El autor sostiene que los criterios fijados en la Casación Nº 782-2015-Del Santa contravienen una línea dogmática y jurisprudencial consolidada sobre la punibilidad de los partícipes extranei en los delitos de infracción de deber, basaba en el principio de accesoriedad de la participación y en la tesis de la unidad del título de imputación; postura a través de la cual, a su juicio, es perfectamente viable sancionar penalmente al testaferro en delito de enriquecimiento ilícito.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 23, 25, 26, 27 y 401.

PALABRAS CLAVE: Delitos especiales propios / Delitos especiales impropios / Delitos de infracción de deber / Principio de accesoriedad / Teoría del dominio social

Fecha de envío: 26/09/2016

Fecha de aprobación: 03/10/2016

I. Introducción

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en reciente sentencia (Casación Nº 782-2015-Del Santa1) ha establecido, como doctrina jurisprudencial vinculante conforme al artículo 433, apartado 3, del CPP de 2004, tres aspectos de relevancia vinculados, en líneas generales, a la punición del partícipe extraneus en un delito especial, y, en particular, al delito de enriquecimiento ilícito, cuando este es atribuido a sujetos distintos al autor.

En primer lugar, en dicha sentencia se ratifica lo expuesto en la Casación N° 343-2012-Lima expedida por la misma Sala Penal Suprema, al señalar la vinculación que debe existir entre el incremento patrimonial del funcionario público y el cargo desempeñado por él, como un elemento objetivo del tipo –y fundamental, además, como veremos más adelante, de cara a sustentar la autoría–; vinculación que estuvo presente en todas las fórmulas legales de tipificación del delito y que no significó, pese a las sucesivas modificaciones, una mutación del contenido de la prohibición de la norma penal. En segundo lugar, se reconoce como una forma usual en la que dicho delito tiene lugar, aquella en la cual el incremento patrimonial injustificado (desbalance) corresponde a una persona distinta al autor, pudiendo tratarse de un familiar, amigo, persona próxima, etc., situación que, obviamente, por carecer de la condición especial que prevé el tipo penal, imposibilita atribuirle la condición de autor a dicha persona ajena a la Administración Pública. Finalmente, en tercer lugar, como consecuencia de las dos ideas anteriores, y asumiendo la teoría de la ruptura del título de imputación, se afirma que “el artículo 25 del Código Penal que prevé la complicidad (…) resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito (…) La misma lógica se puede aplicar a la inducción”.

Al respecto, de entrada debemos mencionar que años atrás los señores jueces supremos de las Salas Penales de la Corte Suprema, reunidos en un Pleno Jurisdiccional, abordaron con meridiana claridad –ciertamente en un contexto y propósito distintos–, aspectos vinculados a la participación de terceros –extranei– en delitos especiales –sin hacer distinción alguna entre propios e impropios–, específicamente, los referidos a los “Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos”, contenidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP. En comparación con aquella oportunidad, al menos en los términos en los que ha sido redactada la Casación Nº 782-2015-Del Santa, existe una clara discrepancia sobre la forma en la que deben ser entendidos y resueltos los problemas referidos a la asignación del título de imputación que corresponde ser invocado en el caso del partícipe del delito especial.

En efecto, en el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de 2011, al que hacemos alusión, se estableció como doctrina legal –fundamento 19– lo siguiente: “No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales solo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices –sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó–, en tanto no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor. En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal (…)”. Para arribar a dicha conclusión, se postuló –fundamento 11– que: “Este tipo de delito [especial] restringe el círculo de autores (…) pero se admite la participación del extraneus, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus”. Y se añade –fundamento 12–: “Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber –el hecho punible está unido esencialmente al autor y constituye una imputación única–. Esta posición guarda absoluta concordancia con el artículo 26 del CP que regula las reglas de la incomunicabilidad de las circunstancias de participación y señala lo siguiente: ‘Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible’. Esta fórmula ratifica la opción dogmática y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de infracción de deber. Lo expuesto significa, además, que el partícipe solo merece ser sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor”.

Como es posible apreciar, más allá de la constatación de que en la casación se adopta la tesis de la ruptura del título de imputación en los delitos que demandan cierta cualidad especial en el autor –a diferencia de la postura planteada en el Acuerdo Plenario que se acaba de citar, en la que los jueces supremos de lo penal se inclinaron por suscribir la tesis contraria–, un hecho que llama la atención es que, en esta oportunidad, se afirme la imposibilidad de alguna forma de intervención delictiva en el delito de enriquecimiento ilícito bajo los alcances de dicha figura penal, que no sea la del funcionario o servidor público que, con abuso del cargo, incremente ilícitamente su patrimonio, cuando en la propia sentencia se señala que la utilización de testaferros es la modalidad principalmente empleada por el autor para poder incrementar su patrimonio ilícitamente, disminuyendo el riesgo de ser descubierto. Dichas consideraciones constituyen, desde luego, aspectos de vital importancia en lo que atañe a la persecución y sanción de aquellos sujetos que intervienen como testaferros de funcionarios o servidores públicos en el delito de enriquecimiento ilícito2. Hasta ahora, el problema referido a la imputación de conductas como la descrita venía siendo resuelto conforme a la teoría de la unidad del título de imputación y, concretamente, conforme al artículo 25 del CP que prevé la complicidad primaria y secundaria como formas de participación en el delito (especial), según la esencialidad o no del aporte al mismo.

En esta oportunidad, teniendo en cuenta que la Sala Penal Suprema ha optado en la casación por una solución que se aparta de dicha línea dogmática y jurisprudencial, esto es, la de afirmar la punición del partícipe extraneus en el delito especial (v. gr. enriquecimiento ilícito) bajo el mismo título de imputación que el autor del delito, abordaremos dicha temática de la mano de las consideraciones plasmadas en la propia sentencia, con la finalidad de repasar aquellos postulados que sirvieron para consolidar una postura que, desde nuestro punto de vista, era la correcta y conforme a los principios que rigen la participación delictiva. Obviamente, el abordaje de las cuestiones planteadas hasta aquí ameritaría realizar un estudio individual por cada una de ellas; sin embargo, teniendo en cuenta que existen sendos estudios sobre la materia, con tantas posturas como autores a nivel nacional e internacional que se han pronunciado al respecto, nos ocuparemos aquí de algunas cuestiones que consideramos centrales de cara a la solución planteada. Así, teniendo en cuenta que la Sala Penal Suprema parte de una conclusión (la adopción de la tesis de la ruptura del título de imputación), para luego formular algunas consideraciones en las que esta se apoyaría; a continuación adoptaremos el criterio inverso, de manera que al finalizar la exposición sea posible esbozar argumentos, que permitan sustentar la razonabilidad de la punibilidad del partícipe extraneus en el delito especial bajo el mismo marco penal que el autor, y, consecuentemente, la sanción del testaferro en el delito de enriquecimiento ilícito, como cómplice del mismo.

II. El punto de partida: Los delitos consistentes en la infracción de un deber

1. Antes, los delitos especiales como una forma de caracterizar la autoría

Es bastante conocida la clásica distinción entre delitos especiales y delitos comunes, según se restrinja o no el círculo de autores a determinados sujetos (especiales). En la actualidad, el criterio más difundido y que, de alguna manera, desplaza a dichos conceptos, es el que hace reposar esta caracterización –la autoría circunscripta a determinadas personas– en la infracción de deberes. Sobre estos aspectos, conviene hacer algunas precisiones.

En primer lugar, hay que tomar en cuenta que no es lo mismo hablar de “delitos especiales” y “delitos de infracción de deber”. En efecto, una y otra categoría aluden a planos distintos; así, mientras que los primeros se refieren únicamente a un aspecto externo del delito, esto es, a una circunstancia concreta descrita por el legislador para significar la autoría en relación con determinada conducta que lesiona o pone en peligro a un determinado bien jurídico; los segundos deben su formulación al reconocimiento de deberes (protección y fomento) asociados a una determinada institución vital en la organización de la sociedad, que le imponen a determinados sujetos la obligación de no vulnerarla. En los primeros, pues, lo fundamental es la concreta configuración de la conducta que el legislador ha prohibido; en los segundos, lo será el deber infringido, independientemente de la manifestación fenomenológica en la que dicho deber es vulnerado3.

La expresión delitos especiales constituye un concepto elaborado por la doctrina, sobre todo a partir de la teoría de las normas, y desarrollado, en mayor o menor medida, en la jurisprudencia; se trata, en este contexto, de supuestos en los que determinadas características del autor actúan como factores de la concreción del deber impuesto por la norma4.

Esta precisión es fundamental si tomamos en cuenta que, la Sala Penal Suprema en la sentencia bajo comentario –fundamento 10–, luego de afirmar que el mencionado artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación, indica que “en los delitos especiales, el estatus del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él”; en este sentido, se aduce que “los delitos especiales criminalizan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el desvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona”.

Como se puede observar, a criterio de la Sala Penal Suprema, el que el legislador haya reservado la autoría para determinados sujetos en ciertas figuras delictivas, sería indicativo, además, que la razón de ser de dicha caracterización de la autoría, es la existencia de un deber especial asociado al rol que asume dicha persona en la sociedad en virtud de una determinada institución.

Al respecto, consideramos que ello no resulta adecuado, pues el que un determinado tipo penal solo pueda ser cometido por un sujeto (o un grupo de ellos) en particular, no conlleva necesariamente considerar dicho carácter como fundamento de su punibilidad, o, como se afirma en la sentencia, asumir que se trata de un delito consistente en la infracción de deber. En todo caso, esta correlación se correspondería con la clasificación de los delitos especiales en propios e impropios; fórmula empleada por la doctrina para diferenciar aquellas conductas que tienen un correlato en un delito común frente a las que son especiales en sentido estricto5. Como indica Bacigalupo, de acuerdo a la evolución de este criterio clasificador, “en los delitos especiales propios la característica personal especial del autor es el fundamento mismo de la punibilidad, mientras que en los delitos especiales impropios las características que cualifican la autoría (…) solo tienen una función modificadora de la punibilidad. En estos últimos supuestos la lesión del bien jurídico se encuentra en todos los casos castigada por la ley en un tipo común6”.

Al parecer, en la sentencia se busca destacar esta coincidencia entre la autoría y el deber infringido por el agente como sustento para, más adelante, descartar la punición de terceros bajo el delito especial; generalización que deja de lado los aportes que la teoría de los delitos de infracción de deber ha brindado no solo para caracterizar la autoría, sino también para dotar de fundamento a esta clase de delitos7.

2. Los delitos de infracción de deber

Existe un punto de inflexión en la discusión acerca de la teoría general de la autoría y participación, y este lo constituye la monografía de Roxin (1963), Täterschaft und Tatherrschaft8. En ella se plasmó por vez primera la teoría de los delitos de infracción de deber con el fin de dar respuesta a una situación concreta: existen delitos en los que el criterio del dominio del hecho no sirve para determinar la figura central del suceso (autor); en estos casos, el fundamento de la sanción gira en torno al incumplimiento de prestaciones ligadas a un determinado rol social especial9, de allí que se hable del incumplimiento o infracción de un deber. Este deber, tiene naturaleza extrapenal, y, por lo tanto, su existencia es previa e independiente del delito correspondiente. La configuración de un tipo penal como delito de infracción de deber o de dominio constituye, pues, una decisión del legislador según considere importante determinada posición de deber en el marco de la lesión del bien jurídico, o, en su caso, hará hincapié en el dominio del comportamiento externo10. En lo que concretamente atañe a la autoría, según Roxin, “comparando el concepto de autor de los delitos de dominio y de los delitos de infracción de deber, son las diferencias las que primero saltan a la vista: el criterio del dominio del hecho resulta de las singularidades del curso concreto del suceso. En cambio, en los delitos de infracción de deber la forma externa de intervención es indiferente; basta cualquier ‘causar’ de la índole que sea”11. Como consecuencia de lo anterior, esta distinción llevaría a suponer una separación tajante entre el concepto de autor en los delitos de dominio y en los de infracción de deber; sin embargo, el propio Roxin aclara que la distinción propuesta en modo alguno supone afirmar un concepto “doble” de autor, ya que, en principio, tal separación tiene su origen en la diferencia estructural situada en los propios tipos penales. Lo que hace la teoría de los delitos de infracción de deber es ordenar razonablemente “los fenómenos concretos dados y hacer destacar las grandes relaciones estructurales subyacentes” en la ley penal, al tiempo que “la concepción del autor como figura central del suceso de la acción, a la que se someten por igual los elementos del dominio y del deber, preserva la unidad sistemática”12.

Por su parte, los aportes de Jakobs en esta materia –a quien debemos el desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber–, nacen de la clasificación de los tipos penales en “delitos en virtud de una competencia organizacional” y en “delitos de infracción de deber de carácter institucional”, y de las implicancias que de ellas se derivan en materia de imputación jurídico-penal. Sin entrar al detalle de las categorías antes señaladas, en lo que nos concierne, Jakobs parte del hecho de que “la cualificación especial del autor –en los delitos de infracción de deber– se basa en la existencia de una institución, en la que se encuentra inmerso el autor”13; estas instituciones tienen un contenido positivo, y se caracterizan por poseer el mandato de edificar de forma general o parcialmente un mundo en común, siendo la finalidad de la protección jurídico-penal, siempre el fortalecimiento de la institución14. La concepción jakobsiana de “institución” tiene como principal consecuencia el que aquellos delitos que, prima facie, son de dominio se conviertan en delitos de infracción de deber cuando el autor de los mismos sea un obligado especial inmerso en la institución correspondiente. En este sentido, como afirma Sánchez-Vera Gómez-Trelles, para Jakobs, los delitos de infracción de deber y los delitos especiales en sentido amplio se diferencian en que en los primeros solo puede ser autor una persona que, ya con independencia de la comisión delictiva, posee una relación con el bien dañado, mientras que en los últimos tal relación se establece única y precisamente mediante el comportamiento delictivo15.

De lo anterior se colige que la categoría de los delitos de infracción de deber, en realidad, no cumplen una labor meramente descriptiva, para determinar o a su turno descartar la calidad de autor en una determinada persona; su principal aporte consiste en dotar, sea con base en un deber extrapenal (Roxin) o en una institución (Jakobs), de un contenido material al tipo específico de la parte especial. En el plano de la participación delictiva, esta teoría despliega sus efectos identificando al autor con la infracción del deber respectivo, mientras que todos los demás que toman parte en el hecho punible (intervención sin infracción de deber), responderán a título de partícipes del mismo.

Desde nuestro punto de vista, la consideración de un delito como especial, en realidad, solo despliega sus efectos en la identificación del autor, y concretamente, del autor de la acción típica: solo será autor quien reúna dicha condición “especial”, por lo que no cabe extraer conclusión adicional alguna respecto de la participación en el delito de aquellos que no reúnan dicha cualidad. Por el contrario, el considerar un delito como uno infracción de deber, supone además del reconocimiento del obligado especial, sobre quien recae dicho deber, como único posible autor del delito, la posibilidad de afirmar la intervención, en términos jurídicos y no meramente fácticos, de un no obligado especial –extraneus–, caso en el cual será considerado partícipe.

Volviendo al punto inicial de este apartado, y vistas así las cosas, lo que la Sala Penal Suprema deja por sentado en el fundamento 10 antes glosado, es que son determinados sujetos (intranei) a quienes incumbe un específico deber especial, y, por tanto, los únicos a los que se les puede imputar la calidad de autor en los denominados delitos especiales; sin embargo, con ello no se ha dicho nada aún respecto de por qué razón no se puede hacer responder a un tercero (extraneus) por el mismo hecho punible por el que responde el autor. Al respecto, encontramos que la solución a esta situación pasa por definir el principio de accesoriedad y su aplicación en esta clase de delitos.

3. Excurso: La teoría del dominio social típico

Un importante esfuerzo a nivel de la dogmática penal actual a la hora de sustentar la punición del partícipe extraneus en los delitos especiales es el realizado por Rueda Martín. A juicio de esta autora, la idea rectora decisiva para la tipicidad de los delitos especiales es, por una parte, el dominio social típico que ostenta el sujeto activo y en el que se encuentran involucrados determinados bienes jurídicos de una manera esencial u ocasional para el cumplimiento de unas funciones sociales o institucionales; y, de otra, el abuso de la especial posición de dominio en la que se encuentran ciertos sujetos por su vinculación con el bien jurídico protegido, en virtud de determinadas relaciones que es necesario concretar en cada ámbito, y por las cuales dicho bien jurídico queda más accesible a un determinado grupo de sujetos frente a los demás16.

Como apunta la citada autora, desde esta postura, los tipos delictivos especiales parten de la idea de lo que Gracia Martín denomina “dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico”17, fundamentando una relación específica de dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y determinando la posibilidad de actualización del dominio del hecho típico. En este contexto, “el partícipe extraneus que mediante su conducta motiva o facilita al autor intraneus la realización de la acción típica, contribuye también al ataque al bien jurídico protegido por el correspondiente delito especial al penetrar con su contribución en la esfera donde el autor intraneus ejerce un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, ya sea a través del dominio social típico o del abuso de la especial posición de dominio, pero su ataque no es directo o típicamente relevante, como sí lo es del autor, sino accesorio”18.

Esta es la orientación que, como veremos a continuación, permite dotar al criterio de la accesoriedad el lugar preponderante que no puede ni debe ser dejado de lado al momento de sustentar la punición del partícipe extraneus; nótese, además, que la fundamentación, en este caso, de la punición del tercero ajeno al ámbito de vulnerabilidad del bien jurídico, se realiza al margen de la identificación de la infracción de un deber extrapenal o institucional por parte del autor. En efecto, “El extraneus que participa con un intraneus en la comisión de un delito especial, aunque es un sujeto que formalmente no pertenece a la esfera de posibles autores, contribuye de forma accesoria en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico a través del dominio social típico o de la especial posición de dominio en los que está involucrado dicho bien y que ostenta el autor intraneus, por lo que concurren elementos que son desfavorables y que fundamentan su responsabilidad. En estos datos se fundamenta el desvalor de la conducta del partícipe extraneus en relación con el tipo especial al que contribuye, con carácter general. La imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe extraneus se fundamenta en que con su comportamiento penetra en una estructura social o institucional en la que se ejerce un dominio social típico o se abusa de una especial posición de dominio por un autor intraneus (…) El ámbito de protección de la norma de estos delitos especiales abarca todos los ataques al bien jurídico en el seno de tales estructuras, tanto si proceden de un autor intraneus (ataque directo o típicamente relevante) como si lo hacen de un partícipe extraneus (ataque accesorio)19”.

III. La accesoriedad de la participación. Especial referencia a los delitos especiales

La Sala Penal Suprema invoca el principio de legalidad para afirmar que “si lo que permite sancionar [en un delito especial] es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma”. Al respecto, resulta claro que los tipos penales mayoritariamente están formulados en función de la intervención de un único actuante, sea que se trate de un delito de dominio o de deber, o si se quiere, en la terminología empleada, común o especial; por ello es que las normas de la parte general del CP referidas a la intervención delictiva, sea a título de complicidad (primaria o secundaria) o de instigación, por definición, amplían el radio punitivo a todos aquellos que toman parte en el injusto típico; la razón de ello estriba en la aplicación del principio de accesoriedad. Toda intervención en el hecho punible –expresión a la que hacen referencia los artículos de nuestro Código Penal que regulan la instigación y la complicidad– es accesoria20, y, por lo tanto, vinculada a la existencia de un autor.

Ciertamente, sería vulneratorio del principio nullum crimen sine lege, el que se sancione a un sujeto como partícipe de un delito sin que el autor haya cumplido los requisitos típicos del delito en cuestión. Esto, según Peñaranda Ramos, es lo que Herzberg en su tiempo denominó “aspecto negativo del principio de accesoriedad”; a saber, una suerte de efecto limitativo de la punibilidad del partícipe cuando no se presenten ciertas cualidades mínimas que, bajo la fórmula de la accesoriedad limitada mayoritariamente aceptada, aluden a la dependencia de un hecho principal típico y antijurídico. No obstante, siguiendo al mismo autor, frente a ello se habla también de otro sentido de accesoriedad, al afirmarse: “Puesto que el cumplimiento en el hecho principal de los requisitos posibilita el castigo del partícipe por el delito cometido por el autor, aunque él no los haya realizado por sí mismo, cabría hablar, por el contrario, y así lo hace Herzberg, del aspecto ‘positivo’ del principio de accesoriedad”21.

A nuestro entender, la accesoriedad entendida en el marco de un sistema de injusto único de intervención, que conjugue adecuadamente los principios de autoresponsabilidad y lesividad, trae como consecuencia la pertenencia del hecho típico a todos los intervinientes. La existencia de elementos especiales que definan en este caso la autoría en una determinada clase de delitos, no supone una restricción para hacer responsables por el mismo a terceros en quienes no concurran dichas elementos especiales; en los delitos comunes, la conducta del partícipe tampoco está comprendida en la descripción típica, sin embargo, en tanto esa misma conducta contribuya a dotar de sentido delictivo al hecho imputable, por su concreta configuración en el contexto del hecho típico que realiza el autor, es y debe ser desvalorada como parte de un solo fenómeno, el descrito en el tipo penal del delito correspondiente, aun cuando este ostente la cualidad de especial. Ciertamente, la adopción de la teoría de los delitos de infracción de deber deja de lado la accesoriedad, en el sentido expuesto, como criterio para fundamentar la punibilidad del partícipe extraneus22; no obstante, entre los defensores de esta teoría no existe reparo alguno para afirmar dicha punibilidad en el marco del delito del obligado especial23.

En este contexto, Gimbernat es rotundo al señalar que el “extraño responde en base al delito especial”, y, a continuación explica: “Dogmáticamente es claro que el extraño que induce a una malversación, induce a este delito y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la realidad, y cuya existencia solo se puede fundamentar con juegos de prestidigitación dogmáticos, que hacen aparecer delitos donde no están y desaparecer otros que sí están”24. El que legislador no haya contemplado en la descripción del tipo especial otra conducta que no sea la del sujeto especial, no dice nada acerca de la posibilidad de sancionar la intervención de extraneus bajo el mismo tipo penal; por tanto, dicha consecuencia no genera, a nuestro modo ver, vulneración alguna al principio de legalidad.

IV. En concreto, la autoría y la participación en los delitos especiales

Como sabemos, en los delitos especiales (propios e impropios) el problema de la punibilidad de los extranei ha sido abordada con base en dos teorías: la unidad del título de imputación, o, por el contrario, como lo hace la Sala Penal Suprema, la ruptura del título de imputación.

1. La teoría de la ruptura del título de imputación

En opinión de Abanto Vásquez, según esta teoría, los tipos penales de delitos especiales solamente se referirán a los intranei; por lo tanto, los extranei serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran. La principal crítica que dirige este autor a este teoría radica en que “atenta contra la accesoriedad de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del ‘hecho principal’ punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el dominio del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un delito especial que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de delitos especiales propios, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que este ejecutare los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus”25.

2. La teoría de la unidad del título de imputación

Siguiendo al mismo autor, para esta teoría, “el extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda ser abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección”26. En este caso, prosigue Abanto Vásquez, es posible dejar sin efecto el argumento empleado por los defensores de la tesis de la ruptura sobre la base del artículo del CP que recoge la “incomunicabilidad de las circunstancias”, ya que esta regla precisamente diría lo contrario. Así, lo que consagraría el artículo 26 de la norma sustantiva, sería en realidad “la accesoriedad de la participación respecto de la autoría y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente”27.

De lo anterior tenemos entonces que la Sala Penal Suprema se inclina por una interpretación –la de atribuir al artículo 26 del CP la adopción de la tesis de la ruptura– que, en realidad, puede y de hecho lo es, ser objeto de una valoración distinta. Así, en nuestro medio, la doctrina, en lo que atañe a los delitos contra la Administración Pública, se ha inclinado por la teoría de la unidad del título de imputación, significando que autor del hecho solamente podrá ser el intraneus (funcionario o servidor público) quien, a través de su conducta, sobre la base del deber funcionarial específico explicitado en el sentido del verbo rector típico, realice el delito correspondiente de la parte especial; en tanto que, los extranei intervinientes serán siempre partícipes del delito especial, hayan ejercido o no algún dominio sobre el hecho28.

Consideramos que esta es la opción dogmática correcta, por cuanto, además de las razones glosadas, una visión consecuente del principio de accesoriedad de la participación, con los postulados de un Derecho Penal del acto, el principio de responsabilidad por el hecho propio, y el principio de ofensividad o lesividad, imponen que se sancione la intervención en el delito en el que concretamente se participa; el desconocimiento de lo anterior llevaría afirmar la existencia de un “delito de partícipe”, incompatible, justamente con el marco de la accesoriedad limitada reconocida en el artículo 26 del CP. De lo que se trata es de dotar, en la mayor medida posible, de sistematicidad al ordenamiento jurídico-penal, y ello solo se lograría, desde nuestro punto de vista, asumiendo la teoría de la unidad del título de imputación.

Las razones que tienen en cuenta un punto de vista de política criminal también resultan atendibles. En efecto, la ruptura del título de imputación conducirá siempre a la impunidad del partícipe en delitos como el enriquecimiento ilícito de funcionario público; además, arriba a la solución artificial de hacer responder por delitos independientes a autores y partícipes, renunciando, como dijimos, al principio de accesoriedad de la participación. Como afirma Caro Coria, el principio de incomunicabilidad que se deduce del artículo 26 del CP, impide la transmisión entre los participantes del hecho punible, autores o partícipes, de las “circunstancias y cualidades que afecten la reponsabilidad”, dejando intacta, conforme a la accesoriedad limitada, la transmisión de las condiciones del injusto penal. De esta forma, el artículo 26 del CP, al igual que el artículo 65.1 del CP español o el § 28 (2) del StGB, solo bloquea la extensión de las circunstancias personales que afectan la culpabilidad y la punibilidad29.

Ahora bien, otro es el tema a discutir respecto de si cabría una disminución del marco punitivo para el partícipe extraneus. En nuestro país no existe una norma específica en la parte general que lo imponga, lo faculte o, en todo caso, que lo prohíba; sin embargo, sin entrar en mayores detalles, somos de la opinión que esta rebaja se impone por razones que hunden sus raíces en el principio de proporcionalidad, y la proscripción de la responsabilidad objetiva, ya que si bien el partícipe no es destinatario de ningún deber especial –al menos no directamente–, contribuye en su afectación aunque de un modo diverso y en diferente intensidad a la del autor, por lo que la intensidad del reproche no podrá ser nunca el mismo30.

V. Acerca de la intervención del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito. El caso del testaferro

Admitida la posibilidad por la doctrina31 y la jurisprudencia32 de sancionar –desde el punto de vista aquí defendido, con base en la teoría de la unidad del título de imputación–, a los partícipes extranei en el delito especial correspondiente (enriquecimiento ilícito), consecuentemente, no existe impedimento dogmático alguno para afirmar la punibilidad de tales intervenciones, ya sea a título de complicidad (primaria o secundaria) o instigación. Ahora bien, a la luz del caso concreto que se aborda en la sentencia de la Sala Penal Suprema, resulta pertinente realizar algunas precisiones en torno a la utilización de testaferros por parte del agente en el delito de enriquecimiento ilícito, y cómo influye ello en la definición del hecho punible y la propia caracterización de los intervinientes en el delito.

1. El testaferro: a la vez, el dolo del partícipe en el delito de enriquecimiento ilícito

Conforme a su formulación típica (art. 401 del CP), el delito de enriquecimiento ilícito sanciona la conducta del funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos. Coincidimos con lo expresado en la sentencia –fundamentos 12 y 13–, al identificar dicha situación de desbalance exclusivamente con el patrimonio del agente; ello es así por cuanto no existe en nuestro país el enriquecimiento ilícito de particulares. Ahora, es claro también que, como lo indica la Sala Penal Suprema, el funcionario que obtiene ventajas económicas indebidas con motivo del ejercicio del cargo –sea que se relacionen a su concreto ámbito de funciones o no33–, buscará por todos los medios que no aparezcan a su nombre, o que, en definitiva, no exista registro alguno que permita identificarlos y, principalmente, cuantificarlos. Aunque no se descarta otro grupo de personas, serán los familiares y las personas directamente allegadas al funcionario o servidor público, quienes de ordinario asuman como titulares los bienes y dinero indebidamente obtenidos.

El DRAE define al testaferro como la persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona. Según la doctrina, la actividad que despliega el testaferro suele encuadrarse en la llamada criminalidad económica, aunque no es infrecuente que la figura aparezca en otros sectores de delincuencia, como, por ejemplo, el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales34. En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, por su calidad de delito especial, al testaferro solo podrá imputársele la calidad de partícipe, y, concretamente, de cómplice. No obstante, la mayoría de los problemas no se ubican en el lado objetivo del aporte que realizaría para la configuración del hecho punible, sino, como alude también tácitamente la sentencia, a los problemas que se presentan en torno a la imputación subjetiva, es decir, la necesaria constatación del dolo del partícipe.

En materia de participación delictiva, sea que se trate de inducción o complicidad, se suele hacer referencia al “doble dolo”35. En lo que concierne a la materia que nos ocupa, el partícipe que presta su ayuda o realiza su intervención, lo hará con plena conciencia de su aportación a la realización del delito principal; aunque se admite también la complicidad con dolo eventual36. Con Quintero podemos afirmar, que “la accesoriedad de la participación obliga a reconocer que el tipo de partícipe se forma combinando la regla general con un tipo doloso, y no solo con la parte objetiva del mismo”; de modo que, para que se afirme la intervención del partícipe, este tiene que ser consciente de que realiza una aportación de un hecho doloso, y que esa aportación la realiza voluntariamente37.

De ordinario, la utilización de testaferros por parte del agente, tendrá por finalidad registrar a nombre de aquellos, a través de una multiplicidad de actos jurídicos, la adquisición de vehículos, bienes muebles o inmuebles, apertura de cuentas de ahorros, depósitos a plazo, transferencias, etc. En ese sentido, cuando se hace referencia a la utilización de testaferros en el delito de enriquecimiento ilícito, hablamos de sujetos que actúan con conciencia y voluntad, coadyuvando a que tenga lugar el ilegítimo incremento patrimonial del agente. Ahora bien, podrán alegarse casos en los que el presunto partícipe no se haya siquiera representado estar contribuyendo a un hecho ilícito, pese al conocimiento de la vinculación de los fondos empleados con el funcionario o servidor público respectivo, por presumir que se trata de dinero o activos provenientes del ejercicio del cargo, o de cualquier otro origen lícito. La impunidad de estas últimas conductas no es una solución satisfactoria, máxime cuando los presuntos cómplices integran el núcleo familiar, en el que, conforme a las reglas de la experiencia, no cabe señalar un desconocimiento total de la fuente de ingresos de quienes la conforman.

La posible remisión aquí a la teoría de la ignorancia deliberada, no ajena por cierto a muchas críticas38, permitiría sancionar a quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, con lo que, si es descubierto, no podría alegar ignorancia alguna, debiendo responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Como apunta Feijoo: “La cuestión jurídica esencial en este elenco de casos es determinar el objeto del dolo en la participación o en los casos de codelincuencia, es decir, qué exige el ordenamiento jurídico que ha de saber –y qué es irrelevante que conozca– el que interviene en un hecho con otros para entender que su participación es dolosa. En términos dogmáticos tradicionales, no se trata más que de una cuestión relativa al alcance del conocimiento con respecto a comportamientos antijurídicos ajenos. Nada nuevo, por lo tanto, bajo el sol, salvo la constatación de una creciente necesidad de trabajar dogmáticamente –tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial– en el objeto del dolo en la participación e intervención delictiva a un nivel equivalente al que se ha venido trabajando el objeto del dolo en relación a la autoría en los delitos de resultado lesivo”39.

En esta tesitura, con Roxin debemos señalar que, por lo que se refiere a la determinación o precisión del dolo del cooperador, ciertamente, “conocerá las dimensiones esenciales del injusto o ilícito (…) Sin embargo, también habrá que admitir que hay cooperación aun cuando el cómplice solo conozca el tipo que se va a realizar, sin averiguar más detalles sobre la dimensión aproximada del daño o perjuicio y sobre el modo y manera del ataque planeado”40. Consecuentemente, si no se exige para acreditar la autoría del funcionario o servidor público, la concreta modalidad empleada para hacerse de un incremento patrimonial indebido, bastará para calificar el aporte del testaferro como complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito, el que en la situación previa a la incorporación a su patrimonio de los bienes o dinero provenientes del agente, le sea reconocible al menos la sospecha de estar interviniendo en un hecho delictivo –aunque en su representación no llegue a concretar cuál–, por ejemplo, por el carácter sorpresivo de la inversión, la magnitud de los fondos comprometidos, su frecuencia, su reiteración, entre otros.

2. El indicio de enriquecimiento ilícito del tercer párrafo del artículo 401 del CP, en tanto no constituye un elemento del tipo, despliega sus alcances a los partícipes del delito

En los mismos fundamentos 12 y 13 de la sentencia a los que hicimos alusión al inicio del apartado anterior, se afirma que la previsión normativa del último párrafo del artículo 401 del CP, en tanto indicio de cargo–no elemento del tipo objetivo– válido para incoar la persecución penal a cargo del Ministerio Público-Fiscalía de la Nación, solo puede predicarse del autor del delito, y en consecuencia, no puede extenderse a los terceros que intervienen en el mismo.

Al respecto, es necesario formular algunos reparos a dicha afirmación, por cuanto, como hemos mencionado anteriormente, el delito de enriquecimiento ilícito puede manifestarse, incluso en algunos casos, de manera exclusiva, por el “desbalance” que acusa el testaferro. Ello no implica de algún modo que sea nuestro propósito convertir al tercero extraneus en autor del delito –ello además constituiría un sinsentido–; tampoco se quiere afirmar que sea posible atribuir en grado de autoría el delito al funcionario o servidor público con la sola constatación del desbalance del particular. La explicación que brinda la Sala Penal Suprema para restringir el despliegue de todos sus efectos a este indicio, para predicarlo únicamente respecto del autor, es lo que nos lleva a sostener una opinión distinta.

En efecto, la sentencia contempla lo siguiente: “Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el delito de enriquecimiento ilícito”. A nuestro modo de ver, la afirmación de la Sala Penal Suprema solo sería válida si se reconociese a dicho “indicio” el carácter de un elemento constitutivo del tipo objetivo, o, en comparación con otras legislaciones que ven en la no justificación tras el respectivo requerimiento oficial la consumación del delito (delito de omisión), una suerte de condición objetiva de punibilidad por la falta de concordancia entre lo declarado ante la autoridad administrativa correspondiente (Contraloría General de la República) y el patrimonio real del funcionario o servidor público. Sin embargo, ello no es así, en principio, por la propia referencia al carácter de indicativo que resulta de comparar el incremento patrimonial o el gasto económico personal en comparación a la declaración jurada periódica. El que se señale expresamente en la sentencia que el último párrafo del artículo 401 del CP constituye un indicio y no un elemento del tipo, torna innecesario que se tenga que especificar que esto solo será aplicable al autor. Dicho indicio debe ser tomado en cuenta al margen que “el aumento del patrimonio o del gasto económico personal” se verifique sobre el activo o pasivo del autor o del partícipe. En el primero de los casos –a saber, sin la intervención de terceros–, el “indicio” desplegará sus efectos en el contexto del patrimonio que figure a nombre del propio funcionario, es decir, respecto de los bienes de los cuales es titular. En el segundo, el agente del delito utilizará a terceros para que tenga lugar dicho aumento o disminución, respectivamente. Los hombres de paja, la persona interpuesta, el testaferro, son aquí denominaciones de un fenómeno común de participación, consistente en la colaboración o ayuda que presta el particular al autor del delito para la configuración del enriquecimiento. El indicio, pues, en estos casos, no podría estar referido a otra cosa que no sea el patrimonio perteneciente, al menos en su faz formal, al particular, sea que se trate de un familiar, amigo, etc., que brinda su ayuda para que tenga lugar el enriquecimiento del agente.

Por lo demás, la afirmación que se realiza en la sentencia desconoce un aspecto que salta a la vista, y es que los rubros que conforman la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, incluyen no solamente los bienes muebles, inmuebles, ahorros, colocaciones, depósitos e inversiones en el sistema financiero del obligado a presentar la declaración, sino también los que pertenecen a la sociedad de gananciales41, con lo que el indicio al cual alude la sentencia necesariamente deberá ser analizado tomando en cuenta, por lo menos, el patrimonio de la sociedad de gananciales que integre el funcionario o servidor público. Adicionalmente, en relación con este punto, una interpretación como la fijada por la Sala Penal Suprema, llevada hasta sus últimas consecuencias, podría suponer una interferencia en el procedimiento previsto legalmente sobre pérdida de dominio; normativa especial que, como sabemos, se aplica cuando se trata de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de diversos delitos, entre ellos, el enriquecimiento ilícito, que se encuentran en aparente propiedad o posesión de personal natural o jurídica, con la finalidad de que su titularidad sea declarada a favor del Estado peruano. La identificación de dichos activos, sobre la base de considerar el incremento patrimonial como indicio del delito, respecto tanto del autor como de los presuntos cómplices, permitiría indagar sobre aquellos bienes en poder de terceros, y, ulteriormente, tener abierta la posibilidad de incoar dicho proceso especial.

Resulta llamativo, adicionalmente, que el auto de calificación del recurso de casación N° 782-2015-Del Santa, de fecha 4 de marzo de 201642, que declaró de oficio bien concedido el recurso para el desarrollo de doctrina jurisprudencial por infracción normativa, entre otros, del artículo 401 del CP, haya consignado en el fundamento 14, en referencia al último párrafo de dicho artículo que: “Sin embargo, este indicio se predica del patrimonio del funcionario o del servidor público. Ello no puede ser óbice para dejar una puerta de impunidad para enriquecerse ilícitamente poniendo bienes a nombre de terceros. Esa es la razón por la cual el alcance de ese indicio legalmente establecido, así como su naturaleza jurídica –mero indicio, prueba, cláusula de inversión de la carga de la prueba– necesitan desarrollo por parte de esta Corte Suprema para dar las líneas directrices a todos los demás operadores jurídicos”. Como se ve, era motivo del desarrollo jurisprudencial el análisis de este “indicio” contenido en el último párrafo del artículo 401 del CP; sin embargo, dicho análisis se limitó a una interpretación literal de la norma, restringiendo de manera excesiva, y sin un propósito claramente definido, los alcances del citado “indicio”.

A manera de conclusión de este apartado, recogiendo la postura de Díaz y García Conlledo, una idea que, ciertamente, no debe perderse de vista es que, las referencias a la autoría en todo delito, en ningún caso, podrían verse desligadas de la realización típica. Esta idea, si bien deviene en plenamente operativa en los delitos puramente resultativos, permite anclar la autoría a la tipicidad, asegurando la vigencia del principio de legalidad43. El delito de enriquecimiento ilícito no tiene por qué sustraerse a esta lógica; el funcionario o servidor público es quien se enriquece abusando de su cargo, pero ello no obsta que el delito, como tal, se explique a partir de la intervención de terceros, en este caso, prestando su ayuda en la consecución de dicho incremento patrimonial. En todo caso, el reconocimiento de indicios en la ley penal por parte del legislador, no podría llevar –vía interpretación– a restringir más de lo debido su operatividad, restándole con ello su eficacia y el propósito para el que fue incluido en un tipo penal.

3. El “desbalance” del extraneus

Tan importante es la configuración del patrimonio del tercero extraneus de cara a determinar el enriquecimiento del funcionario o servidor público que muchas de las veces el thema probandum en el proceso penal por este delito estará orientado a justificar o no el origen de dicho patrimonio del cual no es titular el funcionario o servidor público.

Como se recordará, en el Expediente Nº 004-2001, la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 9 de febrero de 201044, falló condenando, en calidad de cómplices secundarios del delito de enriquecimiento ilícito, a la cónyuge, hijo y yerno del General del Ejército Peruano en situación de retiro Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga, quien fuera excluido del proceso penal por el Tribunal Constitucional45, por vulneración al derecho al plazo razonable. Posteriormente, la Primera Sala Penal Liquidadora halló culpable a la hoy congresista de la República Cecilia Isabel Chacón de Vettori, bajo el mismo título de imputación (cómplice secundario). Ambos casos fueron abordados por la Corte Suprema de Justicia de la República; y en este último, a través de la ejecutoria de fecha 24 de setiembre de 2014, se declaró fundada una cuestión previa formulada por la defensa, declarándose nulo todo lo actuado46. La remisión a este caso interesa en cuanto a la solución adoptada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver los recursos de nulidad planteados por la defensa técnica de los sentenciados en el primero de los fallos antes mencionados.

En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 29 de agosto de 2012, recaída en el R.N. Nº 2354-2010-Lima47, se resolvió, por mayoría, declarar nula la sentencia condenatoria emitida contra los cómplices secundarios del delito de enriquecimiento ilícito atribuido en calidad de autor a Walter Gaspar Segundo Chacón Málaga, indicando en su fundamento décimo octavo la necesidad de realizar, excepcionalmente, las siguientes diligencias: “i) La realización de una pericia contable respecto a los hechos investigados que determine, en primer lugar, la existencia o no de desbalance en el patrimonio del excluido Chacón Málaga respecto a sus ingresos como funcionario público en el periodo de imputación –mil novecientos noventa al dos mil– (…); y en segundo orden, la existencia o no de desbalance en el patrimonio de los extranei (…) en el periodo materia de imputación”. En el fundamento décimo cuarto, numeral 14.1., se señala, incluso, refiriéndose al motivo nulificante, que: “Se advierte en la sentencia en mayoría recurrida, que se ha incurrido en omisiones, imprecisiones y valoración subjetiva respecto a determinados documentos y argumentos de defensa justificatorios del patrimonio que alegan haber obtenido lícitamente los encausados recurrentes en el periodo de imputación, siendo la omisión más relevante la referida a no precisar concretamente a cuánto ascenderían los montos reales de los supuestos desbalances patrimoniales de los procesados [¡extranei!] en el periodo de imputación (mil novecientos noventa-dos mil) (…) en segundo orden, cuáles son los signos exteriores de incremento patrimonial no justificables razonablemente que habrían obtenido en el periodo de imputación los extranei (…) a efecto de contribuir en la comisión del delito investigado, para lo cual también debe establecerse expresamente los montos de sus respectivos patrimonios”.

Como se puede apreciar, el Colegiado Supremo, aunque con una conformación parcialmente diferente a la que emite la sentencia que es objeto de nuestros comentarios, estima necesario indagar no solo la conformación y evolución del patrimonio del autor del delito, sino también la de los partícipes en el mismo. Esta sola Ejecutoria Suprema nos sirve no solo para reiterar la posibilidad de sancionar como cómplices en el delito de enriquecimiento ilícito a los familiares que incurren en conductas de cooperación o ayuda, sino cuál debe ser el abordaje de dicha contribución y con base en qué elementos acreditar su participación.

4. Propuesta de lege ferenda

Ahora bien, un último tema que merece la pena ser tomado en cuenta es la posibilidad de introducir una modificación en la redacción del tipo penal de enriquecimiento ilícito con la finalidad de contemplar expresamente la punición del partícipe que presta auxilio al funcionario o servidor público correspondiente. En el caso argentino, el tercer parágrafo del artículo 268 (2) del Código Penal, según la modificatoria que tuvo lugar el año 1999 establece: “La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho”; en tanto que, en el caso colombiano, antes de la tipificación consagrada en el artículo 412 del CP de 2000 (modificado por la Ley 1474 de 2011), el segundo párrafo del artículo 148 del Código Penal derogado de dicho país, según la última modificación efectuada por Ley 190 de 1995, preveía: “En la misma pena [prisión de dos (2) a ocho (8) años] incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado”48.

Como se puede ver, existen modelos que pueden ser adoptados en nuestra legislación para efectos de asegurar la sanción de los partícipes en el delito de enriquecimiento ilícito. Aunque no somos partidarios de soluciones como la anotada, es decir, la de recurrir a la tipificación de conductas de participación en los tipos penales –para ello es suficiente con las disposiciones respectivas de la parte general–; sin embargo, ello zanjaría la discusión acerca de la punibilidad del partícipe de manera definitiva.

VI. Reflexión final

El artículo 433, apartado 3, del CPP de 2004 es claro al establecer que la doctrina jurisprudencial que establece una de las Salas Penales de la Corte Suprema, vincula a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, “la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique”; no obstante, el artículo 22 de la LOPJ, en su segundo párrafo establece, “(…) En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.

Estando a lo indicado, serán los órganos jurisdiccionales inferiores a las Salas Penales de la Corte Suprema los llamados a atender los puntos que hemos analizado y brindar una respuesta debidamente motivada a estas cuestiones, sea que se acojan los fundamentos de la Casación Nº 782-2015-Del Santa, o, caso contrario, motivando su apartamiento –con invocación de los argumentos correspondientes–, y que muy brevemente hemos intentando condensar en el espacio que se nos ha brindado.

Volviendo a lo señalado al inicio, en nuestra opinión, el problema que se presenta con la expedición de la Casación Nº 782-2015-Del Santa, es que se deja de lado el parecer doctrinario que se había consolidado a través, precisamente, de un Acuerdo Plenario de los jueces supremos de lo penal con los efectos vinculantes que le son propios. Vemos entonces que, existiendo razones, como hemos intentado poner de manifiesto, para apartarse de la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal Suprema en materia de punición del partícipe extraneus en un delito especial como es el enriquecimiento ilícito, lo contrario, es decir, aplicar la doctrina jurisprudencial por sus efectos vinculantes según el artículo 433.3 del CPP, impondría a los órganos jurisdiccionales motivar sus decisiones, dejando de lado lo vertido en el citado Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, para lo cual sería necesario indicar de manera reforzada las razones de dicho apartamiento –la exigencia de motivación por imperio del artículo 22 de la LOPJ, para apartarse de un acuerdo plenario, es exactamente la misma en el caso de la doctrina jurisprudencial–. No bastaría, pues, con solamente citar la Casación Nº 782-2015-Del Santa para abandonar la teoría de la unidad del título de imputación y aplicar la tesis de la ruptura; el problema se presenta desde el momento en que la Sala Penal Suprema no se ha pronunciado expresamente por un giro en la postura adoptada en torno a la materia antes citada, por lo que el defecto es de origen con lo demás que ello implica.

Desconocer una postura dogmática consolidada, como lo es la unidad del título de imputación en una materia en la que, por lo general, lo único que reina son la falta de consensos, nos ha llevado a este escenario, el cual avizoramos será corregido en el mediano plazo.

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__________________

* Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.

1 El Peruano, 03/08/2016.

2 Como apunta Soler, es para nada nuevo “el amplio uso de personas interpuestas y hombres de paja” en el enriquecimiento ilícito, al respecto, ver, SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 204.

3 Ver, al respecto, CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”; en: HURTADO POZO, José [ed.]. Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal. Fondo Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100. En el caso particular de la institución Administración Pública, la infracción del deber trasciende incluso el objeto de tutela penal de la figura delictiva concreta; así, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Atribuciones normativistas en Derecho Penal. Comentarios de sentencias del Tribunal Supremo español en casos de omisión, dolo, error de prohibición y delito de infracción de deber. Grijley, Lima, 2004, p. 118: “Los funcionarios tienen un deber positivo especial, un deber cuyo quebrantamiento –de ahí su importancia– no solo afecta a bienes inmediato objeto del delito (…), sino que daña la confianza de toda la ciudadanía en la Administración Pública”.

4 BACIGALUPO, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción de deber. Una investigación aplicable al Derecho Penal de los negocios. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 36.

5 Ver, acerca de la clasificación de los delitos especiales, BACIGALUPO, Silvina. Ob. cit., p. 40 y ss.

6 Ibídem. Ob. cit., p. 40.

7 Ver, en este sentido, SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “Autoría en los delitos de infracción”; en: EL MISMO [coord.]. Dogmática actual de la autoría y la participación criminal. Idemsa, Lima, 2007, p. 556. Parcialmente distinto, PARIONA ARANA, Raúl. “La teoría de los delitos de infracción de deber: Fundamentos y consecuencias”. En: Delitos contra la Administración Pública. Idemsa-Centro de Estudios Penales, Lima, 2013, p. 101, quien sostiene que la infracción del deber especial fundamenta la autoría mas no el injusto.

8 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2008, pássim.

9 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 29.

10 ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 387 y 420.

11 Ibídem, p. 413.

12 Ibídem, p. 431.

13 SANCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber... Ob. cit., p. 41.

14 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, § 28/58, p. 994.

15 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber…Ob. cit., p. 46.

16 RUEDA MARTÍN, M^a. Ángeles. “La punición del partícipe extraneus en un delito especial y el artículo 65.3 del Código Penal”. En: ROBLES PLANAS, Ricardo [Dir.]. La responsabilidad en los “delitos especiales”. El debate doctrinal en la actualidad. B de F, Buenos Aires, 2014, pp. 240-242.

17 GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1985, p. 356.

18 RUEDA MARTÍN, M^a. Ángeles. Ob. cit., p. 245.

19 RUEDA MARTÍN, M^a. Ángeles. “Réplica”, en: ROBLES PLANAS, Ricardo [Dir.]. La responsabilidad en los “delitos especiales”. Ob. cit., p. 427.

20 Ver, al respecto, solo a título ilustrativo, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Vol. II, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 980; MAURACH, Reinhart/GÖSSEL, Karl Heinz/ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Traducción de Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, § 50/44, p. 410; en España, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte general del Derecho Penal. 2ª ed. Aranzadi, Navarra, 2007, p. 625; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 8ª ed. Repertor, Barcelona, 2008, p. 402. Entre nosotros, HURTADO POZO, José/PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª ed. Tomo II, Idemsa, Lima, 2011, nm. 2301, p. 165; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, nm. 1108, p. 498; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La teoría de la participación criminal y la accesoriedad como fundamento”; en: PARIONA ARANA, Raúl [Dir.]. Veinte años de vigencia del Código Penal peruano. Desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales. Grijley, Lima, 2012, p. 293, en especial, p. 333.

21 PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. B de F, Buenos Aires, 2015, p. 466.

22 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Tecnos, Madrid, 2013, p. 231.

23 Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber… Ob.cit., pp. 215 y ss y 231 y ss. EL MISMO, Atribuciones normativistas… Ob. cit., p. 123.

24 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. B de F, Buenos Aires, 2012, p. 260.

25 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Autoría y participación y la teoría de los delitos de ‘infracción del deber’”. En: Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2014, p. 381.

26 Ibídem, p. 382.

27 Ídem.

28 Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª ed. Palestra, Lima, 2003, p. 57; ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública. 4ª ed. Grijley, Lima, 2007, pp. 87 y ss y 194 y ss; SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, pp. XLVIII-L.

29 CARO CORIA, Carlos. “El delito de enriquecimiento ilícito”; en: SAN MARTÍN CASTRO, César/CARO CORIA, Carlos/REAÑO PESCHIERA, José. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, p. 234, afirma, además, que está la postura que se viene sosteniendo desde el Código Penal de 1924.

30 En nuestra región, Colombia recoge en el último inciso del artículo 30 CP la figura del interviniente no cualificado, indicando: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Como afirma Suárez Sánchez, resulta innegable la influencia germánica en esta redacción, ya que el apartado I del § 28 StGB dispone: “Características personales especiales, (1) Si faltan en el partícipe (inductor o cómplice) características personales especiales que fundamentan la punibilidad del autor, se atenuará su pena conforme a apartado § 49. (2) Si la ley establece qué características personales especiales agravan, atenúan o excluyen la pena, ello vale solo para el interviniente en el que concurran”. SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Autoría. 3ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 523.

31 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública… Ob. cit., p. 558; FRISANCHO APARICIO, Manuel/PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Delitos contra la Administración Pública. Fecat, Lima, 1999, p. 357, CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p. 233. ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionario público. Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 359. En el caso del Código Penal de la Nación Argentina, declara expresamente la condición de partícipe de la “persona interpuesta para disimular el enriquecimiento”, FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 6ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 881. Precisando que solo será considerado partícipe, en tanto la acción típica sea la de enriquecerse, DONNA, Edgardo A. Delitos contra la Administración Pública, 2ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 451.

32 Ver, por todas, la Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004, considerando segundo del voto singular de los magistrados San Martín Castro, Barrientos Peña y Lecaros Cornejo; en: SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República. Palestra, Lima, 2006, p. 652.

33 No es materia del presente comentario determinar si la fuente del enriquecimiento debe corresponderse necesariamente a una desviación del marco de actuación funcional del agente, esto es, que el incremento de su patrimonio obedezca a conductas de aprovechamiento del cargo que excluyan otras conductas delictivas que podrían ser generadoras de ventajas económicas, como lo pueden ser hurtos, robos, estafas, extorsiones, etc.; sin embargo, somos del parecer que, por la forma en la que está definido el tipo penal, sin explicitar una conducta concreta, sino solo la existencia de un incremento patrimonial injustificado, no solo es posible sino también coherente con el objeto de tutela –transparencia y probidad del funcionario proyectada a la Sociedad como garantía de los actos públicos que tiene a su cargo–, que no se restrinja dicha fuente del incremento a únicamente actos que tengan que ver con el desempeño funcionarial, máxime si se tiene en cuenta que, la falta de demostración del origen lícito de los fondos y bienes obtenidos, aun cuando existan reparos en la doctrina en aceptar dicha condición por vulnerar el principio de inocencia, la inversión de la carga de la prueba, la regla nemo tenetur se ipsum, entre otros, termina siendo el único indicio de cargo con entidad suficiente para su acreditación. Sobre algunas de las principales críticas que se han vertido a esta figura desde el Derecho Penal argentino, pero que se hacen extensivas a toda la región, SANCINETTI, Marcelo. El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público –art. 268 (2), C.P.–. Un tipo penal violatorio del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, passim.

34 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a través de sociedad mercantiles: problemas de imputación subjetiva. InDret, 3/2008; disponible en: <http://www.indret.com/pdf/553.pdf>.

35 FIERRO, Guillermo J. Teoría de la participación criminal. 2ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 479.

36 Ibídem, p. 480. Igualmente, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Autoría y participación. Akal, Madrid,1996, p. 154.

37 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Ob. cit., p. 626.

38 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernando. La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho Penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial, InDret, 3/2015; disponible en: <http://www.indret.com/pdf/1153.pdf>.

39 Ídem.

40 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña y otros, Navarra, Aranzadi, 2014, § 26/272, p. 312.

41 Cfr. Directiva N° 013-2015-CG/GPROD “Presentación, procesamiento y archive de las declaraciones juradas de ingresos, y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado”, aprobado por Resolución de Contraloría N° 328-2015-CG.

42 Se puede consultar a través de módulo de búsqueda “Consulta de expedientes judiciales - Supremo” - <http://apps.pj.gob.pe/cejSupremo/>.

43 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “La influencia de la teoría de la autoría (en especial, de la coautoría) de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia españolas. Consideraciones críticas”. En: Revista Nueva Foro Penal. Vol. 7, Nº 76, enero-junio 2011, p. 36. Disponible en: <http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/viewFile/1699/1686>.

44 Ver, extracto relevante, en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, pp. 206-220.

45 Ver Resolución del Tribunal Constitucional Nº 3509-2009-PHC/TC su fecha 19 de octubre de 2009 y su aclaratoria del 2 de diciembre del mismo año.

46 Ver <http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/caso-cecilia-chacon/02.pdf>.

47 En: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b7b23780409d5eae8c74dd3e05a158dc/RN%2B2354-2010%2Bcaso%2Bchac%C3%B3n.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b7b23780409d5eae8c74dd3e05a158dc>.

48 En opinión de Murcia, la norma penal vigente en Colombia ya no dispone como lo hacía la anterior, que en la misma pena del servidor público incurriría la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado, debido a que hoy en día se castiga directamente bajo otras disposiciones. MURCIA RAMOS, Baudilio. El enriquecimiento ilícito y la extinción de dominio. Ibáñez, Bogotá, 2012, p. 114