“La razón pide que haya dos (testigos); porque un testigo que afirma y un acusado que niega forman un empate, y hace falta un tercero que decida” (MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes, Libro XII, cap. 3).

RESUMEN

El autor aborda diversos aspectos relacionados a la prueba testimonial y a los factores a tomar en cuenta al momento de su valoración, con especial énfasis en los aportes de la Psicología del testimonio en el examen de su fiabilidad y en la reconstrucción de los hechos sobre los que se declara con base en la memoria, así como en la motivación de la valoración de la prueba testimonial.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 66, 122.b), 130, 158.1, 163.1, 164.3, 166.2, 169, 170, 171, 337.3.a), 360, 378, 379, 381.2 y 383.1.d)

PALABRAS CLAVE: Testigo / Prueba testimonial / Psicología del testimonio / Valoración probatoria / Testimonio de referencia

Fecha de envío: 26/06/2016

Fecha de aprobación: 04/07/2016

I. Aproximación general

El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) no ofrece una definición de lo que es un testigo¹. Los artículos referidos al testimonio, recogidos en los artículos 162 al 171 de la citada norma adjetiva, regulan: 1. La capacidad para rendir testimonio; 2. Las obligaciones del testigo; 3. Las formalidades exigibles para su citación y, de ser el caso, su conducción compulsiva; 4. Los privilegios que concurren en determinadas personas por su vinculación con el imputado, por la información que poseen o por su investidura; 5. Las reglas para el desarrollo del interrogatorio; y, 6. Los supuestos de testimonios especiales. Pese a la falta de un concepto legal, las normas a las que se ha hecho mención permiten un acercamiento bastante claro del estatuto y rol que atañe al testigo.

En este entendimiento, de manera general, como apunta Gimeno Sendra, se entiende por declaración testifical, la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas, distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada, en calidad de acto de investigación, en la etapa preparatoria (“declaración de testigos”), o de prueba en el juicio oral (“examen de testigos”)². Obviamente, estamos antes actos procesales que se asemejan habida cuenta del órgano sobre el cual estos recaen –auténticas pruebas personales–; no obstante, la diferencia entre ambos radica en que, a diferencia de la declaración testimonial en fase de investigación, la practicada en juicio sirve para fundamentar una eventual condena³, con las consecuencias para la libertad personal del imputado que ello supone.

Para clarificar un poco más esta diferenciación, por “testimonio” debemos entender al resultado de la diligencia de declaración de la persona que es convocada al proceso, en calidad de testigo, cuya sede natural de formación es la etapa de indagación o investigación; su función, en este momento, es solo preparatoria e instrumental, pues junto con los demás elementos de convicción que reúna el fiscal, solo le servirá para decidir si formula acusación, o emite la disposición o requerimiento que corresponda; acaso también para la imposición de alguna medida de coerción provisional o para la restricción de algún derecho fundamental. En cambio, el “examen de testigos” constituye el acto procesal realizado en la etapa de juzgamiento, específicamente, de actuación probatoria, cuya finalidad es generar convicción en el juzgador acerca de la fundabilidad de la inculpación formulada, o desde la posición de la defensa, lograr el efecto contrario. El “testimonio” aquí tendrá por finalidad alcanzar la convicción del juzgador acerca de los hechos que estime probados: el testimonio como elemento de juicio que valorado individual y luego colectivamente con los demás medios de prueba, llevan a afirmar racionalmente qué hipótesis, de las diversas en conflicto, se estima probada.

Esto último –la valoración del testimonio–, cuya labor compete, de ordinario, al juez, le atañe también con ciertos matices a fiscales, abogados y operadores jurídicos en general, incluyendo desde luego a los miembros de la Policía Nacional; sin embargo, muchas veces el estudio y análisis de esta importante tarea son dejados de lado. Con el acento puesto en los principios de oralidad, contradicción e inmediación que sirven para caracterizar al nuevo modelo procesal penal peruano, se viene priorizando el desarrollo de destrezas y habilidades que debe poner en práctica el litigante frente al interrogatorio o contrainterrogatorio del testigos (cross examination) –fundamentales de cara a la operatividad de la respectiva teoría del caso–; sin embargo, no debe dejarse de lado ni aquel marco teórico que nos ayude a entender mejor este acto procesal, ni mucho menos aspectos fundamentales que se deben tener en cuenta para su valoración.

Por estas razones, en esta oportunidad abordaremos el estudio del testimonio, apoyados también en una razón que grafica muy bien su importancia: desde la praxis constituye “la prueba por excelencia”⁴. Así, nos aproximaremos de manera sucinta a ofrecer un concepto de lo que es el testimonio. Seguidamente, analizaremos las principales características que rodean la declaración de testigos en la etapa de investigación a cargo del fiscal, puntualizando aspectos como el deber de comparecencia y las características del testigo de referencia. A continuación, brindaremos algunos alcances acerca de la valoración del testimonio, haciendo énfasis en los aportes de la Psicología del testimonio⁵, en particular en el examen de fiabilidad del testimonio y la tarea que cumple la memoria en la reconstrucción de los hechos sobre los que se declara. Al finalizar, se expondrán algunos factores que se deben tener en cuenta al momento de valorar un testimonio; a saber, no solo la consabida necesidad de “corroboración” de lo declarado por un testigo, sino también algunas condiciones, desde la relación entre el enunciado probatorio y el enunciante, para afirmar la veracidad y certeza del enunciado que se estima probado a partir de dicha declaración.

II. El testigo y el testimonio

En nuestra opinión, la manera más adecuada de brindar un concepto de testigo, es definiendo primero lo que es el testimonio; este se deriva de aquel y, en la medida en que constituye su exteriorización en la etapa correspondiente del proceso penal, permite apreciar sus notas esenciales.

El testimonio es, en concreto, la declaración de una persona física respecto de sus sensaciones y percepciones sobre un determinado hecho; pero no cualquier hecho, sino aquellos que interesan al proceso, es decir, los que tengan relevancia jurídica⁶. Al respecto, Asencio Mellado sostiene que: “[el testimonio es] una declaración de conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de investigación o enjuiciamiento”⁷; en tanto que, Cafferata Nores lo conceptualiza de la siguiente manera: “(…) testimonio es la declaración de una persona física, no sospechada por el mismo delito, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos”⁸.

En este sentido, testigo será aquella persona física que reproduce en el proceso, el conocimiento obtenido por medio de su sensopercepción respecto de un determinado hecho con relevancia jurídica. La sensopercepción no es, por obvias razones, una réplica directa del mundo, porque sería equiparar al ser humano con una máquina filmadora o una cámara fotográfica, y quitarle la dinámica que le da su capacidad reflexiva. En ella intervienen, además, valores y creencias que le dan un contenido especial, y también influye poderosamente la actitud del testigo⁹.

III. El testimonio en el proceso penal

1. Algunas notas esenciales del testimonio

De los conceptos señalados se desprende lo siguiente:

1. Aunque resulte una obviedad, el testimonio solo puede provenir de una persona física, de “existencia real”. No puede predicarse de la persona jurídica la condición de órgano capaz de producirlo; resulta dudoso afirmar que, en este caso, este rol le corresponde a su representante legal o apoderado, ya que a este le corresponderá declarar sobre lo percibido por él mismo, y, consecuentemente, transmitir sus propias percepciones, no las de la persona jurídica.

2. No podrá tampoco rendir “testimonio” el imputado por la comisión del delito. Aquí vale la pena destacar que testigo por excelencia lo será siempre la víctima del delito. La expresión “víctima” se emplea siempre en Criminología y en Derecho Penal para denominar a quien ha sufrido un mal causado de forma injusta por otra persona. Para los efectos del tema bajo estudio, conviene precisar que el concepto de víctima-testigo será solamente (o la mayoría de las veces) relevante en los delitos contra la vida, la integridad moral y física, el honor, la intimidad, la libertad, la libertad sexual, el patrimonio, y algunos más en los que indirectamente se producen daños colaterales concretos a personas individuales, como son los delitos contra la salud pública, los medioambientales y algunos delitos socioeconómicos. De todos ellos, el más importante es aquel en el que se afecta la libertad o indemnidad sexual, pues la declaración del testigo-víctima muchas de las ocasiones constituye el único elemento en el que se funda la imputación en contra de la persona cuya palabra también reclama sea creída¹⁰.

La Corte Suprema de Justicia a través del Acuerdo Plenario N° 2-2005, del 30 de setiembre de 2005, fijó las “garantías de certeza” en la declaración de un agraviado (víctima), cuando sea el único testigo de cargo, a saber: i) ausencia de incredibilidad subjetiva, ii) verosimilitud, y iii) persistencia en la incriminación. Sobre estos aspectos se volverá más adelante, cuando se aborde lo concerniente a la valoración del testimonio.

Como indicamos, el testigo no puede nunca ser el propio imputado. Si así fuera, se le sacrificaría su derecho de defensa, ya que el estatuto del testigo es muy diferente al del imputado. La principal diferencia radica en el deber de decir la verdad, pues, al imputado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho al silencio. En ocasiones, so pretexto de una investigación aún incipiente, se cita a una persona a declarar en calidad de testigo, cuando en realidad pesa sobre él la sospecha de la comisión de un delito. En estos casos, el TC español ha sido rotundo al rechazar este tipo de prácticas, pues tiene por sentado que la toma de declaración de una persona en calidad de testigo, cuando, del estado de la investigación pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una prueba de valoración prohibida¹¹. La citación al testigo debe ser clara en identificar dicha condición; no es imprescindible exponer las razones de la convocatoria, sí lo es la identificación del proceso o investigación, así como de las personas comprendidas como imputados en ella. Y es que al testigo no le asiste el derecho de defensa (esta regla se relativiza en el caso del agraviado: artículo 95 del CPP); por lo mismo, su declaración no puede estar condicionada a la participación de un abogado. Si se admite su presencia en la diligencia, esta estará supeditada a que no interfiera en el normal desarrollo de la misma (artículo 338.2 del CPP)¹².

3. El testimonio se realiza de ordinario en forma oral en el respectivo despacho; y, además, se trata de una auténtica declaración de conocimiento, de lo percibido directamente a través de los sentidos en relación con los hechos objeto de prueba, es decir, lo que vio, oyó, olió, gustó o tocó.

La excepción a esta regla viene de dos frentes: Por un lado, el testimonio escrito, que prescribe el artículo 167.1, de los altos funcionarios, a los que se han añadido, a diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, las autoridades superiores del clero y otros cultos religiosos, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta lo establecido por la normativa de la materia¹³; y de otro, el caso del testimonio indirecto o testimonio de referencia, siendo en este caso requisito indispensable para su valoración esclarecer previamente la fuente de conocimiento. El CPP es categórico al señalar (artículo 166.2): “si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado”¹⁴.

No constituye una excepción adicional, pero aplica como tal, la declaración del testigo que en la etapa preparatoria la realizó mediante exhorto, pues según el artículo 383.1.d), las actas que lo contienen podrán ser incorporadas al juicio para su lectura. Cabe aquí hacer algunas precisiones: i) en primer lugar, la declaración por exhorto, de conformidad con el artículo 169 del CPP, es una forma especial de rendir testimonio, que tiene lugar cuando el testigo reside fuera de la sede en la que tiene lugar la respectiva investigación. Desde luego, como bien ha previsto el legislador, no debe ser el medio preferido, pues se debe priorizar el uso de medios tecnológicos apropiados como la videoconferencia¹⁵ –de tan extendido empleo en la actualidad a nivel nacional–, que permitan, de alguna manera, privilegiar los principios referidos inicialmente (principalmente, el de inmediación); ii) Ciertamente, el motivo del alejamiento o lejanía –v. gr. el lugar de residencia hace difícil los medios de transporte–, que imposibilite la concurrencia del testigo al despacho, debe ser uno permanente o de una duración mayor a la razonable, por cuanto prevalece el deber de comparecer al que alude el artículo 163.1 del CPP.

Son asimilables en este rubro, también en vía de excepción, los testimonios especiales que contempla el artículo 171 del CPP. En el caso del apartado 1 de este artículo, no compartimos la solución que el legislador ha previsto para el caso del testigo mudo, sordo o sordomudo, puesto que en estos casos declarará por medio de intérprete, tal y como lo haría aquel que no hable el castellano. La utilización de un intérprete para estos casos de testigos con una limitación en alguno de sus sentidos, resta a la espontaneidad que debe reunir el testimonio –el intérprete asignará un significado que puede o no coincidir con lo que quiere dar a conocer el testigo–; así, siguiendo a Cafferata Nores, “cuando se deba examinar a un sordo, se le presentarán por escrito las preguntas; si se tratase de un mudo, responderá por escrito; si es un sordomudo, las preguntas y respuestas serán escritas. Si dichas personas no supiesen leer o escribir, se nombrará intérprete a un maestro de sordomudos o, a falta de él, a alguien que sepa comunicarse con el interrogado”¹⁶. De lo que se trata aquí es privilegiar el conocimiento directo respecto de lo que el testigo sabe acerca de los hechos que se investigan, obviamente atendiendo a las características del objeto percibido y del sujeto que lo hace.

4. Finalmente, el testimonio es una declaración de verdad: el testigo se encuentra obligado a decir la verdad. En realidad, sería preferible hablar de sinceridad, por cuanto, el testimonio como acto de investigación o medio de prueba en el proceso penal, si bien apunta al descubrimiento de la “verdad” de los hechos, las diversas posturas que existen sobre la relación existente entre prueba y verdad –cuyo análisis demandaría un espacio mayor–, hacen necesario que, antes de hablar de “verdad” en el testimonio, dicha pretensión formulada por el legislador (en el citado artículo 163.1 del CPP), deba materializarse en la fidelidad entre lo declarado y lo percibido por el testigo¹⁷. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer algunas precisiones acerca de la relación entre prueba y verdad.

Ferrer Beltrán, sostiene que las distintas limitaciones procesales a la búsqueda de la verdad en el proceso permiten decir, como han puesto de manifiesto la mayoría de especialistas, que en buena parte de los casos en los que consideramos probadas proposiciones acerca de hechos no es posible decir que la proposición probada sea verdadera. Es más, en algunas ocasiones, aunque conozcamos la falsedad de la proposición en cuestión es perfectamente posible decir que la proposición está probada¹⁸. El mismo autor puntualiza que, por un lado, la independencia entre las relaciones conceptual y teleológica entre la verdad y la prueba permite perfectamente que pueda darse el caso de que un enunciado fáctico resulte jurídicamente probado y, en cambio, sea falso. También, por supuesto, que un enunciado fáctico verdadero no resulte probado. Todo ello depende de los elementos de juicio aportados al proceso¹⁹.

De lo anterior podemos colegir que, antes que buscar la verdad en la declaración del testigo, lo que se pretende a través de su declaración es acceder a aquello que sea fiel reflejo del conocimiento que obtuvo, sea de forma directa o indirecta. Lo afirmado nos lleva a diferenciar entre que el testimonio “sea verdadero” y que este “sea tenido por verdadero”. El testigo se encuentra obligado a decir “la verdad”–en función a los fines que persigue el testimonio en el marco de un proceso penal–, únicamente en el segundo de los sentidos antes expuestos, es decir, a partir de la constatación por el juzgador, junto con otros elementos de juicio, de que lo dicho sea conforme a la “verdad” de los hechos.

2. Desarrollo de la declaración

Según lo establecido en el artículo 170 del CPP, con carácter previo se informará al testigo sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Es un deber de la autoridad instruir de manera adecuada al testigo de los deberes y derechos que le asisten, principalmente, no responder aquellas preguntas que pudieran incriminarlo en algún acto ilícito. Acto seguido, prestará juramento o promesa de decir la verdad, obligación de la que carecen los parientes y los que están sujetos al deber de reserva por razones de Estado o de profesión, así como los menores y quienes padecen de alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción²⁰.

Seguidamente, se preguntará al testigo sus generales de ley, y, también, por sus relaciones con el o los imputados. El fin pretendido por el legislador con esto último es determinar la posible parcialidad o imparcialidad del deponente²¹; en realidad, este solo dato –relaciones con los imputados–, no constituye una base lo suficientemente sólida para apreciar la veracidad de sus manifestaciones, ya que en la valoración del testimonio entran en juego otros factores mucho más relevantes a la hora de otorgar valor probatorio a la testimonial.

3. Algunos aspectos relevantes en torno al testimonio

3.1. Deber de concurrencia: la incomparecencia del testigo al juicio oral

La incomparecencia del testigo es la primera y más elemental de las razones por las cuales se puede ver mermada la posibilidad de verificar las afirmaciones de hechos de las partes, con base en dicho medio de prueba.

De acuerdo con el artículo 379 del CPP, cuando tenga lugar la incomparecencia o inconcurrencia de un testigo, debida y oportunamente citado al juicio oral, se ordenará su conducción compulsiva, debiendo la parte que lo propuso prestar colaboración, a cuyo efecto, de ordinario, se procederá con la suspensión del juzgamiento hasta verificar dicha diligencia; en tanto que, en caso no pueda ser localizado, se prescindirá de dicho medio de prueba. Estamos, pues, ante un supuesto distinto al contemplado en el artículo 360.4 CPP. En efecto, aquí, la incomparecencia del testigo al juicio oral, cuya lógica consecuencia es también la suspensión de este conforme a las reglas previstas en los apartados 1 al 3 del mismo artículo, se debe a la imposibilidad física de que concurra a la respectiva sala de audiencias para ser examinado. De la lectura de dicho artículo se desprende que, condición para que tenga lugar la suspensión es que el testigo, o en su caso, el perito, se hallen enfermos en la misma localidad en la que tiene su sede el respectivo órgano jurisdiccional, caso en el cual, siempre que se trate de un testimonio necesario, se podrá suspender la audiencia a fin de que se proceda a su examen en el domicilio de aquel o en el respectivo establecimiento sanitario en el que se encuentre internado. Como es de verse, para que tenga lugar dicho supuesto, la prueba no solo ha de ser pertinente, sino también “necesaria” atendidas, claro está, las circunstancias concurrentes del caso concreto.

Vale la pena destacar que el CPP introduce una novedad para hacer efectiva la concurrencia del testigo a la diligencia para la que es citado en la etapa de investigación. En efecto, el artículo 66.1 del CPP, contempla el poder coercitivo del que ahora goza el fiscal para que en caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, pueda disponer la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. Igual previsión se encuentra contemplada en el artículo 164.3 del CPP, en tanto que en el artículo 337.3.a), se dispone lo propio para la etapa de investigación preparatoria. Para la conducción compulsiva el fiscal deberá emitir la disposición respectiva (artículo 122.2.b) del CPP), adjuntando a la comunicación que realice a la Policía, el resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones y notificaciones al testigo que no concurrió (artículo 130 del CPP). Producida la conducción, se procederá a recibir la declaración del testigo, procediendo el fiscal al levantamiento de la medida en el plazo máximo de veinticuatro horas, bajo responsabilidad (artículo 66.2 del CPP).

3.2. El testimonio de referencia

El artículo 166.2 del CPP contempla la denominada prueba de referencia, al precisar que si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se impone adicionalmente que, aun de oficio, se deberá insistir en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento.

El testigo de referencia, según Jaén Vallejo, es aquel que declara sobre un hecho del que ha tenido conocimiento a través de otra persona²². De la lectura del citado artículo del CPP, se desprende que, lo que persigue el legislador es que el testigo referido pueda ser directamente escuchado; sin embargo, hasta aquí, no se establece cuál pueda ser el valor que cabe asignarle a tal testimonio (testigo referente), más aún si solo se limita a precisar que si el “testigo de oídas”, como también se le denomina, se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado.

En Inglaterra, el testimonio de referencia (hearsay), constituye junto con la prueba ilegalmente obtenida y la prueba sobre el mal carácter (condenas anteriores), las principales clases de pruebas que pueden ser potencialmente excluidas al momento de fundar una condena²³. En doctrina, se suele distinguir entre el testigo de referencia primaria, y el testigo de referencia secundaria; en el primer caso, el testigo toma conocimiento del hecho de un testigo fuente, mientras que en el segundo, el testigo toma conocimiento del hecho de otro testigo de referencia primaria²⁴. En ambos casos, la regla de exclusión, impone la necesidad de acceder al testimonio del testigo fuente; por lo que, como apunta Talavera Elguera, solamente será admisible la declaración del testigo de referencia cuando, debido a situaciones de imposibilidad real y efectiva, no se pueda obtener la declaración del testigo directo, sea por fallecimiento, enfermedad grave, paradero desconocido, etc.; de allí su carácter supletorio y excepcional²⁵.

La regla de exclusión contra el hearsay significa que una declaración, que no sea la hecha por una persona de forma oral en el juicio oral, es inadmisible como prueba de cualquier hecho. Como resulta evidente, esta regla descansa en el principio según el cual le asiste el derecho al acusado, a través de su respectivo abogado defensor, de interrogar a los testigos ofrecidos por la parte contraria que funden la inculpación en su contra²⁶. En el ámbito internacional este principio es reconocido, por ejemplo, en el artículo 8.f) de la CADH, en el que se garantiza el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”²⁷; igualmente, el artículo 6.3.d) de la CEDH, prescribe el derecho del acusado a “interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra”²⁸. En nuestro país, el derecho a interrogar a los testigos de la parte contraria se encuentra contemplado en los artículos 375.3 y 378.2 del CPP; en el título dedicado a la actividad probatoria en sede juzgamiento²⁹.

En definitiva, no hay obstáculo alguno para la admisibilidad y ulterior valoración en el proceso del testigo de referencia; no obstante, vale la pena poner el acento, siguiendo a Asencio Mellado³⁰, en los riesgos que ello conlleva: a) Para el descubrimiento del hecho; por cuanto el testigo de referencia solo conoce la parte del hecho que le ha sido comunicada, no la totalidad del mismo toda vez que no lo ha presenciado; b) Para el control de la veracidad; ya que el testigo directo que transmitió la noticia pudo perfectamente mentir al de referencia; y, c) Para el derecho de defensa; en tanto que el interrogatorio se ve limitado por las circunstancias dichas, especialmente, la falta de un total conocimiento del testigo de los hechos y la ausencia de control real del testigo directo.

IV. Valoración del testimonio

1. Apreciar y valorar

Como señala Gascón Abellán, es lugar común afirmar que, por valoración de la prueba, en un sentido amplio, se entiende al juicio de aceptabilidad de los enunciados sobre hechos controvertidos. En este sentido, señala la citada autora, valorar consiste en evaluar el apoyo que el conjunto de pruebas prestan a las hipótesis fácticas en consideración y decidir en consecuencia si tales hipótesis pueden aceptarse como verdaderas. La valoración constituye, pues, el núcleo del razonamiento probatorio, es decir, el que conduce, a partir de las pruebas o informaciones disponibles, a una afirmación sobre los hechos controvertidos³¹.

La descripción que se acaba de esbozar es perfectamente aplicable a la valoración del testimonio; no obstante, cabe diferenciar entre apreciación testimonial y la valoración testimonial propiamente dicha:

• La apreciación testimonial, siguiendo a Rodríguez Chocontá, se debe entender como la percepción, la contemplación del testimonio y de las condiciones personales del deponente, como parte del proceso intelectivo que termina en un juicio de verdad o mendacidad. Se trata, en concreto, del contacto del juez con el medio de conocimiento judicial: testigo y declaración propiamente como tal. Entonces, la apreciación, que precede a la valoración, será un proceso vivencial de lo externo a lo interno, de lo objetivo a lo subjetivo, por medio de los sentidos, un conocimiento sensoperceptivo³².

• La valoración testimonial, se rige, como lo apunta San Martín Castro, por la regla general del artículo 158.1 del CPP: la sana crítica racional. Esta tendrá por finalidad, en resumidas cuentas, estudiar la sinceridad –franqueza de decir lo que se vio y escuchó– y la veracidad del testimonio –correspondencia con la realidad objetiva–³³. En la valoración del testimonio se deben considerar, primero, las circunstancias personales del testigo, así como su capacidad memorativa y narrativa, y su personalidad; y, segundo, la razón de sus afirmaciones, base y fundamento³⁴.

2. La Psicología del testimonio

Nieva Fenoll sostiene que, quizás desde siempre, los seres humanos han querido escudriñar la verdad de las declaraciones de una persona; sin embargo, su estudio científico a través de la Psicología del testimonio, es más reciente y se remonta a finales del siglo XIX³⁵. Esta “ciencia” intenta averiguar la verdad de las afirmaciones de los declarantes teniendo en cuenta diversas variables (principalmente, la memoria), tratando de investigar experimentalmente qué aspectos pueden interponerse en la exactitud de los recuerdos de un declarante.

La denominada Psicología del testimonio, cabe conceptualizarla como aquella rama particular de la Psicología, la cual, de la mano de la construcción de máximas de la experiencia, trata de la capacidad de las personas de declarar sobre hechos de los que han sido testigos (algunos incluyen al propio imputado)³⁶. En definitiva, a lo que tiende es a minimizar el error que pueda producirse en la valoración de la prueba testifical³⁷.

Tres serían los aspectos de la Psicología del testimonio que más interesan; a saber: en primer lugar, la técnica de obtención de declaraciones, porque aporta una experiencia valiosísima basada en resultados corroborados, bien en estudio de campo, bien en la medida de lo posible en la práctica judicial³⁸. En segundo lugar, esta disciplina ayuda a detectar la mentira a través de aspectos objetivos. Y en tercer lugar, la materia aporta una importante serie de datos a los efectos de practicar correctamente los reconocimientos de personas, en rueda desde luego, pero también a través de fotografías³⁹. A continuación, analizaremos algunos aspectos vinculados a los dos primeros ámbitos, ya que el tercero demandaría todo un estudio completo, que supera tanto al espacio como a los fines del presente artículo⁴⁰.

2.1. La fiabilidad del testimonio

En opinión de Páez, la mayoría de los testimonios son aceptados sin que medie un proceso de deliberación consciente. En el plano del Derecho, continúa el citado autor, en el que tienen lugar tomas de decisiones cruciales, a partir, casi exclusivamente, de las palabras de los demás, el testimonio ha de ser aceptado como el resultado de un proceso de decisión racional, para lo cual, la aceptación del testimonio requerirá una evaluación epistémica para determinar su relevancia, su credibilidad y su valor explicativo y evidencial en un contexto dado⁴¹.

Tal como apunta Mazzoni, la fiabilidad depende de muchos factores. La edad, por ejemplo, incide en la exactitud de la memoria y, en consecuencia, en la fiabilidad del testimonio. Para esta autora, los niños son testigos menos fiables que los adultos, dado que están sujetos con más facilidad a sugerencias y sugestiones, en especial si estas provienen de personas adultas. Un segundo elemento que incide en la exactitud de la memoria hace referencia al nivel de conciencia del individuo en el momento en que asiste al episodio sobre el que será llamado más tarde a testimoniar; precisa, en este sentido, que al nivel de conciencia están además ligados otros factores, como el grado de atención y la cantidad de recursos cognitivos empleados: estos elementos modulan el proceso de adquisición de la información. Un tercer factor que puede influir serían los esquemas mentales de referencia que entran en juego al interpretar el significado del episodio, ya que ante cualquier situación tendemos a interpretar espontáneamente lo que está sucediendo, y lo que quede grabado en la memoria dependerá del modo en que el suceso venga interpretado⁴².

De lo anotado se desprende, entonces, que para efectos de aplicar esquemas de valoración al testimonio, que apunten a determinar su fiabilidad, se deben tomar en consideración aspectos tan importantes como la edad, el desarrollo de los sentidos, patologías, experiencias previas, prejuicios, etc., como otras variables de contexto o medioambientales⁴³.

2.2. La memoria

Señalaremos a continuación algunos aspectos relevantes sobre la memoria⁴⁴. Cabe distinguir, en primer lugar, entre la memoria de largo plazo y la de corto plazo; por ejemplo, según Nieva Fenoll, citando a Manzanero, en la de corto plazo, la capacidad para recordar estímulos auditivos es superior a la de los estímulos visuales. En el ámbito de la memoria de largo plazo, por su parte, se distinguen dos tipos de memoria: la episódica, que es la autobiográfica, la referida a los recuerdos del individuo; y la memoria semántica, que es la que contiene los conocimientos que nos permiten interpretar cuanto vemos y, por supuesto, también nos permite valorar los datos de la memoria episódica. Con respecto a esta última, se distinguen, a su vez, tres procesos fundamentales: 1. La codificación, que consiste en tomar la información percibida seleccionándola, dotándola de significado a través de la interpretación, y, finalmente, integrándola en las estructuras preexistentes de la propia memoria; 2. La retención, que nos enseña que con el paso del tiempo tienden a deteriorarse las huellas de la memoria; y, 3. La recuperación, es decir, la búsqueda en nuestra memoria del recuerdo⁴⁵. El acierto en la búsqueda parece depender de que el individuo sea capaz de reinstaurar, en el momento de la declaración, la situación en que se produjo la codificación, es decir, que vuelvan a la memoria los elementos que sirvieron para almacenar la información⁴⁶. Nuevamente vemos, pues, que debe tomarse en cuenta no solo la capacidad de memoria de la persona que declara sobre el hecho, sino también otros factores que condicionan el recuerdo como el tiempo transcurrido, la violencia del suceso, incluso, las declaraciones previas.

Merece la pena también destacar, aunque sea brevemente, las prácticas que se emplean en la toma de una declaración. En el año 2009 se realizó un estudio en el Reino Unido, en el que se analizaron las prácticas más habituales usadas por la Policía al interrogar a sospechosos (en puridad, para que rindan testimonio); este estudio demostró que las tácticas más utilizadas consisten en presentarles evidencias en su contra (en un 99 % de los interrogatorios realizados), hacer preguntas abiertas (99 %) o preguntas sugestivas (91 %), preguntas de forma repetitiva (84 %), mostrar las contradicciones que comete el sospechoso (75 %), acusar directamente a los sospechosos sobre su implicación en los hechos (74 %) y revelar evidencias que muestran que el sospechoso miente (71 %). A la pregunta de qué táctica es la más efectiva, el estudio arrojó que presentar evidencias y hacer preguntas abiertas eran las tácticas que más se correlacionaban con confesiones de los sospechosos, ya que se utilizaron en la totalidad de los casos en los que se produjeron confesiones; pero también fueron las más utilizadas y no permitieron obtener la confesión en un 60 % de los casos. Lo que se constató fue que el problema al que realmente se enfrentaba la Policía era más la colaboración del sospechoso, de cara a obtener una confesión, que la capacidad de recordar, que suele ser justamente el principal problema de testigos y víctimas⁴⁷.

En opinión de Manzanero⁴⁸, mucho tienen que ver los tipos de interrogatorios en la capacidad de recordar. Un inadecuado interrogatorio, como se puede inferir, afectará a la exactitud y la calidad de las declaraciones obtenidas. Así, siguiendo al citado autor, en general existen dos formas diferentes de toma de declaración: i) Un formato de recuperación narrativa, en el que se pide al testigo que cuente qué sucedió, es decir, que realice un relato de recuerdo libre: que sin limitación alguna y sin interrupciones cuente todo lo que recuerde, de la forma que prefiera; y, ii) Un formato de recuperación interrogativa, que consiste en realizar una serie de preguntas a los testigos que previamente han sido elaboradas formando la línea del interrogatorio, que puede ser implícita o explícita. El legislador ha previsto una combinación de ambos al señalar en el artículo 170.5 del CPP que: “a continuación se le interrogará sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas que le conste tengan relación con el delito investigado”.

A pesar de la diferenciación efectuada, es común que los interrogatorios incluyan el uso de estos dos formatos de manera complementaria, ya que tanto uno como otro tienen ventajas y desventajas. El formato narrativo presenta como ventaja que las declaraciones contienen menos distorsiones, es decir, presentan, en la terminología usada por Manzanero, pocos errores de comisión. Sin embargo, suelen ser bastante pobres en cuanto a la cantidad de detalles proporcionados, dado que consisten por lo general en descripciones muy generales de lo que ha acontecido, es decir, presentan muchos errores de omisión⁴⁹. Por el contrario, el formato interrogativo, tiene la ventaja de proporcionar una gran cantidad de información, pero con más distorsiones que las del formato anterior, es decir, más errores de comisión. Esta característica del formato interrogativo –más detalles pero menos exactos–, se debe al efecto que las preguntas tienen sobre la memoria. Un cuestionario sobre determinada información específica, se traducirá finalmente en una prueba de recuerdo dirigido, con el riesgo de que, ante indicios de recuperación inadecuados, el testigo pueda acceder a información errónea o reconstruir inadecuadamente el suceso.

No es el propósito de este trabajo ahondar sobre la práctica del testimonio⁵⁰; sin embargo, sí es necesario poner el acento en que de lo que se trata en buena cuenta al realizar los tipos de interrogatorios es buscar herramientas que permitan mejorar el recuerdo del testigo, no en el sentido de que declare lo que se quiere oír (como suele ocurrir en el caso del sospechoso), sino que su declaración sea lo más fiel posible a su recuerdo.

3. La fundamentación de la valoración

Un aspecto también de vital importancia es la fundamentación de la valoración del testimonio. Hemos visto que para la práctica de la testifical, primero, se tiene que oír al declarante; en segundo lugar, es necesario determinar el crédito que nos pudiera o no merecer lo declarado por él; por lo que solo resta asignar el valor a lo narrado, es decir, plasmar, con base en razones, si ello es cierto o no. No hay duda que el segundo momento es el de mayor dificultad; sin embargo, es la fundamentación que de dicha evaluación se haga –el tercero de los tramos descritos– lo que en definitiva va a suponer la garantía de una valoración racional de la prueba testifical.

Como señala Igartua Salaverría: “El salto que se da, desde lo que entra por los sentidos hasta las conclusiones a las que el juez llega, debe justificarse; al menos si pretendemos ser racionales, no arbitrarios”⁵¹. La fundamentación de la valoración, por tanto, deberá atender dos aspectos esenciales: de un lado, la calidad de la información que da a conocer el declarante atendiendo a su coherencia interna, proximidad a los hechos y corroboración objetiva a través de otros medios de prueba; y, por el otro, la credibilidad personal que pueda merecer el testigo y que está supeditada a una serie de hechos, ya sea para aceptar su declaración o para descartarla⁵².

El razonamiento probatorio, entonces, debe comenzar, como apunta González Lagier, con la determinación de la fiabilidad que se le concede a las pruebas practicadas, en este caso, con la credibilidad de los testigos. Es fundamental establecer la fiabilidad de los datos a partir de los cuales se inicia toda la cadena de razonamientos para evitar que esta se halle viciada de origen⁵³.

V. Acerca de la relación entre el enunciado probatorio y el enunciante en la valoración de la prueba testimonial

1. Acerca de la inmediación

Habíamos hecho referencia a la apreciación testimonial y a la vinculación que debe existir entre el juzgador y el órgano de prueba; dicha característica se inscribe en el denominado principio de inmediación.

El término inmediación es empleado de ordinario para denotar el carácter directo, es decir, no mediado o libre de interferencias, que se predica como necesario en la relación de todos los sujetos procesales entre sí y con la materia de la causa⁵⁴. Las aportaciones de la Psicología, como hemos intentado plasmar, resultan importantes de cara a valorar el testimonio; por lo que, tratándose del proceso penal, lo esencial en este aspecto se cifra en la relación directa del juzgador con las fuentes personales de prueba y la apreciación que con base en dichas competencias pueda arribar. No obstante, esto no está exento de ciertos riesgos, ya que la libre convicción puede llevar a valorar estados anímicos, dependientes de las circunstancias de la percepción del juzgador, su experiencia y hasta su intuición, aspectos que muchas veces no son expresables, tornando subjetivo el valor probatorio que se le asigne a determinado testimonio⁵⁵.

En realidad, efectos como el nerviosismo, la vergüenza o la ira del testigo ante una pregunta que pudiera comprometerle deben ser tomados como indicadores para quien la ha hecho de que, probablemente, debiera abundar en ella, insistir en esa dirección; para el juez, si bien estos aspectos no deberían pasar desapercibidos, lo que básicamente le compete es rescatar los aspectos importantes del contenido del discurso, evaluando su consistencia, la coherencia de la información y el cruce con otras fuentes del cuadro probatorio (las llamadas corroboraciones periféricas)⁵⁶.

2. Condiciones para una adecuada valoración del testimonio

En la valoración del testimonio, pues, la exigencia de racionalidad será superior ante otras pruebas para no caer en la arbitrariedad; ante todo, no debe olvidarse que lo importante es el testimonio en relación con el enunciado sobre el cual existe una determinada cuestión probatoria.

García Amado pone de manifiesto lo anteriorcon el siguiente ejemplo: para determinar si se encuentra probado el enunciado probatorio (“E”), “A mató a B”, recurrimos al testigo “T” que dice que vio a “A” disparar a “B” hasta que “B” cayó muerto como efecto de esos disparos. Aquí, la atribución de verdad al testimonio de “T”, estará condicionada por tres juicios, respectivamente, referidos a la certeza de la percepción, la veracidad de lo que como percibido se enuncia y la corrección de la interpretación⁵⁷.

En efecto, una primera cuestión a tomar en cuenta es que lo declarado por “T” es el resultado, como señalamos anteriormente, de una percepción o conjunto de percepciones, siendo posible que dicha percepción o ese conjunto sea certero o erróneo. Será verdadero si efectivamente lo que vio fue eso, o falso si es que “T” está mintiendo sobre lo que vio o bien porque yerra sobre lo que vio. Para determinar si el testimonio de “T” es certero, se debe estar en la posibilidad de afirmar que lo que se cree percibido, y así se enuncia, se corresponde con lo efectivamente acontecido. En este sentido, García Amado precisa que para que puedan tenerse por certeras las percepciones que en un enunciado probatorio se expresan han de satisfacerse ciertas condiciones; a saber: a) Lo que se declara percibido ha de ser tenido por materialmente posible, en conformidad con el estado de la ciencia y el conocimiento en la respectiva cultura y en el concreto momento histórico; b) Lo que se declara percibido y cuya existencia posible no se niega ha de ser perceptible; y, c) Aun lo materialmente posible y perceptible ha de ser percibido bajo las adecuadas condiciones objetivas y subjetivas, condiciones que excluyan el error o lo hagan improbable⁵⁸.

El segundo aspecto relevante incide en determinar si la formulación de “T” (de lo por él percibido) es veraz o no⁵⁹. Efectivamente, el testigo “T” puede mentir deliberadamente cuando dice que percibió tal o cual cosa. En estos casos, como anota García Amado, se puede afirmar la falta de veracidad de un enunciado probatorio con constancia plena, indicios o la sospecha derivada de una situación de riesgo. Hay constancia de la falta de veracidad del declarante cuando lo declarado percibido no puede haber sido con verdad percibido (por ejemplo, cuando se señala que estaba a cierta hora en un determinado lugar, cuando existe evidencia que se encontraba en lugar distinto). Por otro lado, existen indicios de falsedad cuando existen ciertos signos como el nerviosismo, el modo de hablar, los actos fallidos⁶⁰, etc. Finalmente, existirá sospecha de falta de veracidad como consecuencia de una situación de riesgo en la que el declarante se encuentra propenso a no decir la verdad, por ejemplo, por la relación afectiva o dependencia con el acusado.

El tercer y último aspecto, es el de la interpretación que hace “T” sobre lo por él percibido, que podrá ser correcta o incorrecta, ya que la interpretación de los datos empíricos, puede conducir a la verdad o falsedad de lo percibido. Las condiciones de acierto de una interpretación tiene que ver, como mínimo con lo siguiente: a) El conocimiento que el sujeto tenga del contexto socio-normativo general en el que la observación ocurra, y en particular, del encuadre normativo de la correspondiente práctica; b) El conocimiento que el sujeto tenga de los concretos protagonistas del evento percibido⁶¹.

Sintetizando, el valor probatorio que para un hecho a probar tenga un enunciado probatorio “E” depende de la conjunción de una compleja serie de factores, como son:

• Las condiciones de certera percepción por el enunciante (testigo) de los hechos que como percibidos se enuncian en “E”.

• Las condiciones de veracidad de lo que en “E” se enuncia como percibido.

• Las condiciones de correcta interpretación de lo que en “E” se interprete de lo percibido.

Estos tres tipos de condiciones afectan a la atribución de verdad a “E”. Lo afirmado por “T” que dice que vio cómo “A” disparaba a “B” hasta que “B” caía muerto por esos disparos, puede tratarse de una percepción errónea, de una afirmación mentirosa o de una interpretación equivocada de los hechos observados⁶².

VI. Reflexión final

Obviamente, la verdad es sumamente difícil de hallar o de demostrar, pero exigencias de justicia material y no solo formal hacen necesario que el razonamiento probatorio, más aún si se encuentra en juego la libertad de una persona, esté en las condiciones de dar respuesta a cuestiones que a veces pasan desapercibidas en el análisis de las pruebas, como suele suceder en la testimonial.

Es tradicional que el estudio de la prueba, y su valoración, se realice siguiendo únicamente el análisis de los preceptos legales sobre la misma; ello no es incorrecto, pero tampoco es lo deseable⁶³. El análisis del testimonio no puede agotarse, como se ha visto, a una clasificación de testigos, qué preguntas se pueden o no se deben realizar, o, en su suma, afirmar que su valoración debe ser libre.

Desde luego, si de valorar técnicamente un testimonio se trata haría falta contar con estudios de Psicología (especialmente, la Psicología de la Memoria que es uno de los grandes temas de la Psicología experimental⁶⁴); sin embargo, esta ciencia no forma parte del conocimiento estándar de los juristas, por lo que difícilmente se pueda llegar a una especialización en esta materia. De todas formas, es sabido ya, y cada vez se pone más el acento sobre ello, que el testimonio y su valoración (por el momento, eminentemente jurídica), engloban toda una gama de conocimientos que el operador debe conocer y practicar. A partir de este reconocimiento hemos intentando aproximarnos también al papel que cumple la motivación de la valoración de la prueba testimonial con base en estas competencias; esta –la valoración– forma parte del deber constitucional de justificar las resoluciones judiciales, por lo que su cumplimiento es garantía del respeto del derecho del acusado a una motivación exhaustiva o completa de los medios de prueba que sustenten la decisión dictada al culminar el juicio seguido en su contra, máxime si se trata de una condena.

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