El autor sostiene la necesidad de proteger íntegramente el derecho a la intimidad en sede penal, sancionando las conductas de revelación de datos sensibles a las que ha accedido el agente por una comunicación voluntaria del titular del derecho, cuando no medie entre ambos una relación laboral o de dependencia ni otra en razón de su profesión, oficio o ministerio, ni se actúe con un móvil patrimonial; conductas que actualmente permanecen en un vacío de punibilidad.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 154, 154-A, 156 y 165.

Palabras clave: Intimidad / Privacidad / Consentimiento de revelación / Abuso de confianza / Deber de lealtad / Tercero confidente

Fecha de envío: 06/10/2016

Fecha de aprobación: 13/10/2016

I. Planteamiento del problema

El derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra tutelado a nivel constitucional¹, civil² y a través del ordenamiento penal. En esta última rama del Derecho, la protección se ubica en el Título IV, Capítulo II del Código Penal, desde el artículo 154 al 158, bajo la denominación de “violación de la intimidad”, como parte de los delitos contra la libertad³.

Analizando el tipo básico contenido en el artículo 154⁴, la doctrina ha establecido que el consentimiento del titular del derecho constituye una causal de atipicidad; es decir, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando aspectos o datos de su vida íntima⁵. Así, podemos identificar dos tipos de consentimientos:

a) El primero, que funciona como causal de atipicidad como ya se explicó; y,

b) El segundo consentimiento (en adelante: consentimiento de revelación) se da para que los datos o aspectos de la intimidad personal o familiar (“datos sensibles”⁶), libremente manifestados o confiados por su titular, y que han sido observados, escuchados o registrados por un confidente⁷, sean revelados a terceros. Consentimiento que representamos de la siguiente manera (ver gráfico Nº 1).

En este orden de ideas, la norma penal contenida en el artículo 154-A⁸ del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 30171, prohíbe la comercialización o venta de datos privados –personales– de una persona natural. En este caso, la protección del consentimiento⁹ de revelación¹⁰se encuentra condicionada a que la actividad del sujeto activo tenga una connotación patrimonial.

Por otro lado, el artículo 156¹¹ del Código Penal, resguarda la no revelación de “datos sensibles” sin el consentimiento de su titular, por parte del tercero confidente. Aquí necesariamente debe existir entre la víctima y el sujeto activo una relación laboral o de dependencia¹², o de subordinación del agente con la persona a la cual el agraviado le confió el dato sensible. Es decir, solo se protege el consentimiento de revelación cuando existe una relación laboral, siendo el agente dependiente del agraviado o tercero confidente.

Hurgando más allá, dicho consentimiento de revelación también se encuentra protegido por el secreto profesional (artículo 165), donde, como apunta Salinas Siccha¹³, “el sujeto activo tiene acceso al secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado”, y además se toma en cuenta la falta de consentimiento del “interesado” para que el secreto sea revelado a terceros¹⁴.

Nótese hasta aquí que para la configuración del tipo objetivo de los artículos 156 y 165 del Código Penal, es determinante la condición especial del sujeto agente (no puede ser cualquier persona, sino que se requiere que el dato íntimo haya sido conocido o confiado por ser dependiente, o por razón de su profesión, oficio, empleo, ministerio o estado); mientras que en el 154-A se requiere que la actividad del sujeto agente tenga raigambre patrimonial.

En el caso de las parejas de esposos o enamorados, ambos conocen datos o aspectos de la intimidad personal o familiar del otro debido a la relación de confianza existente. No media entre ellos una relación laboral o de dependencia, ni otra basada en su profesión, oficio, ministerio o estado, por lo que si uno de ellos llega a revelar esa información íntima a terceros, tal conducta sería atípica e irrelevante para el Derecho Penal.

Lo mismo sucede en el caso de una persona que manifiesta a otra una parafilia o ser portador del VIH (“dato sensible”) y consiente en dejarse registrar por ella con una cámara de vídeo por la confianza que le tiene. Si esta última revela el vídeo a través de las redes sociales, tal conducta sería atípica e irrelevante para el Derecho Penal.

¿Es que acaso el tercero confidente puede actuar sin ningún límite, llegando incluso a utilizar un medio de comunicación masiva para revelar los datos que le han sido confiados? Y más aún, ¿acaso no importa el consentimiento de revelación en este tipo de entornos?

Tales situaciones, entre otras¹⁵, se deben a que el consentimiento de revelación es ignorado de manera total por el artículo 154¹⁶; por su parte, el artículo 154-A circunscribe su protección a los casos en los que la conducta del agente tenga una connotación patrimonial. Del mismo modo, el artículo 156 limita su tutela bajo la condición de que exista una relación laboral o de dependencia¹⁷; en tanto que el artículo 165 ajusta su protección solo cuando existe entre el autor y la víctima una relación en razón de su profesión, oficio, empleo, ministerio o estado.

Es por ello que, en el presente artículo se pretende brindar algunos fundamentos o razones para proteger penalmente el consentimiento de revelación del titular de los “datos sensibles” que han sido confiados a un tercero confidente¹⁸, cuando este no tenga con el titular una relación laboral o de dependencia ni otra en razón de su profesión, oficio o ministerio; ni actúe con un móvil patrimonial. Para ello, partiremos de tres premisas fundamentales: recalcar el carácter relativo del derecho a la intimidad, diferenciar entre intimidad y privacidad, y estudiar su transmutación.

II. Método

Utilizaremos el método dogmático, que consiste en el análisis de la letra del texto normativo, desde la perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial, descomponiendo dicho texto analíticamente para luego reconstruirlo en forma coherente, arrojando una construcción (interpretación) o teoría jurídica¹⁹.

En nuestro caso, se realizará un análisis de los artículos 154, 154-A, 156, 165 del Código Penal, a través de los distintos criterios de interpretación: literal, lógico, sistemático y teleológico, con la finalidad de revelar el vacío normativo existente y exponer las razones por las cuales debería protegerse el consentimiento de revelación.

III. Premisas fundamentales

Al tener la intimidad personal y familiar la categoría de derecho fundamental, es necesario, para evitar confusiones posteriores, dejar sentados tres aspectos o premisas claves para el desarrollo del presente ensayo, veamos:

1. El carácter relativo del derecho a la intimidad

Antes que nada, y como lo señala Blanca Martínez²⁰, hay que dejar en claro que “tanto la intimidad como el derecho al que ella ha dado lugar son conceptos rodeados de una fuerte carga emotiva, relativos, graduables, contingentes y variables, lo que dificulta enormemente cualquier aproximación conceptual”²¹.

Por ello, partimos del “carácter relativo del derecho a la intimidad (…) La referencia viene marcada por la graduación existente dentro de los elementos a barajar en la delimitación de este derecho. La diversidad de sus titulares, la amplitud de manifestaciones que comprende su contenido, así como la exigencia expresa de contemplar las circunstancias que rodean cada caso concreto en función a los factores sociales, culturales y económicos (entre el contexto urbano y el rural) y, en definitiva, las pautas de comportamiento deducidas en función de las reglas sociales de su entorno y la aceptación de las mismas por los sujetos en cuestión, son datos que no se pueden olvidar en la configuración general de este derecho ni, menos aun en su aplicación específica (…)”²².

2. La necesaria distinción entre vida privada y vida íntima

Si bien algunos autores usan las expresiones vida privada e intimidad indistintamente o como sinónimos, ello no es correcto debido a que existe realmente una relación de género-especie, es decir, “la expresión vida privada comprende lo que algunos denominan ‘esfera íntima’ y además aquel sector de circunstancias que, sin ser secretas o íntimas propiamente dichas, deben ser respetadas por ser un presupuesto de la tranquilidad de la persona”²³.

Como acertadamente se ha destacado: “(…) se puede violar la vida privada y no violar la intimidad, por ejemplo cuando se viola el domicilio ajeno, o se vulnera el secreto de comunicaciones”²⁴ (véase el gráfico Nº 2).

3. La transmutación de la intimidad confiada a terceros en parte de la privacidad o vida privada

Se dice que cuando un sujeto renuncia a una parcela de su intimidad con su libre manifestación, dicha intimidad (o vida íntima) trasmuta o cambia, y estos datos confiados pasan a formar parte de la privacidad o vida privada²⁵.

Es decir, “se origina o nace una relación jurídica entre dos individuos, totalmente ubicada en la esfera de la vida privada en la que, además de aparecer un nuevo sujeto, el receptor (tercero confidente), el objeto de protección cambia a la esfera totalmente privada”²⁶. La transmutación operaría de la siguiente manera²⁷:

Consecuencia de lo anterior es que el titular del derecho a la intimidad, al manifestar o confiar voluntariamente a terceros sus “datos sensibles”, pasaría a ser titular del derecho a la vida privada.

Por tanto, dicha relación de privacidad une o vincula a ambas partes y el hecho de confiar un aspecto o “dato sensible” a otro no autoriza a este (tercero confidente) que lo revele a terceros sin más, sin tener en cuenta el consentimiento de revelación del titular del derecho a la vida privada (titular), debido a la transmutación antes señalada. Dicha relación de privacidad se puede graficar del siguiente modo:

IV. Razones por las que debería protegerse penalmente el consentimiento de revelación del titular de los datos sensibles que han sido confiados al tercero confidente

1. El deber de lealtad o reserva como deber jurídico

Respecto de los deberes jurídicos, se señala que “apuntan hacia valores sociales, son deberes de convivencia (con-vivir o vivir con) que nos imponen que consideremos a los otros como personas, para que ellos nos atribuyan ese carácter”²⁹.

Ahora bien, la relación de privacidad que se genera entre el tercero confidente y el titular hace que aquel tenga un deber con respecto a este, ya que “al sujeto de derecho se le contrapone el obligado”³⁰, el cual, y de acuerdo a lo dicho en el párrafo precedente, es un deber jurídico, ya que este implica considerar al titular como persona, respetando por tanto su dignidad humana y aquella esfera (vida privada) que constituye “presupuesto de su tranquilidad”. Asimismo, Alzamora Valdez expresa que “el deber jurídico, propiamente tal, es una situación que se apoya en la norma jurídica y que dimana de ella”³¹.

Al respecto, podemos decir que dicho deber jurídico del tercero confidente se apoyaría en la Constitución (norma jurídica suprema), al reconocer a la intimidad personal y familiar como derecho fundamental³²; y si bien es verdad se podría objetar que se habla de intimidad y no de vida privada, es conveniente citar lo dicho por Morales Godo, quien compara “a la vida privada como un cono, en el que la base ancha del mismo es la parte más cercana a la vida social, pública, y el vértice es la parte más alejada de la vida social, donde convergen los ‘datos sensibles’, que serían los datos íntimos. Sin embargo, nuestro sistema optó por la denominación de intimidad para todo el cono”³³.

Ahora bien, ya que verificamos que el deber que se genera entre el tercero confidente y el titular del derecho a la vida privada es de carácter jurídico, conviene precisar los conceptos de lealtad o de reserva. Al respecto, se ha dicho que el tercero confidente “goza de la confianza del titular, por cuyo motivo le confía aspectos de su vida privada personal o familiar”³⁴. Por lo que, la lealtad o reserva es implícita debido a la naturaleza de la relación jurídica de privacidad que se genera.

Más precisamente, en el momento en que el titular de la intimidad revela sus “datos sensibles” al tercero confidente, ello se debe a la relación de confianza existente entre ellos, de lo contrario no los hubiera confiado o compartido. Por ello existiría un “abuso de la confianza” del tercero confidente.

Ahora bien, en el supuesto de que el titular de los “datos sensibles” los confiara o manifestara sin que medie relación de confianza, de ningún modo generaría la relación jurídica privada o de privacidad, debido a la ausencia de un elemento esencial (preexistencia de la relación de confianza); en consecuencia, la revelación de esos datos confiados sin que medie dicha relación de confianza de ningún modo se subsumiría dentro de la protección penal que proponemos. La relación de confianza se representa en el siguiente gráfico:

En suma, el tercero confidente tiene un deber jurídico de lealtad o reserva para con el titular del derecho a la vida privada, debido a que el “dato sensible” ha sido confiado o manifestado por su titular, existiendo una relación de confianza entre ellos, generándose, en consecuencia, una relación o vínculo de privacidad.

Ahora bien, verificado el deber jurídico de lealtad o reserva del tercero confidente, creemos que este deber constituye un criterio o razón para proteger el consentimiento de revelación del titular de los datos sensibles que han sido confiados a este tercero, y por ende, para hacerlo responsable penalmente cuando transgreda dicho deber jurídico.

2. El abuso de confianza

Si por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente (tercero confidente) de la confianza que ha depositado la víctima (titular) en él³⁵, creemos que este elemento se constituye en otra razón para proteger este consentimiento de revelación. En este caso, de lege ferenda, el injusto penal sería mayor.

Al respecto, nos preguntamos: ¿qué generaría más lesividad al bien jurídico?: ¿que el “dato sensible” confiado o manifestado por el titular sea revelado por un tercero dependiente o por aquel a quien se le confió en razón de su profesión, oficio, empleo, ministerio o estado?; o que el “dato sensible” sea revelado por una persona (tercero confidente) con la cual existe una relación de confianza o confidencia? A nuestro criterio, esta última acción, que lleva implícita el abuso de confianza, es más gravosa y amerita la intervención del Derecho Penal³⁶.

Además, debe tomarse en cuenta que cualquier atentado contra la intimidad tiene una connotación grave, casi siempre irreversible y difícilmente reparable. Es un atentado contra la integridad de la persona humana, en su dimensión física, pero sobre todo en su integridad psíquica, que quebranta la dignidad personal, generándole angustias, incertidumbres, depresiones³⁷. En este caso, se hace necesario proteger un ámbito que constituye una circunstancia o finalidad útil para el individuo y para su libre desarrollo en el marco de un sistema social global³⁸.

3. El origen del dato privado

Como hemos demostrado, en el presente caso se trata de un dato íntimo (“dato sensible”) que pasó a formar parte de la vida privada, no de un dato meramente privado (ver gráfico Nº 1). En tal sentido, si es que el Código Penal protege datos meramente privados como el domicilio o el secreto de comunicaciones, a través de los tipos penales previstos en los artículo 159 y 162, respectivamente, con mayor razón –a fortiori– debería proteger un dato que fue íntimo.

4. El fin de la pena

La intervención del Derecho Civil es exigua, pues en este tipo de casos la sanción pecuniaria es insuficiente para generar respeto a esta parte de la vida privada, siendo la sanción penal la más idónea para lograr tal fin. Más precisamente –de lege ferenda–, la pena cumpliría un efecto preventivo-general³⁹, ya que ayudaría a valorar más este tipo de “datos” imprescindibles para la tranquilidad de la persona por parte de aquellas personas que, pese a ostentar un deber jurídico, vulneran esta esfera de la vida privada. Del mismo modo, la norma jurídica se estabilizaría de modo contrafáctico.

En mérito a estos fundamentos, no entendemos cuál fue el criterio por el cual el legislador solo decidió tipificar este delito cuando existe una relación laboral o de dependencia, o una basada en la profesión, oficio, empleo, ministerio o estado, o cuando la actividad del sujeto activo involucre un móvil patrimonial, protegiendo parcialmente el consentimiento de revelación. Por eso, creemos que es necesaria una protección integral por parte del Derecho Penal, a efectos de evitar impunidad ante ataques a la privacidad iguales o mayores a lo que ya se encuentran regulados.

5. Algunas precisiones

No se pretende proteger un nuevo bien jurídico⁴⁰, sino una faceta de uno ya protegido (“privacidad”), por ello, las conductas que se puedan subsumir dentro de una posible tipificación han de ser entendidas en concordancia con el principio de intervención mínima del Derecho Penal (fragmentariedad), es decir, se valorarán solo aquellas conductas que resulten más nocivas y dañosas para el bien jurídico vida privada.

De lege ferenda, no se trataría de una conminación penal arbitraria, pues en este caso lo que se pretende proteger sirve para la libertad del individuo; tampoco se estaría protegiendo una finalidad puramente ideológica, ni mucho menos una mera inmoralidad⁴¹.

En definitiva, creemos que tanto el deber jurídico de lealtad o reserva (derivado de la relación de confianza implícita o de la relación de privacidad generada), el abuso de confianza, el origen del dato privado y el fin de la pena, son razones más que suficientes para proteger el consentimiento de revelación del titular y, por tanto, para hacer responsable penalmente al tercero confidente.

V. Conclusiones

1. Del análisis dogmático de los tipos penales de los artículos 154, 154-A, 156 y 165 del Código Penal se infiere que el consentimiento de revelación solo es protegido cuando existe entre el titular y el tercero confidente una relación laboral o de dependencia, u otra en razón de la profesión, oficio, ministerio o estado, o cuando media una actividad patrimonial del sujeto agente; advirtiéndose una desprotección por parte del Derecho Penal en determinados supuestos.

2. Partimos de tres premisas fundamentales: el carácter relativo del derecho a la intimidad, la diferencia entre intimidad y privacidad, y la transmutación de ellas.

3. Con base en esas premisas fundamentales, se brindan las razones por las que debería protegerse penalmente el consentimiento de revelación del titular de los datos sensibles que han sido confiados al tercero confidente, destacándose principalmente el deber de lealtad y reserva como deber jurídico, el abuso de confianza, el origen del dato privado y el fin de la pena.

VI. Propuesta

Por las razones expuestas, se propone la incorporación del siguiente artículo⁴²:

“Artículo 154-B.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo de la relación de confianza que le une al agraviado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y de treinta a cincuenta días-multa.

La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de cincuenta a cien días-multa, cuando el agente utiliza algún medio de comunicación social”.

Bibliografía

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Eddili, Lima, 1987.

BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Astrea, Buenos Aires, 1978.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 1997.

BRIESKORN, Norbert. Filosofía del Derecho. Herder, Barcelona, 1993.

CASTILLO ALVA. José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

CEA EGAÑA, José. “El derecho a la intimidad y a la honra en Chile”. En: Ius et Praxis. Vol. 6, núm. 2, Talca, 2000.

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1995.

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Palestra Editores, Lima, 2004.

GACETA JURÍDICA. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

MARTÍNEZ DE VALLEJO FUSTER, Blanca. “Intimidad exteriorizada. Un bien jurídico a proteger”. En: Doxa. N° 13, 1993.

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1976.

MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Grijley, Lima, 1995.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 2010.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2005.

VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I-B, San Marcos, Lima, 2001.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.

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* Magíster en Derecho con mención en Derecho Penal y Criminología. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC), Universidad Privada del Norte (UPN) y Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo (UPAGU). Socio Fundador del Estudio Penal Tello & Rojas Abogados.

1 Constitución Política del Perú. “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (…)”.

2 Código Civil. “Artículo 14. La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”.

3 En este caso, el Código Penal ha protegido la libertad en sentido negativo, es decir, “(…) en su manifestación de la reserva de una zona de intimidad de la que el individuo tiene derecho a excluir toda intromisión de terceros”. CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial, Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 293.

4 Artículo 154.- “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (…)”.

5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 1ª reimpresión, Idemsa, Lima, 2005, pp. 442-443. PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Idemsa, Lima, 2008, p. 490. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I-B, San Marcos, Lima, 2001, p. 129.

6 Datos íntimos.

7 En adelante se hablará de tercero confidente.

8 “Artículo 154-A. Tráfico ilegal de datos personales. El que ilegítimamente comercializa o vende información no pública relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. (…)”. El origen de este artículo se resume de la siguiente manera: mediante la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013, se incorporó al Código Penal el artículo 207-D con la sumilla “tráfico ilegal de datos”, reprimiendo la conducta de aquellas personas que crean, ingresan o utilizan un base de datos sobre una persona natural o jurídica, para comercializar, traficar, vender, promover o facilitar información relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga. Aproximadamente dos meses después de esta modificatoria, mediante la Ley N° 30096, Ley que regula los delitos informáticos, publicada el 22 de octubre del 2013, se deroga el citado artículo del Código Penal, para regularlo en su artículo 6, manteniendo el mismo texto y la misma sumilla. Luego, se presentaron los siguientes proyectos de ley: Proyecto N° 2991/2013-CR, con el que se pretendía modificar el artículo 6 de la Ley de delitos informáticos, a fin de trasladarlo al Código Penal en la sección más apropiada, esto es, en el capítulo que prevé los delitos contra la tranquilidad pública, mediante la incorporación del artículo 317-B con una redacción más comprensiva de los delitos que afectan la seguridad ciudadana. Por otro lado, el Proyecto Nº 2999/2013-CR coincide en la referida derogación, pero considera que la ubicación más apropiada estaría dentro del capítulo de los delitos contra la intimidad, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo 154-A, cuya persecución (por su ligazón con la seguridad ciudadana) sea mediante ejercicio público (se plantea además la modificación del artículo 158). La comisión del Congreso finalmente consideró esta última propuesta la más adecuada, estimando que el delito de tráfico ilegal de datos incorporado con la Ley N° 30076 tuvo como objeto la prevención y sanción de los actos preparatorios mediante los cuales diversos agentes trafican con información relativa a la esfera personal, familiar, patrimonial, laboral y financiera, por lo que no se trataría propiamente de un delito informático, lo que justifica su reforma legal y su nueva ubicación. Es así que, mediante Ley N° 30171 (artículo 5), se incorpora el artículo 154-A y se modifica el artículo 158 del Código Penal, cuya redacción definitiva es la que actualmente está vigente. Al respecto, es necesario precisar que se ha eliminado dentro del ámbito de tutela a la persona jurídica, lo cual nos parece acertado; del mismo modo se han reducido las conductas típicas a “comercializar” y “vender”, sin embargo, no queda claro (más allá de la frase “seguridad ciudadana”) por qué este supuesto sí es perseguible mediante ejercicio público y las demás conductas típicas no, con mayor razón si se toma en cuenta que la penalidad es levemente superior a la establecida en el último párrafo del artículo 154. Este desarrollo legislativo demuestra la volatilidad e improvisada política criminal que existe en nuestro país. Sobre el detalle de este proceso de promulgación, véase: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Expvirt_2011.nsf/LeyesenWeb/772CA8E550A442ED05257C2E007BE3FB?opendocument>.

9 “Las formas de tratamiento o actividad en los datos personales o sensibles deben estar previamente autorizados por la persona que es titular de esta información”. TÉLLEZ GUTIÉRREZ, Cynthia. Consideraciones en torno a la privacidad y delitos informáticos. Observatorio Iberoamericano de protección de datos. Disponible en: <http://oiprodat.com/2015/04/13/consideraciones-entorno-a-la-privacidad-y-delitos-informaticos/>.

10 Es necesario aclarar que en el presente artículo el “consentimiento de revelación” se constituye en punto de referencia metodológico para el desarrollo de nuestras ideas. Por ello, si partimos del hecho de que el Derecho Penal protege “bienes jurídicos”, nuestra propuesta sería la protección de una parcela de la vida privada ignorada por el legislador a través del “consentimiento de revelación”.

11 “Artículo 156. El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año”.

12 Cfr. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996, p. 179. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 450. En contra, con una interpretación contraria al texto literal y expreso de la norma, considerando que sujeto activo también podría ser cualquier persona que tenga una relación de confianza con la víctima: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 495. MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Grijley, Lima, 1995, p. 316.

13 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 495.

14 Es necesario precisar que no todo lo secreto es necesariamente íntimo. Así, por ejemplo, en un proceso sobre obligación de dar suma de dinero, el demandado alega que no debe nada, pero le confiesa o revela a su abogado que la deuda es cierta y que no la ha solventado. En este caso el abogado está prohibido de revelar este dato (secreto) que no es un dato sensible; en cambio, si un médico, por razón de su profesión, llega a conocer que una persona adolece de una enfermedad incurable, también está prohibido de revelar este dato, pero en este supuesto nos encontramos ante un dato sensible.

15 Sin perjuicio de otros que puedan presentarse, ya que los supuestos que hemos planteado han servido de punto partida para dar a conocer el vacío normativo existente.

16 En contra, con una interpretación que vulnera el principio de legalidad, véase: “¿Cómo se configura el delito contra la intimidad personal en su modalidad de revelación de imágenes privadas por medio de comunicación social?”. En: Actualidad Jurídica. N° 153, sección: casos prácticos y consultas procesales penales, Lima, agosto de 2006, p. 122. La interpretación efectuada vulnera el tenor literal del artículo 154, segundo párrafo, que prescribe: “La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista”; es decir, en este supuesto el agente, además de no contar con el consentimiento del titular (de lo contrario sería atípica), decide revelar los datos sensibles, siendo inadmisible una interpretación extensiva ya que “(…) el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de este marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica)”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 2010, p. 149 (el resaltado es nuestro).

17 Debemos recalcar que la norma penal ha ignorado, en parte, el consentimiento de revelación del titular, cuestión diferente es el modo o la forma como el sujeto o titular manifieste o exprese sus datos íntimos (consintiendo o permitiendo). Por lo que el consentimiento de revelación es importante en los artículos 154, 154-A, 156 y 165 del Código Penal.

18 En adelante, se debe entender que cuando nos referimos al tercero confidente, estamos hablando de aquella persona con la cual existe solo una relación de confianza, y no media una relación laboral o de dependencia ni otra en razón de su profesión, oficio o ministerio.

19 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, pp. 161-173. MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 212: “La dogmática jurídicopenal (…) trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes (…) En este sentido (…) cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales de los individuos frente al poder arbitrario del Estado” (el resaltado es nuestro).

20 MARTÍNEZ DE VALLEJO FUSTER, Blanca. “Intimidad exteriorizada. Un bien jurídico a proteger”. En: Doxa. N° 13, 1993, p. 193. Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12837217548924839654435/cuaderno13/doxa13_11.pdf>.

21 Asimismo, se ha dicho respecto del contenido del derecho a la intimidad y a la vida privada “(…) no existe una delimitación, precisa, uniforme o exhaustiva del conjunto de aspecto que involucra, se acepta ampliamente que comprende: aspectos vinculados con la sexualidad, incluyendo la vida conyugal, la procreación, las relaciones sentimentales, las relaciones paterno-filiales y familiares, la salud y enfermedades, la muerte, los recuerdos personales, los hechos traumáticos, las preferencias y hábitos privados; las aficiones y temores”; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 116. Incluso, el Tribunal Constitucional, en el caso Juan Antonio Jara Gallardo y otros (Exp. N° 05312-2011-PA/TC), ha desarrollado el derecho a la intimidad genética precisando lo siguiente: “23. El Tribunal hace notar que la orden fiscal de tomar una muestra de ADN de Juan Manuel Gallardo Huamán también constituye una injerencia en el programa normativo de su derecho a la intimidad. Este, en su sentido más básico, garantiza la existencia de un espacio o ámbito propio de vida humana que queda reservada o libre de injerencias y conocimiento por parte de terceros. Ello implica excluir a terceros del acceso a información relacionada con la vida privada de una persona y prohibición de hacer uso de lo así conocido. 24. La orden de tomar una muestra del ADN del recurrente constituye una intervención esta vez del derecho a la intimidad, no tanto por el hecho de la intervención corporal que ello supone [que, como antes se ha señalado, incide sobre el derecho a la integridad física], sino en razón del tipo de información que se puede obtener con la toma del componente químico del núcleo celular, que no comprende solo la información genética reveladora de la identidad de la persona, sino también la relacionada con la información de naturaleza codificante a partir de la cual es posible conocer cualquier otro dato o característica genética del sujeto al cual se practica el procedimiento [enfermedades, características, etc.]”. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/05312-2011-AA.pdf>.

22 MARTÍNEZ DE VALLEJO FUSTER, Blanca. Ob. cit., pp. 194-195.

23 MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ob. cit., p. 109.

24 MARTÍNEZ DE VALLEJO FUSTER, Blanca. Ob. cit., p. 197.

25 Ibídem, p. 199.

26 Ídem (el resaltado es nuestro).

27 El dato íntimo transmuta a dato privado, pasando a formar parte de dicha esfera (privada); pero no es un dato exclusivamente privado, sino un dato que fue íntimo, es por ello que hemos agregado una esfera más.

28 Este gráfico, con algunas modificaciones, fue utilizado por Cesar Nakazaki Servigón como parte de su defensa técnica en el caso Magaly Medina vs. Mónica Adaro; NAKAZAKI SERVIGON, César Augusto. “Defensa técnica de Magaly Medina en el caso de las prostivedettes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, pp. 34-35.

29 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Eddili, Lima, 1987, p. 179.

30 BRIESKORN, Norbert. Filosofía del Derecho. Herder, Barcelona, 1993, p. 79.

31 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 180.

32 Artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política.

33 MORALES GODO, Juan. “Control de la información de la vida personal y familiar”. En: Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 1158.

34 MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ob. cit., p. 316.

35 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 872 (los agregados entre paréntesis son nuestros). Incluso, refuerza nuestro argumento el hecho de que parte de la doctrina considera que esta conducta sí sería típica, aunque con una interpretación contra legem, cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 495; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ob. cit., p. 316 (nota al pie 13).

36 En estricto respeto al llamado “carácter fragmentario del Derecho Penal” a través del cual “el Derecho Penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”. MIR PUIG. Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1976, p. 126. Con amplitud, CASTILLO ALVA. José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 209 y ss.

37 CEA EGAÑA, José. “El derecho a la intimidad y a la honra en Chile”. En: Ius et Praxis. Vol. 6, núm. 2, Talca, 2000, p.156.

38 Explicando en términos generales, cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 56.

39 Hablamos de un momento abstracto, donde el Estado, a través del Poder Legislativo, persigue la abstención de ciertas conductas “no revelar los datos sensibles confiados”.

40 Así cuando se trata de un nuevo bien jurídico se proponen tres filtros: importancia del bien jurídico, dañosidad social de la conducta e imputación subjetiva del hecho; CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 258-262.

41 Sobre los criterios a tener en cuenta para que una criminalización no sea arbitraria, cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 56.

42 Hay que tomar en cuenta que en el proceso de tipificación, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 467.