A juicio del autor, en el caso de que un órgano colegiado de una empresa tome un acuerdo que implique la comisión de un hecho delictivo, no podrá eximirse de responsabilidad penal a aquel miembro que se limitó a votar en contra, se abstuvo de votar o se ausentó de la votación, sino solo a aquel que, en observancia de su deber de garante, se opuso activamente o hizo inviable la ejecución del acuerdo ilícito.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. VII y 13.

Ley General de Sociedades: arts. 152 y 177.

Palabras claves: Órgano colegiado / Omisión / Posición de garante / Hecho propio / Principio de confianza

Fecha de envío: 16/05/2016

Fecha de aceptación: 23/05/2016

I. Introducción

Los órganos de administración se constituyen como entidades con facultad decisoria dentro de una empresa. Tales órganos no siempre están conformados por una sola persona, sino en la mayoría de casos por varios sujetos (órganos colegiados).

Ahora bien, las decisiones que de ellos se derivan no siempre están vinculadas a la legalidad, sino que, muchos de estos acuerdos conllevarán la comisión de delitos económicos; así, por ejemplo, el órgano de administración de una determinada empresa que decide echar residuos tóxicos a un río, logrando con ello ahorrarse mucho dinero, a costa de ocasionar contaminación ambiental.

Estos problemas no son novedosos en nuestro ordenamiento penal1; sin embargo, debe quedar claro que aquí se hacen presentes las figuras normativas de imputación personal y no colectiva o responsabilidad de grupo2. Esto último atentaría contra el principio de responsabilidad por el hecho propio, mediante el cual una persona no puede responder por un hecho ajeno, sino solo por su propio acto delictivo.

En la misma perspectiva, tampoco desarrollaremos la responsabilidad penal de la persona jurídica, situación que con la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, viene causando debate.

El problema con establecer la responsabilidad penal de estos órganos radica en que la toma de decisión no recae en una persona individual, sino en todos sus miembros, la que se materializa por medio del voto, y que viene a ser entendida como la manifestación de la voluntad propia. En tal sentido, la voluntad de estos órganos colegiados se convertirá, después del proceso de votación, en la voluntad de la empresa.

Dentro de las actuaciones en una empresa pueden distinguirse dos ámbitos: a) la responsabilidad de los órganos colegiados (responsabilidad horizontal, donde rige la división de trabajo), y b) responsabilidad por omisión de los órganos colegiados por los hechos directamente ejecutados por sus subordinados (responsabilidad vertical, donde rige la relación de jerarquía). La conjugación de estos dos comportamientos generará, dentro del evento delictivo, que algunos sean responsables únicamente por la decisión delictiva y otros, por la materialización o ejecución del delito.

II. Pautas desde la legislación societaria

Una empresa para el cumplimiento de su objeto social necesita ejercer su voluntad, la cual se da a través de las decisiones de sus directores; entonces, la decisión o acuerdo que adopte será, a su vez, la voluntad de la propia empresa. En ese panorama, el consejo directivo se constituye como la autoridad máxima dentro de una empresa.

Estas actuaciones de la entidad no son reguladas por el Derecho Penal, sino que guardan una estructura propia a través de su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) y, principalmente, adscritos a la Ley General de Sociedades (LGS). Al respecto, esta última, en su artículo 177, establece las consecuencias de la actuación del órgano colegiado contrario a Derecho:

“Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares (…)”.

Este tratamiento extrapenal –el Derecho Societario– sanciona los comportamientos desviados que provengan de los acuerdos del consejo directivo, por los daños y consecuencias que de ella pueden derivar. Se vuelven los acuerdos colegiados en decisiones ilegítimas, es decir, contrarios a la ley. De la legislación societaria, específicamente de su artículo 1523 (LGS), se observa que se adopta la “teoría del órgano”4, es decir, que la administración de la sociedad recae en el directorio5, entendido como órgano colegiado, y de uno a más gerentes. En razón a ello, se produce un cambio importante, debido a que no siempre estos administradores serán a su vez los titulares de la empresa; en muchos casos no lo serán.

III. Delito colegial

La idea de responsabilizar penalmente los acuerdos antijurídicos de los órganos colegiados estaban orientados, en sus inicios, al “delito colegial”6, con orígenes en el Derecho Penal italiano (reato collegiale).

Sobre la responsabilidad omisiva del órgano directivo por el comportamiento de los subordinados, conviene aclarar que al menos en el seno de las grandes empresas, los máximos dirigentes, situados en la cúspide de la organización, no serán realmente los responsables de las decisiones delictivas, dado que estos solo se ocuparán normalmente de las políticas generales de la empresa, delegando en mandos intermedios la competencia para adoptar dichas decisiones7.

Al encontrarnos ante una decisión colegiada pueden darse un conjunto de actuaciones alternativas en el caso concreto. En primer lugar, no existe inconveniente en señalar la responsabilidad penal de aquellos acuerdos ilícitos dados de manera unánime8. El problema está cuando las decisiones se dan por mayoría, en donde existirán algunos miembros que votaron bajo otras formas, sea en contra, por abstenerse o ausentarse. Frente a la ausencia, al momento de la votación, desde un panorama formalista, casi siempre se señala que el sujeto no responderá penalmente cuando su ausencia en el acuerdo no pueda serle imputada a título de autoría mediata, comisión por omisión9 (artículo 13 del Código Penal).

Antes de entrar a responder tales problemas, es preciso indicar que para establecer la responsabilidad penal de los miembros del órgano colegiado habrá que identificar si ello hace referencia a un acto preparatorio o ejecutivo, pues, no olvidemos que en muchos casos los acuerdos tienen que ser ejecutados, de lo contrario, dicho acuerdo quedará enmarcado únicamente dentro de actos preparatorios, conducta que, salvo exista algún delito específico que la sancione penalmente, resultará impune. Como bien señala Jakobs, “un acuerdo de no comportarse conforme a Derecho es per se irrelevante, ya que lo que jurídicamente cuenta es la conducta misma, y no el acuerdo”10.

De manera consecuente con el párrafo anterior, no importará que un miembro haya votado en contra, abstenido de votar, o se haya ausentado (sin importar la justificación de la inconcurrencia), pues ello es indicativo únicamente de un acto de voluntad, que no permite excluir responsabilidad penal. Más que un problema de autoría o coautoría, el delito colegial es un problema de causalidad11.

Para lograr tal objetivo requerirá de una actuación posterior, es decir, la oposición a la ejecución del acuerdo12. Esta postura se ampara en que los miembros del órgano colegiado tienen la posición de garante sobre sus decisiones, por tanto, aun quien vota en contra de un acuerdo que conlleva un delito será pasible de ser imputado penalmente, salvo que dentro de su deber de garante, evite o haga inviable, dentro de sus posibilidades, su ejecución, lo que bastará con el procedimiento de la impugnación. Y como bien destacan algunos autores como Silva Sánchez13, en el caso de no querer utilizar esta figura de la impugnación, por ejemplo, por el gran costo económico, se tiene como alternativa recurrir a la denuncia penal u otros medios fácticos equiparables.

Identificar a los miembros como garantes del acuerdo ilícito que derive de la decisión del órgano colegiado implica en términos penales el tratamiento del artículo 13 del Código Penal14, mediante el cual, no solo bastará con el deber de uno o de todos los miembros del colegiado (primer párrafo), sino también, de que aquella conducta omisiva, es decir, por no evitar la ejecución del acuerdo ilícito, sea equivalente a una acción (segundo párrafo), último criterio que verifica la existencia del principio de legalidad. Así, el delito que se pretenda imputar deberá aceptar la responsabilidad del agente delictivo por omisión impropia. Sin embargo, como parece claro, los hechos delictivos que provienen de las decisiones de los órganos colegiados pueden realizarse mediante acción u omisión. Dentro de esta última forma será relevante el “no acuerdo”, es decir, la falta de un acuerdo debido cuando aquel era necesario15.

Pero, dentro de estas decisiones del colegiado pueden darse actos de confianza16, así por ejemplo, el miembro que para tomar una mejor decisión se vale de unos especialistas de la materia, sin saber que aquellos se encuentran coludidos con los demás miembros, votando como consecuencia de dicha información falsa a favor del acuerdo ilícito. En esas circunstancias, la figura del principio de confianza servirá para fundamentar el error del miembro, excluyendo su comportamiento de cualquier consecuencia penal.

La figura del principio de confianza evita la imputación objetiva de resultado en los casos que determinada persona haya realizado su comportamiento confiando que los demás se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido17. No es posible responsabilizar penalmente a aquella persona que obra bajo este criterio, confiando que los demás respetarán las normas ya previstas. Tampoco importa que como consecuencia de esta actuación dentro del riesgo permitido se cause afectación o lesión a algún bien jurídico protegido18, porque la actuación permitida que afecta bienes jurídicos resulta impune.

Este criterio es adoptado por nuestra jurisprudencia, por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 13 de diciembre de 2004, recaída en el R.N. Nº 538-2004-Callao, se establece:

“La responsabilidad del procesado se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso, los depósitos señalados por el comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación que se le entregó, habiendo inclusive revisado los funcionarios de aduanas tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia de la mercadería importada. En lo que se refiere al otro procesado, su labor como agente de aduanas solo se limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación que le presentó el comitente, siendo en todo caso responsabilidad de este último la adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del reintegro tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia física de la mercadería importada, por lo que en todo caso también habría procedido dentro del riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el desarrollo de su conducta como agente de aduanas”.

Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 2004, recaída en el R.N. Nº 552-2004-Puno, indica:

“Es pertinente aplicar al caso de autos los principios de imputación objetiva, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la actividad social y, por tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados, al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; estando limitado su deber de control sobre los deberes de terceros, en tanto no era el transportista dueño del camión sino solo el chofer asalariado del mismo; estando los paquetes de hojas de coca camuflado dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente, y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno; declararon no haber nulidad en la sentencia absolutoria”.

También la Ejecutoria Suprema del 12 de mayo de 1998, Exp. Nº 5737-97-Lima, prescribe:

“En lo que respecta al acusado, su accionar ilícito no ha sido posible demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y declaraciones juradas de impuesto a la renta, con la documentación que le alcanzaba su coacusado, con quien tenía amistad y confianza, no habiendo actuado con consciencia y voluntad de cometer el hecho antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal”.

Por último, la resolución recaída en el Exp. Nº 142-06 establece lo siguiente:

“El encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica del algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los terceros actuarán correctamente, por tanto, no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aún, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del filtro referido”19.

Como ya lo indicamos al inicio, aquí solo se busca la introducción al problema de los delitos cometidos por los órganos colegiados. Debe quedar claro también que dichos órganos no tienen existencia autónoma como entidad; por el contrario, existen porque están conformados por personas que actúan en su nombre y, a través de ella, en nombre de la persona jurídica. La solución a la imputación para estas situaciones está en la imputación individual, para lo cual tendrá que observarse el caso concreto.

Bibliografía

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Juez Unipersonal-Distrito Judicial de San Martín.

1 Ya en su momento se ocupó de desarrollarlo, aunque de manera breve, MONTOYA MANFREDI, Ulises. Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 2a edición, Lima, 1977, p. 151 y ss.

2 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Fundamentos del Derecho Penal de la empresa. B de F, Buenos Aires, 2013, p. 116.

3 “La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes (…)”.

4 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, 7a edición, Lima, 2007, p. 393; ELÍAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 329. Con esta teoría “la sociedad tiene una estructura interna compleja, en la que las funciones de representación, gestión y actuación empresarial deben ser reguladas por la ley, y atribuidas a distintos órganos, a través de los cuales la sociedad se expresa. Los administradores sociales, a diferencia de los representantes, no expresan su propia voluntad sino que son formadores de la voluntad de la persona jurídica” (OTAEGUI, Julio. Administración Societaria. Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 43).

5 “El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general (…)”.

6 Las críticas contra el “delito colegial” pueden verse en: FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 264; MEINI, Iván. La responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 220-223.

7 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte general. Tirant lo Blanch, 2a edición, Valencia, 2007, pp. 493 y 494.

8 MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. “La responsabilidad penal en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas”. En: La responsabilidad criminal de las personas jurídicas y otros estudios de Derecho Penal. Raúl Pariona Arana (coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 71.

9 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 125.

10 JAKOBS, Günther. “Responsabilidad penal en supuestos de adopción colectiva de acuerdos”. En: Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Santiago Mir Puig y Diego Manuel Luzón Peña (coordinadores), Bosch, Barcelona, 1996, p. 97.

11 TAVARES, Juárez. Racionalidad y Derecho Penal, Idemsa, Lima, 2014, p. 86.

12 En ese sentido: MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Ob. cit., p. 76; FARALDO CABANA, Patricia, ob. cit., p. 267; MEINI, Iván. Ob. cit., pp. 225-226.

13 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 126.

14 “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.

15 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 117. Un desarrollo de las figuras para imputar penalmente a las personas que conforman el colegiado, lo podemos encontrar en: FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva. Reus, Madrid, 2007, p. 220 y ss.

16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 127.

17 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. ARA, Lima, 2004, p. 268; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 327.

18 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Marcial Pons. Madrid, 1995, p. 254.

19 Exp. Nº 142-06, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Corte Superior de Justicia de Lima, 2 de abril de 2007 (sétimo considerando).