Los cinco temas que deben debatirse en la audiencia de prisión preventiva. Los ejes temáticos a ser debatidos en la audiencia de prisión preventiva
Consideraciones a partir de la Casación N° 626-2013-Moquegua
Elky Alexander Villegas Paiva*
El autor explica qué aspectos comprenden los cinco temas que, según la Casación Nº 626-2013-Moquegua, deben ser objeto de debate en la audiencia de prisión preventiva. En tal sentido, se refiere a la necesidad de “actos de investigación suficientes”, a la prognosis de la pena concreta, a los elementos integrantes del peligro procesal y a la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, que no solo rige su imposición, sino también su extensión temporal.
MARCO NORMATIVO
Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 8 inc. 2.
Código Procesal Penal de 2004: arts. 253, 268 y 269.
I. Introducción
La reforma procesal penal que se viene implementando desde hace ya varios años, a través del CPP de 2004, tuvo como uno de sus objetivos evitar que la prisión preventiva sea utilizada como una pena anticipada, y hacer que recobre su verdadera finalidad acorde a su naturaleza de medida cautelar.
Sin embargo, la efervescencia por tan loable objetivo se fue perdiendo de vista apenas empezó la entrada en vigencia de dicho código, pues la prisión preventiva ha seguido siendo la medida más requerida y utilizada en cuanto a medidas cautelares se refiere. Ello en contraste con los principios de excepcionalidad y proporcionalidad que deben regir su imposición; así, muchas veces se decreta mandato de prisión preventiva vulnerando dichos principios, y sin acreditar los presupuestos materiales que justifican su imposición, y en todo caso sin que exista una adecuada motivación de sus fundamentos. Todo ello deslegitima a dicha medida al convertirla en una pena anticipada contra una persona que no se ha demostrado que es culpable de los hechos materia de incriminación.
La mayoría de las veces el problema es consecuencia de un inadecuado desarrollo de la audiencia de prisión preventiva, en donde muchos de los puntos a los que se refiere el CPP de 2004, no son sometidos a contradictorio, y ni siquiera son mencionados en las audiencias. Con ello queremos señalar que el problema no reside tanto en su regulación, sino en la forma en que los operadores jurídicos (especialmente los fiscales y jueces) la entienden y aplican: bajo una mentalidad inquisitiva.
Sin embargo, se ha abierto una esperanza de que la situación descrita pueda cambiar, a raíz de la emisión, por parte de la Corte Suprema, de la Casación N° 626-2013-Moquegua, donde se establecen como doctrina jurisprudencial vinculante los principales aspectos que deben ser debatidos en una audiencia de prisión preventiva y en qué orden, revalorando, entre otros aspectos, el principio de proporcionalidad, tan maltratado e incluso olvidado cuando de imponer la prisión preventiva se trata.
La importancia de la doctrina jurisprudencial vinculante expuesta en la referida casación es materia de obligado análisis para su adecuado entendimiento, desarrollo y aplicación en la praxis judicial. En razón de ello, en el presente trabajo explicaremos y profundizaremos en los criterios expuestos por la Corte Suprema referidos a los temas que deben ser debatidos en una audiencia de prisión preventiva. Ello con la finalidad de evitar –parafraseando a Binder1– que la práctica de los operadores desarme los modelos acusatorios que se van construyendo trabajosamente.
II. La prisión preventiva
En la perspectiva de la lógica cautelar de la prisión preventiva, se puede afirmar que es un “instrumento del instrumento”2, es decir, es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando su normal desarrollo), para que este cumpla con sus objetivos, que es el ser, a su vez, un instrumento que posibilita la realización del Derecho Penal material3. Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal sustantivo y la prisión preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso4.
La Corte IDH se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al respecto:
“De lo expuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”5.
El Tribunal Constitucional peruano también ha adoptado este criterio, cuando señala que:
“La detención provisional (prisión preventiva) tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor jurisdiccional”6.
Esta condición es igualmente resaltada por la circular sobre prisión preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial, a través de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P- PJ7; así, en dicha resolución se manifiesta, en el considerando segundo, que:
“Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.
Por otro lado, reconocerle a las medidas de coerción una utilidad (asegurar los fines del proceso) conlleva a su vez advertir que las medidas de coerción personal y, por ende, la prisión preventiva, se constituyen hasta nuestros días en mecanismos necesarios, y en ocasiones hasta imprescindibles para alcanzar los fines del proceso penal.
Como señala Reátegui Sánchez: “La prisión preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la prisión preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisión preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación de la verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en la que reinaría el caos y la ausencia de ‘orden jurídico’”8.
Ahora bien, la prisión preventiva presenta una serie de características y está sujeta a determinados principios, así como a la presencia de determinados presupuestos o requisitos que legitiman su imposición. Esto aspectos serán abordados a continuación, al examinar los ejes temáticos que deben guiar el debate en la audiencia de prisión preventiva.
III. La audiencia de prisión preventiva y los temas que deben ser debatidos en su sede
En la Casación N° 626-2013-Moquegua, la Corte Suprema establece los cinco principales puntos que se deben debatir en la audiencia de prisión preventiva: i) Los fundados y graves elementos de convicción. ii) La prognosis de pena mayor a cuatro años. iii) El peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La duración de la medida.
Asimismo, el representante del Ministerio Público debe comprender en su requerimiento escrito los puntos que deberán ser debatidos en la audiencia de prisión preventiva, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, de modo que agotado uno se pasará al otro.
1. Sobre los graves y fundados elementos de convicción
En la casación materia de comentario, se establece este aspecto como el primero de los criterios a ser debatidos, lo cual guarda concordancia con la regulación de este presupuesto en el CPP de 2004. Esto se debe a una cuestión lógica, pues en primer lugar se debe determinar la existencia de algún hecho de relevancia penal que dé lugar a la intervención del aparato punitivo del Estado.
Este presupuesto, conocido como fumus delicti comissi, equiparable al fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, se halla establecido en el artículo 268, literal a) del CPP de 2004, e implica un juicio provisional de imputación, esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado –ya sea a título de autor o partícipe– en un determinado hecho con apariencia delictiva. En el ámbito del proceso penal se traduce en la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible.
Como se puede comprender el fumus delicti comissi consta de dos reglas9: la primera, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad (no certeza)– acerca de su intervención en el delito.
Ahora bien, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alusión a “fundados y graves elementos de convicción”, expresión que no es la más feliz, pues un medio de prueba puede ser más o menos útil para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos grave; por lo tanto, la expresión “graves” debe entenderse desde la perspectiva de importantes o relevantes, así como razonables10 elementos que permitan acreditar la comisión del delito como la intervención del investigado en él.
Igualmente no es correcto hablar de “convicción” en este estadio procesal, pues la “convicción” entendida como certeza, solo se adquirirá al momento final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva con la calidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al sujeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos (indicios) que permitan sostener, a título de imputación provisional, que el imputado es responsable del hecho delictivo11.
Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar) arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente ha intervenido en él, ya sea como autor o partícipe.
En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos de investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que para que la recolección de elementos de información incorporada al proceso penal tenga el carácter de prueba, debe haber un juicio público donde el imputado pueda contradecir la información en su contra.
Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta.
Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).
Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso de que el fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2009-Piura, del 6 de setiembre de 2005.
Es necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta última está sólidamente fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi.
Ahora bien, en relación con este aspecto, en la casación que motiva el presente trabajo, se señala en el considerando décimo octavo, que es labor del juez evitar desvíos en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, como por ejemplo, que se discuta sobre prueba prohibida, supuestos de atipicidad o causas de justificación, entre otros.
El mencionado criterio, en principio parece ser todo correcto, pero en los casos de atipicidad o causas de justificación, ¿deberá negarse cualquier alegación al respecto? Consideramos que ello no debería ser así, pues si la conducta es atípica, mal se haría en evitar analizar dicha cuestión, y solo debatir la imposición de prisión preventiva, pues en el peor de los escenarios podría decretarse mandato de prisión preventiva contra un sujeto cuya conducta no es relevante penalmente, o se encuentra justificada y, por lo tanto, conforme a Derecho.
Entonces, el criterio que expone la Corte Suprema y que acabamos de mencionar, debe ser entendido no en un sentido estricto, sino que debe analizarse el caso en concreto, y además atendiendo al considerando 29 de la casación, en donde el Tribunal señala, en lo referente a la acreditación de los graves elementos de convicción, que es necesario que el fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así, la defensa del imputado podrá refutar la pretensión del Ministerio Público sustentando la irresponsabilidad del encausado, la concurrencia de causa de justificación, de inculpabilidad, de error, etc., debiendo el juez valorar y pronunciarse por tales alegaciones.
Entonces, consideramos que sí puede debatirse sobre la atipicidad o las causas de justificación o inculpabilidad en la audiencia, cuando se esté en la etapa de debatir los elementos de convicción sobre la probable realización de un hecho punible y de la intervención del imputado en él.
Conforme a lo señalado hasta aquí, se puede comprender que es viable, y hasta necesario que en el contexto de acreditación de este primer requisito de la prisión preventiva, se analice la presencia de, por ejemplo, una legítima defensa, pues si se acredita dicha causa de justificación, se le levantaría la imputación penal, dado que precisamente la existencia de esta causa de justificación excluye la antijuricidad del comportamiento imputado y, por ende, ya no se puede hablar de un delito.
Si no se realizara tal análisis sobre la posible existencia de una causa de atipicidad o justificación, se corre el riesgo de imponer prisión preventiva a un sujeto inocente, que probablemente sea absuelto al acreditarse ulteriormente la falta de tipicidad o de antijuricidad de su conducta, que torna en irrelevante o conforme a Derecho la conducta imputada, decayendo precisamente la imputación.
2. Sobre la prognosis de pena
El artículo 268, en su literal b), establece como requisito de la prisión preventiva, que sea posible determinar que la sanción a imponer en el proceso sea superior a 4 años de pena privativa de libertad, criterio que es analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo, a partir de la cual advierte la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de justicia, en tanto resulta lógico pensar que cuanto más grave sea la probable pena a imponer, mayor será la tendencia a eludirla, es decir mayor es el riesgo de evasión a la justicia por el imputado.
Al respecto, suscribimos lo dicho por del Río Labarthe, cuando afirma que: “La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva, es un requisito que, entendido en su real dimensión, importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Es cierto que una utilización automática y aislada de dicho requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente (artículo 57.1 del Código Penal), entonces es necesario establecer un criterio que más que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa, que pueda infligir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria”12.
La prognosis de la sanción penal a imponer obliga a quien solicita la adopción de la medida y a quien está legitimado a decretarla a que evalúen aspectos referidos a la determinación de la pena en el caso en concreto. Esto comprende que, en específico, no se limite a la pena conminada, sino a otros elementos, como la imputabilidad restringida, tentativa, error de prohibición, el grado de intervención en el delito (autor, partícipe), los móviles del hecho imputado.
Igualmente, y solo en este aspecto, es que resulta procedente tomar en cuenta los institutos de la reincidencia y la habitualidad, por cuanto servirán para cuantificar la gravedad de la pena pasible de ser impuesta, es decir deberán considerarse para evaluar si la posible pena a imponer es superior a los 4 años como consecuencia de una agravante, pero la reincidencia y la habitualidad no pueden valorarse para determinar el peligro de fuga del procesado, pues ello respondería a criterios del Derecho Penal material, que como sabemos no se condicen con la lógica cautelar de aseguramiento del proceso.
El artículo 45-A del Código Penal, adicionado por la Ley N° 30076, establece que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de tres factores: a) Circunstancias generales atenuantes y agravantes, establecidas en el artículo 46, incisos 1 y 2, incorporadas por la ley citada. b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las primeras el error de prohibición vencible (artículo 14 del Código Penal), error de prohibición culturalmente condicionado vencible (artículo 15 del Código Penal), tentativa (artículo 16 del Código Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artículo 21 del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo 22 del Código Penal), complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal), y las segundas la agravante por condición del sujeto activo (artículo 46-A del Código Penal), reincidencia (artículo 46-B del Código Penal), habitualidad (artículo 46-C del Código Penal)13, uso de inimputables para cometer delitos (artículo 46-D del Código Penal), concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código Penal), delito masa (artículo 49 del Código Penal), concurso real de delitos (artículo 50 del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo 51 del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla establecida en el artículo 45 del Código Penal y las fórmulas de Derecho premial, como confesión, terminación anticipada del proceso, conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución.
3. Sobre el peligro procesal
Cuya existencia se constituye en el elemento más importante a considerar para la imposición de alguna medida cautelar de naturaleza personal. De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004, la imposición de la prisión preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de obstaculización, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto, pues –como afirma con razón Alberto Bovino–, “el reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegítima de la investigación –por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etc.–, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el Derecho Penal sustantivo –por ejemplo, la posibilidad de una fuga–”14.
Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que:
“(…) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión del procesado, termina convirtiendo el dictado de la detención preventiva o, en su caso, su mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente justificados”15.
El CPP de 2004 a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artículo doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el juez de la investigación preparatoria para determinar que existe la probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Lo que aquí interesa destacar es que la Casación N° 626-2013-Moquegua señala correctamente que la sola situación de inexistencia de arraigo no genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga.
Por otro lado, la gravedad de la pena también es utilizada para determinar el peligro procesal en particular el peligro de fuga, pero de lo que se trata aquí es de un dato objetivo que se basa en una máxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicación de grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar.
La sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El Informe N° 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de prisión.
Entonces, de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo.
Ahora, con respecto a la importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, la Corte Suprema en la Casación N° 626-2013-Moquegua señala “que se debe valorar la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. El contenido de la primera parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como una referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración delictiva, lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal. Esto se agravaría si se considerara que a lo que hace referencia es a la reacción que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisión de ciertos hechos, pues en este caso la prisión preventiva constituiría una sanción que satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carácter preventivo”.
Agrega que tampoco se puede entender como una referencia a la reparación civil, pues la importancia del daño civil está ligada a la pretensión civil, y su riesgo (periculum in mora) tiene diversos medios de protección de esa naturaleza (embargo, incautación, desalojo preventivo, etc.), que no tiene que ver con el peligro procesal de esta medida cautelar personal. En consecuencia, la única forma de interpretación no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a imponer.
La propia redacción de la segunda parte de este criterio “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño” implica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparación civil inaceptable. La reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
4. Sobre la proporcionalidad de la adopción de la medida
Este es uno de los puntos clave que se deben discutir en la audiencia de prisión preventiva, y que, sin embargo, en muchas audiencias de prisión preventiva el análisis de principio brillaba por su ausencia.
Es un punto clave, por cuanto si en el caso se llega a probar la existencia de los presupuestos que justifican la imposición de una medida cautelar (elementos de convicción, prognosis de pena, peligro procesal), no tiene por qué automáticamente determinarse la imposición de la prisión preventiva, sino que a la luz del principio de proporcionalidad, y analizando cada uno de sus subprincipios deberá descartarse la posibilidad de imponer cualquier otra medida cautelar antes que la prisión preventiva, solo cuando se halla demostrado la ineficacia de aquellas otras es que estará justificada la imposición de la prisión preventiva. Veamos.
En lo referente a la prisión preventiva, el principio de proporcionalidad tiene la función de conseguir una solución del conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz. Así, los legisladores, jueces o aplicadores del Derecho deben respetarlo para equilibrar y delimitar el punto medio entre estos derechos opuestos que entran en conflicto, por cuanto no cabe hablar de aplicación matemática de la normativa referente a este instituto. El principio de proporcionalidad parte de la jerarquía de valores constitucionalmente consagrada, que presupone como principio supremo el del favor libertatis.
En lo concerniente al empleo de la prisión preventiva o de cualquier otra medida coercitiva, solo estará legalmente justificado cuando existan motivos razonables y proporcionales para ello. Se ha considerado generalmente que los motivos para el dictado de la prisión preventiva son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la verdad (que analizaremos más adelante), sin embargo, aún puede no hallarse justificada si su utilización es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas pero que contrarresten dichos peligros con la misma eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisión preventiva persiga un fin legítimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicación resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la función que persigue puede lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
Ahora bien, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea proporcional debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto:
4.1. Juicio de idoneidad
Implica que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. De la definición esbozada se puede inferir que tiene dos exigencias: primera, que toda medida de intervención en los derechos fundamentales tenga un fin constitucional legítimo (identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental ), y, segunda, que sea idónea para favorecer la obtención de dicha finalidad (“se trata del análisis de una relación medio-fin”, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”).
Ahora bien, entrando a analizar la idoneidad de la prisión preventiva, debemos partir por recordar que esta tiene por finalidad asegurar, en casos extremos, el éxito del proceso, en tal sentido, busca evitar que el procesado evada la acción de la justicia e impedir que interfiera u obstaculice la investigación judicial (que puede manifestarse en la remoción de las fuentes de prueba, colusión, presión sobre los testigos, entre otros supuestos).
Teniendo en claro la finalidad de la medida cautelar que tratamos, corresponde formular la siguiente interrogante, ¿tiene la finalidad aludida cobijo constitucional? La respuesta va en sentido afirmativo, es decir, la finalidad cautelar (asegurar el éxito del proceso) de la prisión preventiva es constitucional. Nuestra Carta Magna (artículo 24, letra “b”) admite en casos excepcionales la restricción de la libertad ambulatoria, siempre y cuando estén previstas en la ley (por ejemplo, el Código Procesal Penal) en los cuales se pueda restringir la libertad personal. De todo esto aflora el concepto de las medidas coercitivas personales, concretamente la prisión preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisión preventiva se puede observar o deducir de la norma constitucional citada.
Si la medida de prisión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se impide totalmente que este pueda evadir la acción de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisión preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida restrictiva de libertad que es la prisión preventiva, es una medida idónea para la consecución del fin.
4.2. Juicio de necesidad
Importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida menos lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idóneas.
Se trata, entonces, de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza: i) La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii) El menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental. Esto no implica que se deba adoptar siempre la medida penal óptima, sino solo la prohibición de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio alternativo, por lo menos, igualmente, idóneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido.
Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos16.
En ese sentido, el artículo 253, numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe que: “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”.
Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo puede autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos gravosa. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales medidas. En cuanto aquella desaparezca, por desvanecimiento de las razones que la determinaron, la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar o ser sustituida por otra medida más leve.
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medida que restringe en mayor escala un derecho fundamental. Si el principio de proporcionalidad, con base en el juicio de necesidad, obliga a utilizar a la prisión preventiva como último recurso, esto implica que dicha figura cautelar sea considerada como una medida excepcional y subsidiaria.
Bajo tales consideraciones, la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Río Labarthe, tener una “excepcionalidad reforzada”17, en tanto es esta medida la que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que implica que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho más restringida18 que cualquier otra medida coercitiva, es decir, debe ser la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se pretendan imponer.
Ello implica tener en cuenta que la prisión preventiva es un instrumento que “coexiste” con otras medidas cautelares destinadas, también, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos), por lo que solo se podrá recurrir a la prisión preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las otras medidas coercitivas no resulten idóneas, en un caso concreto, para neutralizar el peligro procesal existente, recién se deberá emplear a la prisión preventiva.
En síntesis, la prisión preventiva debe ser doblemente excepcional, en tanto es esta medida la que restringe en mayor magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado, lo que implica que la prisión preventiva sea impuesta de forma mucho más restringida que cualquier otra medida coercitiva, es decir, debe ser la última ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se pretendan imponer. De modo tal que su imposición solo será proporcional, cuando se haya demostrado la ineficacia de todas las otras medidas cautelares en el caso en concreto.
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental , al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso.
En la ponderación de la proporcionalidad, en su sentido estricto debe incluirse no solo la restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias.
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restricciones de los derechos del investigado, cuando no existan medios probatorios que permitan afirmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad respecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación.
5. Sobre la duración de la medida
Un aspecto muy importante mencionado en la Casación N° 626-2013-Moquegua, es el referido al debate que debe existir sobre la duración de la medida de prisión preventiva a imponer.
Ello es muy importante, porque tal aspecto brillaba por su ausencia en las audiencias de prisión preventiva. Una vez que supuestamente se acreditaban los presupuestos para su imposición, se terminaba la audiencia sin discutir sobre la proporcionalidad de la medida, ni sobre su duración. Bajo ese panorama, el fiscal simplemente pedía algunos o varios meses, lo que le pareciera conveniente, pero sin justificar su pedido. Y el juez generalmente le otorgaba lo solicitado, igualmente sin explicitar las razones del tiempo de imposición de la prisión preventiva.
Hoy el panorama parece cambiar para bien, y esperemos pronto resultados positivos tomando en cuenta la Casación N° 626-2013- Moquegua, y en lo que ella señala la Corte Suprema.
Ahora bien, hablar sobre la duración de la medida, implica a hacer referencia a la razonabilidad de dicha duración, por lo que el debate sobre este aspecto deberá centrarse en los criterios que se encuentran establecidos en la ley o hayan sido señalados por la jurisprudencia para verificar dicha razonabilidad, tales como: a) la actuación de los órganos judiciales tomando como parámetro la prioridad y la diligencia debida; b) la complejidad del asunto; y c) la actividad procesal del detenido.
NOTAS:
* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres-Filial Norte. Fundador y responsable del Área Penal de Villegas Paiva-Abogados.
1 BINDER, Alberto. Derecho Procesal Penal. Hermenéutica del proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, p. 9.
2 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara Editores, Lima, 2005, p. 44.
3 Cfr. SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia. “La prisión preventiva en un Estado de Derecho”. En: Ciencias Penales. Año 12, Nº 14, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1997, p. 81.
4 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
5 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77; en igual sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, párr. 180; Corte IDH Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, párr. 75.
6 STC Exp. Nº 0298-2003-HC/TC, f. j. 3; igualmente la STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 3.
7 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
8 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 84.
9 ORTELLS RAMOS citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627.
10 En este sentido, DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
11 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192.
12 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
13 Estos últimos (reincidencia y habitualidad) solo pueden valorarse para este elemento, pues en otro supondría un anticipo de pena o responsabilidad de autor.
14 BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 140.
15 STC Exp. Nº 1567-2002-HC/TC, f. j. 6.
16 STC Exp. Nº 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
17 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007.
18 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición; Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199.