de la solución contenida en la casación comentada.

Como afirma Bacigalupo, todos los delitos especiales presentan particularidades en relación con la determinación de la autoría, en el sentido de que las exigencias previstas para el autor son extensibles para el partícipe extraneus; y con relación a determinar si se requiere una regla expresa del legislador para establecer la punibilidad de este último⁷⁴.

En la doctrina nacional, García Cavero ha sostenido que en este tema se encuentran en disputa la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría de la ruptura del título de imputación. En la primera, la pena del partícipe se determina con el marco –título– del delito especial; por el contrario, en la segunda, la penalidad establecida en el delito especial solo sirve para determinar la del autor, pero considera que hay que tener en cuenta la configuración del tipo penal del delito especial, pues existen delitos especiales de dominio, donde el injusto puede ser configurado por cualquier ciudadano, por lo que la pena del partícipe puede ser establecida por el mismo título, salvo que la calidad del autor sea personalísima –no comunicable–; y delitos especiales de infracción de deber, en los que dicha infracción solo se puede atribuir al autor y la responsabilidad de los partícipes que no tengan la calidad especial se determina a partir del delito de dominio base de la agravación –en el caso de los delitos especiales impropios–⁷⁵; y en lo que atañe a los delitos especiales propios, la solución pasa por una reforma legislativa, que establezca que la aportación de un extraneus en un delito de infracción de deber se castigue mediante una clausula específica de la parte especial⁷⁶.

En similar posición, Pariona Arana considera que la mayor parte de las diversas posiciones doctrinarias han presentado soluciones en función al criterio de la “ruptura” del título de imputación o en función del criterio de la “unidad” del título de imputación⁷⁷.

1. La participación de extraneus en los delitos especiales: análisis concreto

Existen dos posibilidades para determinar la participación de extraneus en delitos especiales. La primera acepta que el extraño que participa en un delito especial no debe quedar impune y, por lo tanto, se le debe aplicar una pena por el mismo delito del intraneus, que, por razones de proporcionalidad, generalmente debe ser atenuada respecto de aquel.

La tesis contraria, basándose en una interpretación, en nuestro concepto, errada del artículo 26 del Código Penal, determina la ruptura del título de la imputación –cada quien responde por su injusto–, de modo que, en los delitos especiales impropios, el partícipe responde por otro delito –el delito común subyacente–, y en los delitos especiales propios, donde no existe un delito común o subyacente, la participación del extraneus es impune.

Un importante sector de la doctrina penal, dentro de los delitos especiales, defiende la denominada solución unitaria para determinar la participación delictiva, ya se trate de delitos especiales propios o impropios, poniendo como ejemplo a los delitos de funcionarios.

Rueda Martín⁷⁸ considera que el extraneus debería responder por el delito especial puesto que la solución de la impunidad agrede al Derecho Penal; en este tipo de delitos el bien jurídico existe, pero dentro de una estructura cerrada que es dominada por el funcionario público o sujeto cualificado, a cuya conducta el partícipe contribuye dolosamente teniendo en cuenta la probable afectación del bien jurídico agraviado por al autor cualificado. De igual forma, en los especiales impropios, tampoco puede aceptarse la ruptura de la imputación, puesto que el partícipe extraneus interviene en un hecho más grave que el sancionado por el delito común paralelo, con pleno conocimiento –dolo– de la cercanía al bien jurídico que pretende vulnerar el intraneus, siendo, en consecuencia, aplicable al extraño el mismo delito que al autor, con una pena atenuada⁷⁹.

VIII. Soluciones jurisprudenciales

La Corte Suprema de la República en el Acuerdo Plenario N° 2-2011, de fecha 6 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 9, señaló:

“Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo, los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros –denominados delitos de delitos de dominio–. Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos–. El autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito (…)”.

Como se aprecia, existe doctrina jurisprudencial sentada por los jueces supremos aceptando la distinción o el binomio delitos de dominio/delitos de infracción de deber, desde hace cinco años, posición que ha sido ratificada en muchos pronunciamientos de la propia Sala Penal Permanente, que ha expedido la casación comentada.

Los delitos de dominio son la mayoría de delitos previstos en el Código Penal; su descripción se realiza a través de conductas externas y el criterio que permite la delimitación entre autores y partícipes es la teoría del dominio del hecho, que justamente postula que el autor es el personaje central del hecho delictivo, pues es quien domina el curso del suceso en la ejecución del delito. Por su parte, los partícipes son aquellos que también intervienen dolosamente en el hecho, pero sin dominar el suceso; contribuyen en la conducta desplegada por el autor, por ello se afirma que “la participación es la colaboración en un hecho ajeno, no es ni un hecho típico independiente ni una subforma de la autoría”⁸⁰.

Cabe resaltar, al respecto, que no existe una posición que se pronuncie sobre el estado actual de la teoría de los delitos especiales, que han evolucionado a las formas de delitos de posición, delitos de dominio social y otros; tampoco sobre si los delitos especiales comprenden a los delitos de infracción de deber, como es la posición mayoritaria en la doctrina penal actual, o si cabe soslayar la clásica distinción entre delitos especiales propios e impropios, que tantos problemas ha originado.

Respecto a la teoría de los delitos de infracción de deber, no existe un desarrollo fundamentado de la jurisprudencia suprema, apreciándose una confusión de planos dogmáticos en lo que respecta a la definición de la infracción de deber y la moderna distinción de los delitos especiales de posición.

En la doctrina extranjera, se han propuesto diversas soluciones al problema, como combinaciones entre las teorías de la unidad y de la ruptura, así como teorías mixtas, pero existe una consolidada jurisprudencia que, desde hace muchos años, acepta la participación punible del sujeto no cualificado en los delitos especiales. Citamos, a manera de ejemplo, el caso de España⁸¹:

“La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que el texto del artículo 14 del Código Penal no requiere que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio –es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación– tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología tradicional: la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus” (STS español, del 14 de enero de 1994).

Asimismo, la STS español, del 12 de febrero de 1997, en un caso de cohecho, resolvió:

“La participación en el delito de cohecho no requiere que el partícipe tenga la posibilidad de infringir un deber propio del funcionario, ello solo se requiere para el autor, dado que la autoría presupone dicha infracción de deber, característica de los delitos especiales propios. La jurisprudencia ha establecido en la STS Nº 52/93, del 18 de enero de 1984, que la participación en los delitos especiales propios, es decir, en aquellos que únicamente pueden ser ejecutados por quien tenga una determinada calificación jurídica y en ningún caso por quien carezca de ella, no requiere tal cualificación. Dicho con otras palabras: el no cualificado (extraneus) puede ser partícipe en el delito del cualificado (intraneus) (…)”.

Mientras que en el caso de Alemania, Sánchez-Vera Gómez-Trelles recuerda que su jurisprudencia es de la misma posición: “La ley solo exige al concepto jurídico-penal de inducción, que alguien dolosamente sea la causa de la acción delictiva de otro, pero no que cumpla en su persona todas las cualificaciones que se exigen para llevar a cabo la acción punible como autor. Por ello, no se puede descartar que en una inducción a un delito de funcionarios, aquel que dolosamente ha inducido al funcionario no pueda, por su parte ser inductor, porque no pueda llevar a cabo el delito como autor, al no ser él mismo funcionario”.

Como se aprecia, existe jurisprudencia, des-de hace mucho, que acepta sin dudas y mediante una adecuada interpretación la participación del extraño en delitos especiales, que este pueda ser sancionado por el mismo delito que el autor; incluso se postula la imposición de una penalidad atenuada.

En la jurisprudencia actual española y en la doctrina penal, se viene adoptando la calificación de delitos de infracción de deber propios y delitos de infracción de deber impropios para referirse a los delitos especiales propios e impropios, significando un avance en la formulación doctrinaria de esta categoría, por lo que las reflexiones finales estarán definidas en ese sentido.

En lo que se refiere a los delitos de infracción de deber, la doctrina penal desde el desarrollo inicial de la tesis de Roxin, ha determinado que en este tipo de delitos se modifican las reglas de la accesoriedad de la participación, de modo que quien participa sin infringir el deber especial no puede ser la figura central del suceso delictivo. Pero en estos tipos penales la definición de la autoría en la teoría del dominio del hecho, se reemplaza por el criterio de la infracción del deber; en consecuencia, como afirma Bacigalupo, es conceptualmente posible la participación en los delitos de infracción de deber⁸².

IX. Reflexiones finales

Consideramos que existiendo un Acuerdo Plenario del pleno de los jueces supremos penales que sienta doctrina legal aceptando la clasificación de delitos de dominio/delitos de infracción de deber, debe determinarse, de una vez por todas, cuál es la posición que se debe manejar en nuestro ordenamiento respecto a las diversas tendencias de la dogmática penal respecto de la diferenciación de los delitos especiales y de infracción de deber o de su equiparación, como parece referirse en el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116.

Si se sigue la doctrina legal establecida por dicho acuerdo, de considerar a los delitos funcionariales como delitos de infracción de deber, no existiría impedimento alguno para la punición del extraneus por el mismo delito que el autor del delito. Sorprende, sin embargo, la poca consistencia dogmática del intérprete supremo en la Casación N° 782-2015-Del Santa, donde pretender desligarse de la mencionada teoría para sustentar la de los delitos especiales, soslayando las diversas formulaciones que ha introducido la doctrina penal a esta categoría.

De la misma forma, como lo ha propuesto la doctrina penal especializada, es hora de que nuestra jurisprudencia suprema se independice de las antiguas posiciones y teorías que sirvieron en su momento para enfrentar dogmáticamente los problemas de la participación. La era de la empresa criminal internacional como producto de la globalización y el avance de la criminalidad organizada exige que se revisen las tradicionales posiciones, pues, parafraseando a Peñaranda Ramos, ni la teoría de la unidad ni de la ruptura del título de imputación, ni la de los delitos especiales tradicionales, son verdades ontológicas e inconmovibles, lo que interesa es que, mediante una interpretación teleológica amparada en la Constitución, se encuentren nuevos sentidos para evitar lagunas de impunidad, aun cuando –con dolor– tengan que replantearse dichas teorías.

Actualmente, la teoría de los delitos de infracción de deber es la que más soluciones aporta a la dogmática de la autoría y participación. Es aceptable la propuesta de Sánchez-Vera Gómez-Trelles de considerar a los delitos especiales propios e impropios con la nueva denominación de delitos de infracción de deber propio e impropio. Incluso, al existir ya un Acuerdo Plenario reconociendo dicha clasificación, se debe avanzar también en eliminar la diferenciación entre delitos especiales propios e impropios, pues en ambos se infracciona el deber especial, que, según Pariona Arana, es de naturaleza penal. La antigua tesis de la ruptura del título, que en los delitos especiales impropios permitía sancionar al partícipe por un delito que ni siquiera había sido imputado, en verdad carece de solidez dogmática.

La interpretación que realiza la Casación Nº 782-2015-Del Santa sobre el artículo 26 del Código Penal en el sentido de que consagra la tesis de la ruptura del título de imputación, es equivocada, pone de relieve la posición del ponente, pero no ha sido ni sustentada ni explicada con amparo en la dogmática penal moderna. Actualmente, la doctrina penal ha determinado que no basta la enunciación de la cualidad descrita en el tipo para configurar la autoría en los tipos de especiales de deber, no basta su descripción para considerar que en ellos se esté infringiendo un deber⁸³, por lo que no existe impedimento legal para sancionar al extraneus por el mismo delito que el autor.

En los delitos especiales existen nuevas formulaciones: la de los delitos de posición, de dominio social, de infracción de deber, la de la teoría de las normas; pero en los delitos funcionariales es la infracción del deber lo que caracteriza la autoría, no basta el “estatus” asignado o determinado por el rol, al que se refiere la aludida Casación. Por ende, es perfectamente posible que un extraneus sea partícipe de un delito especial o de infracción de deber especial, ya que la exigencia de cualificación formulada por el tipo penal está dirigida al autor, en tanto que la responsabilidad de los partícipes es establecida por las normas de la parte general.

Se puede afirmar que carece de objeto la distinción de los delitos especiales en propios e impropios, pues todos los delitos especiales lo son en sentido propio y, en consecuencia, merecen un tratamiento idéntico, siendo irrelevante –como recuerda Gómez Martín– que exista un delito común subyacente. Asimismo, para superar las inconsistencias que presenta la doctrina legal peruana, se puede considerar que los delitos especiales pueden ser configurados como delitos de dominio en algunos casos y en otros –los delitos funcionariales– como delitos de infracción de deber.

La participación de un extraneus en delitos especiales siempre debe ser castigada por el mismo delito que el autor, rechazándose las posturas que propician su impunidad; sin embargo, la penalidad del partícipe extraneus en un delito especial debe merecer generalmente una atenuación respecto de la del autor. En los delitos especiales, el fundamento material del dominio de riesgo típico no reside en el estatus –como equivocadamente sostiene la casación-, sino en la función realizada por el sujeto, en el ejercicio de la función en que se encuentra implicado el bien jurídico. Finalmente, se debe tener en cuenta que estos delitos no presentan la misma estructura siempre, pues a veces presentan elementos descriptivos de deberes jurídicos especiales y otras, elementos que solo se limitan a restringir el círculo de autores.

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