El autor concuerda con la tesis de la ruptura del título de imputación en los delitos de infracción de deber, como el enriquecimiento ilícito, donde se exigen circunstancias y cualidades especiales en la imputación del injusto. A su juicio, el partícipe extraneus debe ser sancionado por su propio injusto autónomo; así, por ejemplo, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, al testaferro le es imputable el delito de receptación.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 23, 25, 26, 194 y 401.

PALABRAS CLAVE: Enriquecimiento ilícito / Principio de legalidad / Delitos especiales propios / Delitos especiales impropios / Delitos de infracción de deber / Injusto propio

Fecha de envío: 26/09/2016

Fecha de aprobación: 03/10/2016

I. El problema de la participación del extraneus en delitos de infracción de deber

1. Descripción del problema

La sentencia casatoria Nº 782-2015-Del Santa, del 6 de julio de 2016, delimita la autoría y participación en relación con el contenido de la hipótesis típica del delito de enriquecimiento ilícito, al resolver la imputación recaída sobre una funcionaria pública que, abusando de su cargo, se habría enriquecido disimuladamente a través de su pareja sentimental, a quien habría utilizado a modo de testaferro.

Bajo ese análisis, una vez más, se ha reavivado el debate en torno a las teorías de unidad y ruptura del título de imputación para establecer la responsabilidad penal del partícipe extraneus en el hecho punible. En dicha casación la Corte Suprema ha establecido que: “(…) cuando el estatus de autor¹ condiciona la responsabilidad, se impide imputar responsabilidad penal a persona distinta de él”. Asimismo, al referirse al cómplice, señala que: “(…) estando a lo ya expresado, nadie más que el sujeto con estatus puede quebrantar la norma de conducta, y que por lo tanto, todo apoyo o aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que solo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales”.

Cabe precisar, sin embargo, que la Corte Suprema, en el caso en concreto, fundamentó la razón de ser de la absolución de la funcionaria pública por no haber sido posible acreditar que utilizó a modo de testaferro a su pareja sentimental para enriquecerse, razón por la cual si bien cabe lugar al análisis de la imputación penal del sujeto doloso no cualificado en el hecho del sujeto doloso cualificado de un tipo penal especial propio, como lo es el delito de enriquecimiento ilícito, no puede atribuirse a esta discusión la razón y mérito de la absolución a los procesados.

No obstante ello, es evidente que la sentencia establece dogmáticamente la imposibilidad de hacer responsable penalmente al participe extraneus del delito que comete el autor –siempre intraneus– y, que por tanto, no resulta aplicable al delito de enriquecimiento ilícito la tesis desarrollada en el artículo 25 del Código Penal (complicidad), debido a que en los delitos especiales que criminalizan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos², el desvalor de la conducta está en función de esa condición especial que tiene la persona y todo apoyo o aporte que reciba escapa al radio punitivo de la norma.

Bajo esta perspectiva, es preferible optar por la tesis de la ruptura del título de imputación, contenida en el artículo 26 del Código Penal, que impide sancionar a todo aquel ajeno al ámbito de la norma penal, que, como bien se ha dicho, únicamente alcanza al sujeto cuya condición especial está dada por el tipo.

Que la Corte Suprema prefiera la tesis que informa la ruptura del título de imputación para el extraneus que participa en un delito especial propio de infracción de deber, como el delito de enriquecimiento ilícito, nos ha llevado una vez más a preguntarnos sobre la determinación de la responsabilidad de aquellas personas que, sin tener la calidad exigida por el tipo penal, han participado en la realización de un delito especial.

2. Planteamiento del problema

La determinación de la responsabilidad en la participación del sujeto doloso³ no cualificado (extraneus) en el hecho punible del sujeto doloso cualificado (intraneus) cuando se trata de delitos de infracción de deber⁴, ha sido condicionada a la aplicación –nada uniforme– de las teorías de la unidad y de la ruptura del título de imputación.

Sin embargo, la poca solidez dogmática de una y otra teoría, aunada a la idea de no parecer conciliarse con la voluntad del legislador cuando se aplican a situaciones reales, orienta a apostar por una solución que, sobre la base de la “infracción del deber por competencia institucional”, sirva para fundamentar el “injusto penal” y establecer la imputación penal del partícipe extraneus. Una propuesta compatible es defendida por el profesor García Cavero cuando sostiene que habrá que tipificar expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal específico.

La contribución de García Cavero⁵, sin embargo, no establece con certeza la situación del extraneus que interviene en un delito especial propio, como es el delito de enriquecimiento ilícito. Si bien considera necesario castigar a quien auxilia a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo mediante un tipo penal específico, el ejemplo que propone a través del delito de cohecho activo, y que utiliza para defender su propuesta, no ayuda al presente caso porque el delito de cohecho, a diferencia del delito de enriquecimiento ilícito, es un delito de participación necesaria y este último no lo es.

En ese sentido, el problema radica en la imputación penal del extraneus que interviene en el hecho de un delito especial propio, como es el delito de enriquecimiento ilícito. Adelantamos que la respuesta a esta cuestión no se planteará en términos absolutos, sino relativos.

3. Justificación del problema

El problema puede parecer una discusión sin sentido, sin embargo, la búsqueda del criterio o criterios que permitan determinar y delimitar la responsabilidad penal del autor y partícipe⁶ no de cualquier hecho, sino de un hecho que forma parte del contenido de la hipótesis típica de una disposición penal especial (ley penal)⁷, hacen de este trabajo la máxima razón de su defensa.

A partir del problema, se hace frente a una postura que, so pretexto de llenar vacíos de punibilidad, termina destrozando el contenido de la hipótesis típica de disposiciones especiales, en las cuales las características de “figura central” e “infracción de deber” fundamentan la responsabilidad penal. Razón por la cual, al estimar que tal postura constituye significativamente un atentando contra el principio de reserva de ley⁸ y el principio de legalidad⁹, surge la necesidad de sustentar razonablemente una imputación de la responsabilidad penal que respete los límites que impone la parte dogmática y orgánica de la Constitución¹⁰.

Si lo que se quiere es un funcionamiento coherente y armónico de las instituciones estatales para sustentar razonablemente la imputación en función de los márgenes establecidos por la ley¹¹, más allá de las buenas intenciones “teóricas” relativamente útiles que se disfrazan con el manto de “novedades” o soluciones a “vacíos de impunidad”, debemos de reconocer y comprender que la creación del Derecho surge a través del poder de legislar¹², el cual recae sobre un Parlamento constituido democráticamente; y que la aplicación coherente y razonable del Derecho se canaliza por los actores del sistema judicial, quienes debemos procurar que tal aplicación no se acomode a “buenas intenciones”, ni a la “literalidad de la norma”, mucho menos a “fundamentos jurídico-penales endebles”, sino procurar limitar el análisis interpretativo y valorativo de la dogmática penal o ciencia jurídico-penal, a los márgenes que la ley contiene.

II. El rol del injusto frente a la intervención delictiva

1. El tipo: función delimitadora de la competencia y la esfera institucionalizada

El tipo condiciona el ámbito de libertad del sujeto¹³, delimitando sus deberes y funciones dentro de la sociedad. Cada tipo penal¹⁴ es un supuesto de imputación penal que se sustenta en una “competencia por organización”¹⁵ o una “competencia institucional”¹⁶ a través del “dominio de su conducta” o de la “infracción de deber” respectivamente¹⁷.

Si es un delito de “dominio”, la función del criterio de imputación se fundamenta en la vulneración del deber negativo de no lesionar a otro desde la “competencia por organización” propia de una esfera común. Por su parte, la imputación se sustenta en la “infracción de deber” si la vulneración del deber positivo surge dentro de la esfera que contiene una “competencia institucional”.

Los delitos especiales implican una exigencia que consiste en el cumplimiento de un “deber positivo”. Por ejemplo, en la relación de un padre respecto a su hijo, la “infracción de deber” fundamenta la vulneración del “deber positivo” que surge de una institución social específica, que en este caso viene a ser la relación paterno-filial. La misma situación resulta aplicable a la relación del funcionario público con la Administración, en donde el fundamento de la imputación no está en el dominio de la organización, sino en la infracción de un deber institucionalizado¹⁸.

El delito de enriquecimiento ilícito y todo aquel que para su realización típica exige la “infracción de un deber institucional” (deberes positivos), ciertamente –valga la redundancia– es un delito especial. Cuando una ley penal sustenta la imputación en una competencia de organización que contiene la lesión del deber general de “no dañar a otro” (deberes negativos), comunica un deber de competencia organizacional común a toda las personas, pero cuando prescribe un “deber positivo” de “salvaguarda, promoción y conservación”, comunica un deber especial dirigido a un determinado grupo de personas, a quienes la ley ha dado “competencias” en el marco de una “esfera institucionalizada” socialmente (deberes positivos).

2. El enriquecimiento ilícito como delito especial “propio” de infracción de un deber institucional

La característica de “especial” que se le asignan a ciertos delitos no se desprende del mundo natural, sino del normativo¹⁹, de aquel espacio contenido en el tipo penal. Es importante para nuestra posición dogmática distinguir entre aquellos hechos que se imputan a partir del dominio por organización que contiene la lesión de un “deber general” de “no lesionar a otro”, y aquellos que se imputan a través de la infracción de un deber especial contenido sobre determinada institución social²⁰.

Los delitos especiales, a diferencia de los comunes, se identifican porque en su ejecución resalta el concepto de “figura central” o sujeto con estatus²¹, concepto a partir del cual se pueden distinguir dos formas de realización típica del injusto.

Por un lado, aquellos delitos cuya realización típica se dirige a quien actúa de propia mano (delitos de propia mano²²), es decir, delitos en los cuales, en principio, el dominio no lo tiene cualquiera, sino determinadas personas que definen la realización material del delito.

Por otro lado, aquellos delitos cuya realización típica recae sobre quien ha “infringido un deber especial”, cuya imputación solo alcanza al sujeto que posee una vinculación entre un “deber positivo de competencia institucional²³” y un determinado “injusto penal” que solo puede ser abarcado por la lesión de tal “deber positivo”²⁴.

3. El “contenido material” de los delitos especiales (propios e impropios)

Cabe establecer que cada tipo penal supone la “infracción de un deber”, ya sea uno de naturaleza común o uno de naturaleza especial, pero siempre vinculado a determinado contenido material²⁵.

El “contenido material” del tipo común contiene un “deber de no lesionar” (deber negativo), mientras que el “contenido material del tipo especial”²⁶ uno de “salvaguarda, promoción y conservación” (deber positivo).

Ahora bien, la figura del “tipo especial impropio” comunica la realización de un deber especial de “salvaguarda, promoción y conservación” que supone, a su vez, la realización de un deber general de “no dañar” contenido en un tipo común; por ejemplo, el deber especial positivo del padre respecto de su hijo para “salvaguardar, promover y conservar”, contiene también el deber común de “no lesionar” la vida. Ocurre lo mismo con el deber especial de “salvaguarda, promoción y conservación” que posee el funcionario público respecto al patrimonio estatal, que también es perfectamente realizable a través de la infracción de un deber común de “no dañar”.

En los delitos especiales impropios, la realización de la conducta típica supone la lesión de un deber positivo institucionalizado socialmente, que, además de comunicar una agravante por el sujeto que los realiza, condiciona la responsabilidad fundamentalmente al “contenido material”²⁷ que alberga el tipo especial.

Si el deber es personalísimo, el “contenido material” no puede comprender a otro que no posea tal deber y, por tanto, aquel contenido no podrá ser alterado por un sujeto diferente al obligado²⁸. En caso exista colaboración del sujeto no obligado en la alteración del deber del sujeto obligado, la imputación a tal sujeto deberá hacerse sobre la base de su propio “contenido material”.

Esto se grafica mejor a partir del siguiente ejemplo: cuando un sujeto obligado da muerte a su madre con la participación de un sujeto no obligado al “deber positivo” que le asiste al autor, por más ayuda que haya brindado a la “alteración del deber del sujeto obligado” contenido en un tipo especial, no podrá penetrar la esfera del “contenido material” que abarca únicamente al autor de aquel tipo, debiendo imputársele su propio “contenido material” establecido en un tipo común a través de la lesión del “deber negativo”. La solución práctica sería imputar parricidio al autor y homicidio calificado al colaborador, haciendo realmente útil la función y aplicación del tipo penal.

Los deberes positivos condicionan el “contenido material” de los tipos especiales, dentro de una “competencia institucionalizada” socialmente, lo cual hace que la imputación se sostenga en aquel “contenido material”. Mientras que en los delitos comunes, la lesión de su “contenido material” está condicionada al dominio organizacional de la conducta de cualquier sujeto.

4. La infracción del deber como fundamento del injusto

La intervención del hecho punible contenido en un tipo especial no está condicionado al azar del destino ni de las circunstancias físicas que dependan del “hecho natural”, un hecho es jurídico-penalmente relevante si la imputación a través de la “infracción del deber” satisface el contenido normativo de un “injusto penal” delimitado por el tipo²⁹.

En el caso del delito común, los criterios de autoría y participación se construyen sobre el análisis de un hecho común, con la finalidad de reprimir la conducta con una pena. Dogmáticamente, el análisis y la configuración del “injusto penal” no es tan riguroso, razón por la cual la responsabilidad no se condiciona a circunstancias ni cualidades frente al hecho natural.

La preferente aplicación del artículo 26, en lugar del artículo 25 del CP, para los intervinientes en el hecho punible, ocurre cuando la “infracción de deber” del tipo penal exige “circunstancias y cualidades” especiales en la imputación del injusto. Si cada tipo penal contiene un injusto que lo hace diferente del resto y constituye la razón de ser de la creación del tipo, es razonable sostener que la responsabilidad penal surge cuando la “lesión del deber” se fundamenta en la realización de tal (injusto).

Cada injusto contiene la “realización de un deber” y a esta deberá de ajustarse la conducta típica del sujeto, ya sea a través del “dominio de una esfera de organización” o a través de una “competencia institucional”. En ese sentido, cuanto menos se establece que la “infracción de un deber”, ya sea positivo o negativo, fundamentará siempre la imputación del injusto, y será finalmente tal criterio el que determine y delimite la intervención del sujeto en el delito que corresponda³⁰.

III. Límites a la intervención delictiva del extraneus

1. El injusto penal en los tipos especiales

Es uniforme en la doctrina entender al injusto penal como la realización del tipo en su aspecto formal y material, entendiendo que el aspecto material del tipo es la realización acabada³¹ de un injusto penal³². El aspecto material del tipo comprende la lesión del contendido valorativo, que no es otro que el bien jurídico³³, y es sobre la base de este que se construye la idea de tipo penal, condicionando su vulneración a la previa existencia de un tipo que lo contenga³⁴.

Una acción solo podrá lesionar el contenido valorativo³⁵ si el injusto que lo contiene configura a través de un “deber” la fundamentación de la imputación penal; en caso el deber no exista, igualmente la imputación penal será inexistente³⁶.

Si la idea es que, en los tipos penales especiales, la reducción de la esfera que vincula el aspecto material del tipo y la acción del autor se determina a través de la imputación del “deber”, es de concluir que la responsabilidad penal dependerá de si el aspecto material del tipo puede vulnerarse por cualquier acción y por cualquier autor³⁷.

Los tipos comunes exigen para la lesión de su aspecto material únicamente la acción típica, mientras que los tipos especiales, además de una determinada acción circunstanciada, exigen cualidades en el autor para acceder a la vulneración de su aspecto material. Todo ello gira, sin embargo, alrededor del “deber lesionado”³⁸, que no es más que la puerta para acceder al fundamento material de la configuración del tipo y hacer posible la imputación de la responsabilidad penal.

En el caso de los delitos especiales impropios, el contenido material pone énfasis en la naturaleza del deber que se lesiona, ya que si se trata de un deber positivo, corresponde la aplicación desarrollada en el artículo 26 del Código Penal para establecer la responsabilidad de los intervinientes.

Mientras que si se trata de un deber negativo, lo cual es posible a través de la “unidad de conducta”, corresponde la tesis contenida en el artículo 25 del Código Penal. Cuando el artículo 25 resalta la realización del hecho punible, se refiere a la perpetración en su contenido material, la cual no exige circunstancias ni cualidades que afecten la responsabilidad, ya que condiciona la lesión al dominio de la organización de la conducta. Es por ello que la responsabilidad se imputa tomando en cuenta la relación entre la causa y la condición aportada al hecho punible.

La “unidad de conducta” es la extensión de la realización del aspecto formal del tipo a otros tipos de similar contenido formal, no tomándose en cuenta las circunstancias y cualidades que se vinculan al aspecto material del tipo. Cuando es posible la comunicación entre el “aspecto formal” de la conducta de un tipo especial con la de un tipo común, se dice que el delito “especial es impropio”, pero si la conducta del aspecto formal del tipo especial no supone comunicación formal con ningún delito común, se establece un delito especial propio o puro.

Si bien en los delitos especiales impropios la comunicación entre los aspectos formales del tipo, por la “unidad de conducta”, no abarcan el “contenido material” del tipo, configurando así el injusto, ha servido, sin embargo, para justificar el título de imputación del participe en la realización de un tipo especial impropio.

En el tipo penal especial propio, su realización del “aspecto formal” por parte del autor, no guarda comunicación con el aspecto formal de ningún otro tipo penal común. Por ese motivo, si acontece la participación no es mínimamente posible hacer referencia a la realización de un aspecto formal, por cuanto este corresponde al tipo especial, y la característica “propia” radica en la inexistencia de aquel aspecto formal en otro tipo común³⁹.

2. La participación del extraneus en los delitos especiales: especial atención al delito de enriquecimiento ilícito

Conforme se manifestó líneas arriba, la responsabilidad de los partícipes en los delitos especiales están afectados “materialmente” por circunstancias y cualidades especiales al momento de la infracción del deber, razón por la cual la imputación se fundamenta siempre en la infracción material del tipo penal.

El problema, según se ha planteado, radica en determinar la responsabilidad de la participación del sujeto doloso no cualificado (extraneus)⁴⁰ en el hecho punible del sujeto doloso cualificado (intraneus). La generalidad desarrollada en los apartados precedentes aterriza finalmente cuando se aplican los conceptos y categorías aludidas a situaciones reales.

En ese sentido, el suceso que dio origen a nuestro planteamiento está referido a la intervención de un extraneus a través del cual el sujeto doloso cualificado configura la realización del contenido material del injusto especial que se le imputa, el cual es el contenido en el artículo 401 del Código Penal (enriquecimiento ilícito)⁴¹.

La solución de la imputación penal a la participación del extraneus en un delito especial propio como el enriquecimiento ilícito no puede condicionarse a la realización del hecho punible⁴², porque tal realización no supone la lesión de un deber negativo, sino uno positivo. Si bien la acción que despliega el extraneus supone una forma de participación natural, ello es, sin embargo, ajeno al contenido formal y material⁴³ del deber positivo que lesiona el autor. Por esa razón es que si se atiende al contenido material del tipo⁴⁴, la acción del extraneus no alcanza relevancia dentro del delito⁴⁵ que se imputa.

Cabe señalar que cuando un extraneus aporta al “hecho” debe leerse literalmente que este lo hace al “hecho de otro”, y que aquel hecho lesiona un deber que fundamenta un injusto imputable al autor. La unidad de la imputación del partícipe será posible si la lesión del contenido material no supone la concurrencia de circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de autores especiales⁴⁶. En tal sentido, es dogmáticamente coherente apostar por una ruptura del título de imputación cuando un extraneus participa en la realización de un delito especial: si es impropio, se le debe hacer responsable por la lesión de su propio injusto; y si es propio, se debe establecer si la acción desplegada al hecho especial del autor supone la lesión a un deber negativo contenido en un tipo penal propio, totalmente independiente al injusto del delito especial.

La solución a la participación del extraneus en los delitos especiales implica, pues, realizar una adecuación valorativa⁴⁷ objetiva de su acción, dentro de un “injusto propio” que sea parte de un tipo penal autónomo. Esto porque, en definitiva, el aporte del extraneus en los tipos especiales se restringe a circunstancias y cualidades que únicamente fundamentan la responsabilidad del autor, no del participe. Pretender lo contrario es desnaturalizar la idea de los tipos especiales para convertirlos en delitos que suponen la lesión de deberes negativos a través del dominio de organización y no basados en la lesión del deber vinculado a la esfera de una determinada institución social.

Sin perjuicio de lo antes señalado: si el partícipe actúa como ocurrió en el presente caso, sirviendo al autor de un delito especial propio (enriquecimiento ilícito), a través de la recepción del dinero que es consecuencia de la lesión del deber positivo de su autor, es decir, de un hecho punible del intraneus, ello no es óbice para la configuración de un injusto material que suponga la realización de un hecho punible autónomo. Es oportuno recordar que el contenido del artículo 194 del Código Penal (receptación) contiene un injusto perfectamente diseñado para el hecho que equivocadamente se pretendía imputar al injusto contenido en el tipo especial propio bajo la figura del partícipe necesario.

En ese sentido, y con respecto a lo resuelto en la casación que se examina en relación con el extraneus, debe preferirse imputarle la lesión del deber contenido en el tipo común del delito de receptación (artículo 194 del Código Penal) sobre la base del injusto material de aquel, y no del que contiene el delito de enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal), esto debido a que resultan ser de contenido material totalmente autónomos.

IV. Conclusiones

El problema que siempre genera la participación del extraneus en un delito especial de infracción de deber no puede resolverse si se sostiene que la “lesión del deber” sirve para fundamentar, además de la autoría, la participación en el delito. La solución al problema que genera establecer la responsabilidad penal de quien interviene en el hecho punible contenido en un tipo especial, depende de si la “infracción del deber” satisface o no el contenido normativo de un “injusto penal” delimitado por el tipo.

Por lo tanto, si los criterios de imputación se construyen sobre el análisis de un hecho común, a través del dominio de organización, debe aplicarse la regla contenida en el artículo 25 del Código Penal. Por el contrario, si la imputación al “injusto penal” que fundamenta la lesión del deber positivo se condiciona a circunstancias y cualidades especiales, debe preferirse la aplicación del artículo 26 del Código Penal, en lugar del artículo 25. Esto por cuanto cada tipo penal contiene un injusto que lo hace diferente del resto y, en su caso, constituye la razón dogmática de la creación de un tipo especial.

Siendo así, la participación del extraneus en el “hecho principal” no lesiona el deber del autor que fundamenta su propio injusto. Esto porque la lesión del contenido material supone la concurrencia de circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad únicamente del autor.

Por ese motivo, se apuesta dogmáticamente por una ruptura del título de imputación cuando el extraneus participa en la realización de un delito especial: si este es impropio, se le hace responsable por la lesión de su propio injusto que se comunica con el injusto especial; y si es propio, por el contenido de un tipo penal propio totalmente independiente al injusto del delito especial.

Para ello se debe realizar una adecuación valorativa de la acción dentro de cada “injusto”, de modo que el aporte del extraneus a los delitos especiales, quede restringido a circunstancias y cualidades que únicamente sirven para fundamentar la responsabilidad penal del autor.

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* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Miembro Fundador del círculo de Estudios Penales “Iuris Prudens” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma universidad. Abogado en el área penal del Estudio Allemant Abogados. A mis queridos padres.

1 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Traducción de por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 731.

2 Así lo establece también la Corte Suprema en diversas sentencias como por ejemplo: R.N. Nº 2165-2011-Ucayali, R.N. Nº 2296-2011-Lambayeque, R.N. N° 253-2011-Piura, R.N. Nº 935-2011-Apurímac.

3 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. 13ª edición, Sudamericana, Buenos Aires, 1984, p. 508. Asimismo, PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programáticos de la parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 355; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 504.

4 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. 7ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 431.

5 GARCÍA CAVERO, Percy. “La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 2009, pp. 115-126.

6 Cfr. “La teoría de los delitos de infracción de deber fue fundada por Claus Roxin, y en la actualidad se ha impuesto en la doctrina. La jurisprudencia, entre tanto, viene asumiéndola crecientemente, pues se trata de una construcción teórica que permite solucionar con solvencia los problemas de autoría y participación en los delitos cuyos tipos penales contienen deberes especiales” (v. gr., los delitos contra la Administración Pública); PARIONAARANA, Raúl. “La teoría de los delitos de infracción de deber”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, pp. 69-83.

7 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, 3ª edición, Sesator, Lima, 1983, p. 119, respecto “a la interpretación de la ley penal”.

8 Ver más en ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 13, Lima, 2003, p. 198.

9 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, traducción de la 5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete, Pacífico, Lima, 2014, p. 292.

10 Ver fundamento quinto de la Cas. N° 841-2015-Ayacucho: “Una interpretación orientada no a la pureza de las ideas sino a la eficacia práctica de la norma, ha de tener en cuenta desde el principio el siguiente contexto: exigir un máximo de taxatividad o determinación sobrepasa lo que puede llevar a cabo cualquier práctica legislativa o interpretativa –no utópica–. Por eso, el uso de la libertad de acción sin peligro de resultar castigado solo es posible si se da la determinación previa de lo punible, y solo se garantiza la seguridad ante la arbitrariedad –sobre todo judicial– cuando la determinación previa tiene lugar en consonancia con lo razonable o la voluntad general”.

11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas, Lima, 1986, p. 374: “El principio de legalidad tiene una de sus más importantes aplicaciones en la teoría de la tipicidad. En cualquier sistema jurídico civilizado del mundo contemporáneo los tipos son legales, es decir, que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es el sistema de tipos legales del que naturalmente participa nuestro orden jurídico”.

12 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 24: “Entendemos por Derecho Penal al conjunto de leyes que traducen las normas tuitivas en bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica prácticamente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor. Conforme a la previa advertencia formulada, también cabe entender por Derecho Penal al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes”. Asimismo, PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 121.

13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 371: “El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas)”.

14 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 343.

15 JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1997, p. 347.

16 Ibídem, p. 362.

17 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 718.

18 Ibídem, p. 792.

19 Ídem.

20 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. El aspecto jurídico de la teoría del caso teoría de la imputación penal. Ángel Editor, México D.F., 2012, p. 608: “Jakobs no elabora la teoría del delito sobre la base de distinción entre acciones y omisiones, sino entre deberes que provienen de organización de la intervención del agente y deberes que provienen de la posición institucional de este (…). Los delitos de dominio se corresponden con el ámbito de la organización (donde es irrelevante que se trate de una acción o una omisión) y los delitos de infracción de deber se refieren al ámbito institucional. Desde el punto de vista de Jakobs, en los delitos de infracción de deber la competencia del autor se encuentra fundada en la lesión de deberes protegidos institucionalmente”.

21 JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 347.

22 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 731.

23 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. Ob. cit., p. 609.

24 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 723.

25 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 345.

26 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Fecat, Lima, 2011,p. 28: “En el Derecho Penal se sigue este concepto objetivo material de Administración Pública en vista de que reúne mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar en delitos contra la Administración Pública en un cuerpo más homogéneo”.

27 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. Ob. cit., p. 799.

28 Ibídem, p. 800.

29 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 801: “Los delitos especiales en sentido estricto requieren una solución propia. Aquí el obligado especialmente asume no solo la acción ejecutiva, sino que solo él aporta el deber. Por eso su infracción del deber indica la medida máxima de detrimento de la validez de la norma”.

30 Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 14: “Lo que fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber no es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la sanción prevista en el tipo, sino un deber especial de carácter personal que no recae en todas las personas, sino en aquellas que pueden cometer estos delitos”.

31 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 381.

32 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2004, p. 139.

33 Ídem.

34 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Estudios penales y de política criminal. Idemsa, Lima, 2007, p. 34.

35 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 383.

36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 139.

37 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 480.

38 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 148, sobre el injusto, el bien jurídico y el desvalor de la relación social.

39 Ver REBOLLO VARGAS, Rafael. “Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 13, Lima, 2003, p. 212: “Existe prácticamente un acuerdo unánime en la doctrina al señalar que los delitos especiales impropios son aquellos que tienen correspondencia con uno en común, es decir, se trata de delitos en los que la calidad personal del sujeto (su condición de funcionario público, por ejemplo) no es determinante puesto que el comportamiento tiene correspondencia con un delito común. Por el contrario, los delitos especiales propios están dotados de una especial característica cual es una determinante condición del sujeto activo es decir, si este no reúne los requisitos exigidos en el tipo el hecho deviene atípico por la falta de correspondencia del comportamiento con un delito común”.

40 Ver más en GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 115-126.

41 Ver fundamento 8 de la Casación N° 782-2015-Del Santa.

42 Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 744.

43 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 345.

44 JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Javier. Ob. cit., p. 800: “El tipo de lo injusto es la antijuricidad en cuanto se haya referido a un tipo específico. Es la conducta antijurídica de esta o aquella especie. Es la descripción que hace el tipo penal de lo injusto de la conducta del agente. Por tipo de injusto se entiende el conjunto de características que delimitan y configuran una acción sobre la que ha de formularse el juicio de desvalor de la antijuricidad de la conducta que infringe la norma penal”.

45 Ibídem, p. 804.

46 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 349: “La concepción que se posea acerca de la esencia de la antijuricidad resulta decisiva para una toma de postura en relación con la cuestión de si las proposiciones jurídicas son normas de valoración, de determinación o si son ambas. Para un sector de la doctrina la norma jurídica, de acuerdo con la cual se mide la antijuricidad de la acción, es solo norma de valoración. De acuerdo con ello el legislador reglamenta la convivencia de las personas a través de la comprobación, contenida en las normas jurídicas, de las cuales son las situaciones y acontecimientos que se corresponden con la ordenación de la comunidad por él imaginada y cuáles, por el contrario, se oponen a la misma”.

47 Ídem.