El autor concuerda con la Casación N° 211-214-Ica, pues, a partir de una interpretación teleológica del tipo penal, concluye que solo la posesión ilegítima constituye el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, y no la simple posesión irregular, la cual genera un riesgo menor para los bienes jurídicos y, por ende, no justifica la intervención del Derecho Penal, sino del Derecho Administrativo.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 36.6 y 279.

PALABRAS CLAVES: Armas de fuego / Seguridad pública / Posesión ilegítima / Posesión irregular / Ley penal en blanco

Fecha de envío: 28/05/2016

Fecha de aprobación: 06/06/2016

I. Generalidades

En el presente artículo analizaremos el delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal), con la finalidad de evaluar la Casación N° 211-2014-Ica, donde los jueces supremos fijaron doctrina jurisprudencial vinculante en torno a dicha materia.

Los hechos objeto de análisis en la citada casación son los siguentes. El imputado Ruben Gustavo Castro Bravo fue miembro de la PNP, pasó al retiro por medida disciplinaria impuesta en el año 2007, con 26 años de servicio.

El 19 de noviembre de 2011, el Mayor PNP Carlos Castilla Pasapera, jefe de la Policía de Carreteras de Nazca, intervino a un vehículo, entre cuyos pasajeros se encontraba el imputado, quien se negó a identificarse, indicando que era mayor de la Policía.

Se observó que el imputado tenía un arma de fuego en la sobaquera cubierta con una casaca. Al pedírsele la licencia, entregó un carné de certificado de arma de fuego, con fecha de caducidad del 20 de febrero de 2006. Al no contar con la licencia respectiva fue puesto a disposición de la comisaría de Nazca por la posesión ilegítima de un arma de fuego.

El arma de fuego en posesión ilegítima del imputado era una pistola marca Star, calibre 9 mm PB, serie 1811860, abastecida con seis municiones, es de propiedad del Estado.

Llevado a cabo el proceso respectivo, el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Nazca emitió sentencia absolutoria a favor de Rubén Gustavo Castro Bravo como autor del delito contra la seguridad publica en su modalidad de peligro común, subtipo de tenencia ilegal de armas, tipificado en el artículo 279 del Código Penal.

El representante del Ministerio Público apeló la sentencia absolutoria, y el Tribunal Superior, realizada la audiencia de apelación, emitió sentencia confirmando la de primera instancia.

Ante dicha decisión, el Ministerio Público interpuso recurso de casación, por la causal de indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal (artículo 279 del Código Penal), alegando que al encausado se le encontró un arma de fuego de propiedad del Estado, que fue de un policía pasado al retiro por medida disciplinaria, que tenía la licencia vencida desde el 20 de febrero de 2006, y que no se encontraba en la posibilidad de renovar su licencia; por tanto, señala que una correcta interpretación del artículo 279 del Código Penal, comprendería la posesión ilegítima de un arma de fuego con licencia vencida.

Antes de ingresar a analizar la casación materia de comentario, realizaremos un breve análisis del delito de tenencia ilegal de armas de fuego, incluido en el artículo 279 del Código Penal, a fin de establecer su estructura típica.

II. Análisis del delito de fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos

“Artículo 279.- Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

Será sancionado con la misma pena el que presta o alquila, sin la debida autorización, las armas a las que se hacen referencia en el primer párrafo.

El que trafica con armas de fuego, armas de fuego artesanales, bombas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

El que, sin estar debidamente autorizado, transforma o transporta materiales y residuos peligrosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que ponga en peligro la vida, salud, patrimonio público o privado y el medio ambiente, será sancionado con la misma pena que el párrafo anterior”.

1. La figura penal

El delito bajo comentario es un delito formal o de mera actividad y de peligro abstracto. El legislador ha decidido sancionar algunos actos preparatorios, la tenencia de un arma sin estar debidamente autorizado, como un delito autónomo, que, sin embargo, no puede ser punible independientemente si se ha producido la agresión final que el orden jurídico pretende evitar1.

Mediante este adelantamiento de las barreras penales se busca proteger la seguridad pública o de la colectividad. Carbonell Mateu indica que el bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que presentaría la libre circulación y tenencia de armas concretadas en una más frecuente utilización de estas2.

Igualmente, Peña Cabrera Freyre, haciendo mención a la ejecutoria suprema recaída en el Exp. N° 5831-967, dice que en el delito de tenencia de arma de fuego, el bien jurídico protegido es la seguridad pública y, como tal, el único agraviado es el Estado, entendido como la sociedad jurídicamente organizada, y no la persona considerada individualmente3.

2. Comportamiento típico

En el artículo 279 del Código Penal, los verbos rectores son los siguientes: i) primer párrafo: fabricar, ensamblar, modificar, almacenar, suministrar, comercializar, ofrecer y poseer; ii) segundo párrafo: prestar y alquilar; iii) tercer párrafo: traficar; y iv) cuarto párrafo: transformar o transportar. El agente puede configurar el delito realizando cualquiera de dichas conductas.

§ Fabricar se entiende como producir objetos o elaborar sustancias por medios mecánicos químicos. En este caso, lo producido o elaborado serían bombas, armas de fuego, municiones o materiales explosivos u otros relacionados4. Se pueden fabricar incluso piezas de armas y otros artefactos explosivos, que en un futuro serán ensamblados por la persona que los posee, convirtiéndolas en instrumentos peligrosos y letales.

§ Ensamblar es el proceso productivo que consiste en la unión de partes y piezas para poder obtener un nuevo producto de utilidad distinta a la de las partes y piezas empleadas. Este verbo rector se llega a cumplir cuando el agente junta, compone o une las piezas o partes que conforman un arma de fuego. El arma de fuego se compone de una serie de piezas, que muy bien pueden ser ajustadas o dispuestas, pieza por pieza, hasta lograr su construcción total y convertirla en un instrumento idóneo y letal para lesionar los bienes jurídicos que tutela el Derecho Penal.

§ Modificar es el acto que consiste en variar, cambiar o transformar un arma de fuego; v. gr., variar su número de serie para que no sea identificada; cambiar las empuñaduras o variar su acabado (pavón negro, aniquelado, cromado u otros). La modificación de las armas de fuego o instrumentos peligrosos puede tener muchas finalidades, v. gr., para que no pueda ser identificada por su verdadero propietario porque le fue robada o sustraída, o para convertirla en un instrumento más lesivo.

§ Almacenar implica guardar armas o materiales peligrosos en un espacio para su depósito.

§ Suministrar es proveer un arma o instrumento peligroso a quien lo necesite, o proporcionar materiales peligrosos a terceros sin estar autorizado para hacerlo5.

§ Comercializar hace alusión a que el sujeto activo, sin contar con la debida autorización, vende al público un arma de fuego, municiones, bombas u otros artefactos explosivos.

§ Ofrecer es prometer u obligarse a dar voluntariamente un arma de fuego, municiones, bombas u otros artefactos explosivos a alguien para que los tome o utilice.

§ Poseer implica que el sujeto activo tiene una relación medial con los materiales o instrumentos peligrosos. No es preciso que el autor sea propietario de las armas o instrumentos peligrosos, sin embargo, es necesario que exista una relación de posesión entre ellos, sin que sea relevante el título que pueda tener el autor, pudiendo ser una mera tenencia.

§ Prestar significa entregar un arma o instrumento peligroso a alguien para que los utilice durante un tiempo y luego los devuelva.

§ Alquilar es dar un arma o instrumento peligroso a alguien, para que los use por un tiempo, recibiendo a cambio una cantidad de dinero. En este caso, luego de cumplir el pacto del alquiler, las armas retornan a su propietario o poseedor original.

§ Traficar, que es realizar operaciones comerciales, de manera ilegal, con armas o productos prohibidos.

§ Transformar es hacer que materiales y residuos peligrosos cambien de aspecto, pero sin alterar sus características esenciales.

§ Transportar es el acto de trasladar materiales y residuos peligrosos de un lugar a otro.

3. Materiales o instrumentos peligrosos

Para que la conducta del sujeto activo tenga la suficiente entidad para encuadrarse dentro del tipo penal, los verbos rectores antes aludidos deben estar en relación con determinados objetos: bombas, armas, armas artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos; o sustancias o materiales destinados para su preparación.

§ Bombas.- Es un término genérico que comprende a cualquier artefacto explosivo. Son todos aquellos artefactos que estallan por medios mecánicos, químicos o térmicos.

§ Armas.- Son todos aquellos instrumentos que utilizan la fuerza expansiva de los gases producido por la deflagración de la pólvora, donde la fuerza de estos gases hacen que el proyectil se desplace por el interior del tubo cañón y de esta manera abandone el interior del arma con la finalidad de alcanzar su blanco objetivo. Las armas de fuego pueden ser de diferentes tipos y calibres; v. gr., fusiles, pistolas, revólveres, escopetas, rifles, ametralladoras, carabinas, etc. Del mismo modo, estas armas pueden ser mecánicas, automáticas, semiautomáticas, de simple y doble acción.

§ Armas de fuego artesanales.- En este caso, las piezas principales de un arma de fuego se reemplazan con piezas caseras no originales; por ejemplo, el tubo del cañón de un arma artesanal es de un tubo galvanizado y liso en su interior; los percutores son hechos con clavos para madera. Sin embargo, en la práctica, son instrumentos letales e idóneos para lesionar bienes jurídicos.

§ Municiones.- Son entendidas como cartuchos para el abastecimiento de las armas de fuego, que pueden ser de diferentes tipos y calibres, dependiendo del arma de fuego utilizada. Entre el cartucho y el arma de fuego existe un vínculo muy estrecho de dependencia, pues el arma no tendrá razón de ser si es que no está abastecida y los cartuchos por sí solos no tienen la suficiente entidad para poner en riesgo el bien jurídico protegido seguridad pública.

§ Explosivos.- Son toda sustancia o compuesto químico, en estado sólido o líquido, que frente a un determinado estimulo es capaz de transformarse, de un estado original al estado gaseoso de forma violenta, generando gran cantidad de presión, gases y temperatura6. Se diferencian los términos explosión, deflagración, detonación, estallido y combustión. Explosión, es la producción súbita y violenta de gases, con estruendo producto de la transformación de un explosivo. Es una combustión muy rápida, en el orden de los 5,000 metros por segundo. La deflagración es propia de los explosivos bajos o pólvoras (armas de fuego, pistolas, revólveres o fusiles). Es conocida también como combustión lenta, que consiste en un proceso de oxidación efectuado en ciertas sustancias, sin que se produzca altas temperaturas. La detonación es una explosión súbita y violenta de gases que alcanzan grandes presiones y temperaturas, su velocidad es tal que no hay prácticamente tiempo para establecer intercambio calorífico con el medio externo, y todo el calor es aprovechado en la expansión de los gases que se forman. El estallido es la liberación de un cuerpo que está contenido en otro, una vez que este ha vencido la resistencia interna de las paredes que lo contiene. La combustión es un fenómeno físico-químico que se presenta en todo material oxidable al combinarse con el oxígeno, que origina que arda o se queme debido a una elevación de la temperatura, desprendiendo anhídrido y monóxido de carbono.

§ Inflamables: son todos aquellos materiales o sustancias combustibles que, tras ser encendidas por una fuente de ignición, continúan quemándose después de ser retirados. El índice de inflamabilidad es la relación entre la cantidad de calor liberada por la combustión de una muestra y la cantidad de calor producida por la fuente de ignición.

§ Asfixiantes: son aquellos gases que dificultad en la respiración y pueden causar la muerte por asfixia debido a la falta de oxígeno.

§ Tóxicos: son todas aquellas sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión y penetración cutánea, provocan la muerte o efectos agudos o crónicos para la salud.

4. Sujeto activo y sujeto pasivo

La tenencia ilegal de armas es un delito común, pues puede ser sujeto activo cualquier persona, sin necesidad de una condición especial. En cuanto al sujeto pasivo, siendo un delito de peligro abstracto cuyo bien jurídico es la seguridad pública, no puede ser otro que el Estado como representante de la sociedad.

5. Elemento subjetivo

Es un delito eminentemente doloso. El dolo, está compuesto por dos componentes: conocimiento y voluntad. En el mismo sentido Castañeda Segovia indica que el dolo se configura solamente con el conocimiento de una probabilidad de aparición del riesgo que genera un dolo de evitación, expresado como deber de emprender la acción riesgosa7.

Por ser un delito de peligro abstracto, no admite una modalidad culposa, de modo tal que no cumple el tipo subjetivo y es impune quien no sabe que posee el arma o adquiere su posesión de forma imprudente, sin darse cuenta, o por error, como sucede, por ejemplo, cuando un tercero introduce subrepticiamente un arma de fuego en la mochila de otra persona8.

6. Consumación y tentativa

La consumación es un concepto formal, de modo que el delito se consumará con la realización de todos los elementos del tipo penal.

Al ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto, se consuma con la simple fabricación, ensamblaje, modificación, almacenamiento, suministro, comercialización, ofrecimiento, posesión, alquiler, préstamo o tráfico de bombas, armas y municiones; o transporte o transformación de materiales o residuos peligrosos; siempre que dichas conductas se realicen sin tener autorización.

Con relación a la tentativa, en los delitos de peligro abstracto resulta muy difícil admitirla. En ese mismo sentido, Villavicencio Terreros indica que, al ser un delito de peligro, su naturaleza jurídica no posibilita que exista tentativa en su comisión9.

7. El actuar sin estar debidamente autorizado

El agente no debe haber seguido un trámite legal para la tenencia del arma de fuego, es decir, no debe encontrarse facultado, ni tener el permiso reglamentario para poseerla.

Con el término “sin estar debidamente autorizado” se quiere enfatizar en la gravedad del comportamiento de quien inobserva dolosamente lo ordenado por la ley o actúa contra lo regulado por ella10.

En este delito, el sujeto activo actúa con un comportamiento omisivo de la normativa administrativa, donde el dolo y la ilegalidad deben estar acompañados11. De no existir dicha ilegalidad, la conducta no tendría la suficiente entidad como para justificar la intervención del Derecho Penal.

Se habla de la tenencia irregular de un arma de fuego cuando el agente carece del permiso para portarla, pero en algún momento tuvo la debida autorización por parte de la administración encargada de otorgarla.

El tipo penal de tenencia ilegal de arma de fuego se refiere al caso en que el agente no tuvo, en absoluto, la debida autorización para poseer arma de fuego, es decir, en ningún momento el agente entró en posesión del arma de fuego en forma legítima, de ahí el mayor reproche que existe en la ilegalidad, en comparación con la simple irregularidad.

La ilegitimidad nace en la total clandestinidad, en tanto que la irregularidad tiene un nacimiento legal, pero en el camino se vuelve irregular por la falta de vigencia de la autorización, atribuible al propio agente.

8. La ley penal en blanco

El Código Penal es un cuerpo normativo que contiene las descripciones de las conductas delictivas, que se caracterizan por afectar más gravemente los bienes jurídicos tutelados. En cumplimiento del principio de tipicidad, los preceptos penales deben precisar todos los elementos que componen el tipo penal.

Sin embargo, en ocasiones, el tipo no describe todas las características que se requieren para realizar el proceso de subsunción de una conducta. En ocasiones, el legislador recurre a las leyes penales en blanco, caracterizadas porque algún componente típico encuentra significado en una norma extrapenal.

Un ejemplo de ello es el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, que precisamente se configura ante el incumplimiento de disposiciones administrativas, que es lo que da lugar al injusto penal.

III. La diferencia entre la posesión ilegal e irregular

Es importante diferenciar entre la ilegalidad y la irregularidad de la posesión de un arma de fuego. La primera sucede cuando la posesión tiene nacimiento en la clandestinidad, es decir, sus raíces y su fuente de vida es ilegal, de ahí que, por más tiempo que dure la posesión, ello no la convierte en legal, ni mucho menos en irregular.

En cambio, en el caso de la irregularidad, la posesión tuvo un nacimiento legal, pero que en el trascurso del tiempo se volvió irregular, debido a diversas causas, como puede ser la negligencia del poseedor al no renovar la autorización administrativa.

El delito de tenencia ilegal de armas de fuego delitos es una tenencia ilegítima o fuera del amparo de la ley, debido a que el agente carece en absoluto de la documentación correspondiente o de cualquier otro instrumento legal que acredite su legitimidad posesoria12.

La tenencia ilegal no está amparada por la norma, pues no ha seguido el conducto regular, en este caso, el trámite administrativo ante la autoridad competente para poseer legalmente un arma de fuego. La inobservancia de este procedimiento administrativo de obtención de licencia da motivo para que la conducta ingrese al terreno de la sanción penal.

En ese sentido, la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegitimo de armas que no presentan registros o inscripciones en la administración correspondiente; en consecuencia, esa ilegitimidad es absoluta y no relativa.

En definitiva, el término “sin estar debidamente autorizado” que señala el artículo 279 del Código Penal se refiere a la ausencia de autorización o permiso legal por parte de la autoridad administrativa competente.

En cambio, se considera que una persona posee un arma de fuego de forma irregular cuando ha obtenido la autorización para poseerla y se encuentra debidamente registrado por la autoridad administrativa, pero posteriormente incurre en una situación de irregularidad por la falta de renovación de la licencia o permiso para portarla.

Entonces, la diferencia entre la posesión ilegal y la irregular es que en la primera el agente nunca registró su arma de fuego en las instituciones administrativas encargadas de ejercer el control de ellas.

En cambio, el término irregularidad nos da a entender que en algún momento el arma de fuego fue registrada por el agente ante la administración, pero con el transcurso del tiempo la licencia caducó, de modo que por una falta de renovación de la autorización en su debido momento, la posesión entra en el terreno de la irregularidad, lo cual, sin embargo, no justifica la intervención del Derecho Penal, porque tal conducta no tiene la suficiente entidad para ser sancionado en esta vía.

En efecto, no toda creación de riesgos para los bienes jurídicos debe ser sancionada por el Derecho Penal, pues existen otras ramas del Derecho que pueden intervenir ante ellos y que implican una menor aflictividad para la persona, como es el Derecho Administrativo.

El Derecho Penal debe ser de última ratio, cuando los demás controles sociales han fallado. En este caso, desde el punto de vista del principio de subsidiariedad, el hecho de portar un arma de fuego sin la licencia vigente no tiene la suficiente entidad para activar las vías del Derecho Penal.

Como señala Villavicencio Terreros: el Estado solo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social, para mantener el orden democrático y social13.

IV. La Casación Nº 211-2014-Ica

La Corte Suprema en la Casación Nº 211-2014-Ica señala la necesidad de interpretar el artículo 279 del Código Penal conforme a la finalidad y sentido de la norma y a su objeto de protección, empleando criterios de interpretación teleológica.

Ello implica establecer cuál es el fin que busca el legislador con la previsión de tal norma, y qué es los que pretende proteger con la estructura del tipo penal de tenencia ilegal de arma de fuego.

Dicho análisis, conforme al fin de protección de la norma, permite diferenciar, como lo hemos señalado, entre una irregularidad administrativa, ocasionada por la tenencia irregular de un arma de fuego, y la inexistencia absoluta de licencia, que es la que configura la tipicidad del delito de tenencia ilegal de arma de fuego.

Tal diferenciación es acorde con el principio subsidiariedad o de última ratio del Derecho Penal, que parte de la necesidad de que este intervenga ante las conductas más lesivas para los bienes jurídicos tutelados.

V. Conclusión

El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal) debe ser objeto de una interpretación teleológica, a fin de establecer su finalidad o lo que se buscaba con su creación.

La Corte Suprema en la Casación Nº 211-214-Ica, precisamente realizando una interpretación teleológica del tipo penal, ha aclarado que solo la posesión ilegítima constituye el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, algo que no ocurre con su simple posesión irregular.

Dicha diferenciación es correcta, pues la posesión irregular de un arma de fuego genera un riesgo menor para los bienes jurídicos con respecto a la posesión ilegal, la cual, por ende, no justifica la intervención del Derecho Penal y solo debe ser objeto del Derecho Administrativo; ello teniendo en cuenta que la tenencia irregular es relativa y no absoluta, como sí lo es la tenencia ilegal, que da lugar al delito.

Bibliografía

CARBONELL MATEU, Juan Carlos et ál. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo. Tenencia ilegal de armas. Grijley, Lima, 2009.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Tomo III, Idemsa, Lima, 2011.

POLICÍA NACIONAL DE PERÚ. Manual de Criminalística. AFA, Lima, 2010.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2007.

URQUIZO OLEACHEA, José. Código Penal práctico. Concordancias, doctrina, jurisprudencia y evolución legislativa. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006.

NOTAS:

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios de posgrado en Ciencias Penales por la Universidad Federico Villarreal.

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 420.

2 CARBONELL MATEU, Juan Carlos et ál. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 2102.

3 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Tomo III, Idemsa, Lima, 2011, p. 567.

4 Ibídem, p. 568.

5 Ibídem, p. 569.

6 POLICÍA NACIONAL DE PERÚ. Manual de Criminalística. AFA, Lima, 2010, p. 429.

7 CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo. Tenencia ilegal de armas. Grijley, Lima, 2009, p. 84.

8 Ibídem, p. 100.

9 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 421.

10 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2007, p. 272.

11 Ibídem, p. 273.

12 URQUIZO OLEACHEA, José. Código Penal práctico. Concordancias, doctrina, jurisprudencia y evolución legislativa. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 131.

13 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 91.