Análisis a la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la prisión preventiva contenida en la Casación N° 626-2013-Moquegua
Víctor Manuel Bazalar Paz*
A propósito de la Casación Nº 626-2013, el autor desarrolla los principales aspectos de la medida de prisión preventiva, enfocándose en los elementos necesarios para su configuración, esto es, el fumus delicti comissi, la prognosis de la pena y el periculum in mora; asimismo, explica la dinámica que debe regir en la audiencia de prisión preventiva, así como las exigencias de motivación al momento de dictarla, tomando como base la proporcionalidad y la durabilidad de la medida.
“El delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas esposado, la fiera se convierte en hombre” (Francesco Carnelutti. Las miserias del proceso penal).
“La justicia y la misericordia están tan unidas que la una sostiene a la otra. La justicia sin misericordia es crueldad;y la misericordia sin justicia es ruina, destrucción” (Santo Tomás de Aquino. Catena Aurea).
MARCO NORMATIVO
Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 lits. e) y f), y 193 inc. 12.
Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, VIII, IX, 71 inc. 2, 87 inc. 2, 158 inc. 3, 242 y 268-272.
El presente comentario tratará las cinco partes que, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento jurídico 24, deben presentarse en la audiencia de prisión preventiva. Sin perjuicio de ello, considero pertinente tratar introductoriamente la dinámica entre los derechos fundamentales que involucra la prisión preventiva para posteriormente ingresar al Derecho Procesal Penal.
I. Introducción: La prisión preventiva y los derechos fundamentales
Enseña el Tribunal Constitucional que la prisión preventiva es un instituto procesal con relevancia constitucional1. En efecto, para iniciar el estudio de la privación de la libertad de un ser humano por parte del juez, fundamentándose en el peligro procesal, debemos partir de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la libertad personal ambulatoria.
Es decir, para entender correctamente el fundamento de la prisión preventiva necesariamente debemos partir del Derecho Constitucional, para posteriormente, ir descendiendo hacia el Derecho Procesal Penal, y finalmente, terminar en los reglamentos y protocolos de actuación institucionales2.
Afirma la doctrina jurisprudencial, dentro de la teoría conflictivista de los derechos fundamentales, en sus fundamentos noveno y décimo, que el derecho a la libertad ambulatoria tiene preferencia dentro del sistema jurídico, pero puede ser limitada dentro del proceso penal a efectos de asegurar sus fines, mediante la imposición de la medida cautelar personal de prisión preventiva.
Sin embargo, no es que un derecho fundamental se elimine y otro prevalezca, sino que, y dentro de la teoría armonizadora de los derechos fundamentales, todo derecho constitucional, como la presunción de inocencia y la libertad personal ambulatoria, cuentan con un contenido jurídico que empieza a definirse desde la norma constitucional misma, apelando a la finalidad y a la naturaleza jurídica del Derecho. No es un contenido ilimitado, sino que tiene un alcance y significación limitada. Esa realidad limitada que supone el derecho fundamental es en sí misma ilimitable, de modo que la actuación del poder político –del legislador, por ejemplo– será de delimitación de ese contenido jurídico3.
Para entender el contenido jurídico de un derecho fundamental, se hace necesario tener una sólida concepción de persona y sociedad, de derecho y justicia, sin las cuales sería insostenible una construcción jurídica más compleja, si no se tienen bien cimentados estos conceptos fundamentales que inspiran todo el sistema jurídico.
Para el concepto de persona y actos humanos, adoptó las definiciones de Castillo Córdova y las de autoría personal. En dicho sentido, el hecho jurídico voluntario, denominado acto jurídico o acto del hombre con relevancia jurídica, es tal porque modifica una situación jurídica preexistente. Por ejemplo, el delito altera a la sociedad que exige a la autoridad la búsqueda de indicios sospechosos y elementos de convicción. La prisión preventiva altera la libertad ambulatoria connatural de un ser humano4.
Enseña Castillo Córdova, que los actos del hombre no son equiparables a un número al que se le asigna un valor constante o reaccione siempre de la misma manera ante determinado supuesto, como lo harían las variables con las que trabajan las ciencias exactas. Por el contrario, la consideración de la persona como una realidad esencialmente libre que busca su completo desarrollo dentro de un marco esencialmente cambiante, hace imposible atribuir el carácter de predictibilidad al contenido de las relaciones que emprende, así como a la solución de los problemas que de ellas se desprende. La persona humana es el inicio y fin del derecho. Que es el inicio, significa que el derecho se formula tomando en consideración la naturaleza y la consecuente dignidad humana. Que es el fin, significa que el derecho se formula de modo que sirva a la persona humana como medio efectivo para lograr su más pleno desarrollo como persona humana5.
Para el concepto de derecho y justicia, adoptó las definiciones de Javier Hervada, donde el derecho tiene un significado realista y un contenido social pragmático, así, el derecho es lo nuestro, lo que corresponde a cada uno en la justa medida, ni más ni menos, es el ius, nuestro premio o castigo (inclusive penas). La justicia es la necesidad social y la virtud de saber darle a cada quien lo que le corresponde, ni más ni menos. Finalmente, el derecho como arte del jurista, que consiste en saber dar lo justo no es una ciencia exacta, por que, el hombre no es un máquina6.
1. La presunción de inocencia
Está contemplada en el artículo 2, inciso 24), literal e, de la Constitución con el siguiente tenor: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad (...) En consecuencia: (...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Toda persona privada de su libertad, por la presunta comisión de un hecho delictivo, es considerada inocente y debe ser tratada como tal, mientras, no se demuestre lo contrario y haya sido declarada su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada, para lo cual, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantias procesales. En caso de duda, se debe resolver a favor del detenido. Por consiguiente, el preso preventivo no está obligado a probar su inocencia; determinar la existencia y la culpabilidad del delito estará a cargo del Ministerio Público. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario u autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido7.
La presunción de inocencia, se mantiene incólume en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se dicta el encarcelamiento preventivo, lo que está permitido en virtud del artículo 2, inciso 24, literal f, de la Constitución Política de 1993, y desarrollado, en los artículos 268, 269 y 270 del Código Procesal Penal de 2004, y se denomina, prisión preventiva.
En consecuencia, en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es una falacia que se atribuya a la imposición de una prisión preventiva, por existir fuertes elementos de delito y peligro procesal, la naturaleza de una sentencia judicial que establezca el delito y al delincuente.
2. La libertad personal ambulatoria8
Está recogida en el artículo 2, inciso 24), literal f, de la Constitución con el siguiente texto: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad (...) En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (...)”.
La libertad personal tiene una realidad limitada, siendo posible, por ende, la detención de una persona, afectando su libertad locomotora, lo que se da, solo en los supuestos contemplados en el artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución, esto es, solamente es legítima la detención de una persona cuando existe el mandamiento escrito y motivado del juez, y cuando, la Policía detiene a una persona porque está cometiendo un flagrante delito.
Cualquier otra hipótesis, además, de la privación de la libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus reparador, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25, primer párrafo, numeral 7, del Código Procesal Constitucional: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (...) 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (...)”9.
Como medida cautelar, la prisión preventiva de una persona tiene por finalidad garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, el de proporcionar a la autoridad policial y consecuentemente fiscal, el sustrato fáctico respecto del hecho punible y de la posible participación del investigado en ella, para continuar las diligencias de investigación.
Así, la prisión preventiva tiene por finalidad el aseguramiento provisional del presunto responsable de un ilícito penal, a efectos de impedir su posible sustracción o fuga, o que perturbe los actos iniciales de averiguación, oculte los objetos o instrumentos del delito o borre, altere o modifique los elementos de convición que puedan incriminarlo con el delito que se investiga.
3. La prisión preventiva como herramienta constitucional para proteger a la persona y a la sociedad
En palabras sencillas, la prisión preventiva es la prisión que sufre una persona a la que aún no se le ha sometido a un juicio, pero sobre la cual hay fuertes indicios que buscará fugarse, durante el transcurso del inicio de la investigación hasta antes del inicio del juicio10, por ello, y para que el imputado no evada las consecuencias penales y reciba eficazmente la pena que le corresponde, logrando su resocialización, en su bien, y en el de la sociedad, es que preventivamente permanecerá encarcelado.
Si partimos de los fines asignados al proceso penal11, podemos encontrar el sustento constitucional de la medida cautelar de prisión preventiva:
a) La averiguación de la verdad, esto es, que ocurrido el delito, el Ministerio Público debe garantizar una eficiente investigación y, por ello, que no se entorpezca la producción de la prueba; de lo contrario, si se permite la obstaculización de la investigación (peligro de obstaculización) caeremos indubitablemente en la impunidad de la comisión delictiva y en la indefensión social. Así, la medida cautelar de prisión preventiva resulta en algunos casos indispensable para lograr una persecución penal eficiente.
b) La aplicación del Derecho Penal sustantivo, pues, si el imputado se fuga (peligro de fuga) no se realizará el juicio en ausencia, conforme al artículo 139, numeral 12, de la Constitución12, por lo que se debe garantizar la efectividad de la potestad jurisdiccional, a través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado para restaurar el orden dentro de la sociedad, sancionando al culpable, haciendo efectiva la norma penal sustantiva e indemnizando al agraviado; lo contrario, sería el fracaso del proceso penal.
El reconocimiento de nuevos derechos fundamentales presenta diversas justificaciones, una de ellas es la necesidad de adaptar los textos constitucionales a las exigencias de la realidad, la cual siempre es dinámica y cambiante, así uno de los derechos que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano como un nuevo derecho fundamental es el derecho a la verdad, y es que el adecuado funcionamiento del sistema de administración de justicia constituye un elemento esencial para el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, y el respeto y garantía de los derechos fundamentales tanto del imputado como del graviado, y en fin de la sociedad. A partir de este reconocimiento, el Poder Judicial y el Ministerio Público cuentan con una herramienta que les permite hacer frente a cualquier norma o decisión política orientada a evitar la identificación y sanción de los responsables de violaciones a los derechos humanos, no solo en casos de desaparición forzada, sino también para todos los delitos13.
El derecho a la verdad exige que el Estado, ante la notitia criminis, deba desarrollar todas las acciones tendientes a la averiguación del hecho y de las circunstancias de su comisión. Existe en este ámbito un auténtico deber de esclarecimiento dirigido a los órganos del Estado encargados de la investigación y persecución del delito, esto es, el Ministerio Público y Policía Nacional. El deber de esclarecimiento o de averiguación implica que las agencias estatales correspondientes utilicen todos los medios posibles, necesarios y disponibles, de tal manera que ejecuten todas las acciones pertinentes con el fin de averiguar la comisión de un delito y de identificar, de ser el caso, a sus autores, fijando su nivel de intervención con base en la evidencia acopiada y postulando su procesamiento y, de ser el caso, su condena14.
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones; una dimensión colectiva, por la cual la nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo e inalienable. Por otro lado, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima, por su propia naturaleza es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, es lo justo15.
Lo que no se debe olvidar es que ambos fines se sustentan en derechos constitucionales: la necesidad de darle una debida protección a la víctima del delito, quien tiene una dignidad y para ello hay que asegurarle la vigencia de sus derechos y libertades, lesionados por el delito; y a la sociedad, a la que hay que garantizarle el restablecimiento del orden público16 y el bienestar de una sociedad democrática, cuyo fin es la convivencia pacífica, que debe prevalecer sobre la delincuencia; así como en la necesidad de darle una pronta respuesta al imputado. Todo ello tiene como fundamento el derecho constitucional de la sociedad a defenderse de quienes incumplen las reglas de convivencia social17, mediante el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva18.
En la realidad práctica, se regulan y efectivizan mecanismos constitucionales19 para responder eficazmente frente a lo ilícito, en particular, frente la ilícito penal, al delito. Es así que, históricamente20, se ha regulado que una persona puede ser detenida hasta que termine su juicio21, en el entendido de que el derecho a la libertad no es absoluto, pues, encuentra sus límites con respecto a otros derechos constitucionales22. Hay una clara diferencia entre libertad y libertinaje, cuando no se impone un orden a todo ser vivo, este no se limita en sus actos hasta que termina dañando a los demás, y por ende, asimismo, por lo que sus semejantes debemos detenerlo, el dilema es hasta cuándo23.
En la actualidad, en nuestro sistema jurídico nacional, la privación de la libertad está reconocida, en el orden constitucional nacional24 e internacional25 26, y en el orden legal27, la conocemos como prisión preventiva, cuyo fin es evitar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización que podría realizar el detenido28. Pues desde el minuto cero de la noticia criminal pueden existir todos los elementos de convicción que vinculen a un autor, o varios autores, con un delito, o varios delitos, penados con más de cuatro años; sin embargo, si no existe el periculum in mora para que se dicte la prision preventiva, esta, no se configura, por eso, lo más importante, que debe analizar el fiscal cuando requiere o el juez cuando concede una prisión preventiva es el peligro de fuga o de obstaculación, que se constituye en nuestro peligro en la demora –periculum in mora– conforme el artículo 268, literal c, del Código Procesal29, y que para algunos es el único requisito válido de la medida cautelar30, por que tiene sustento constitucional, y que al desaparecer, también deberá hacerlo la medida cautelar –cese de la prisión–31; finalmente, es discutible que la presunción de fuga o de obstaculización, no contenga realmente una consideracion de prevención general tras de sí32.
II. La presunción de la existencia de un delito grave como requisito de proporcionalidad de la prisión preventiva
1. Los fundados y graves elementos de convicción
Si bien, el periculum in mora (el peligro en la demora), es el requisito más importante para el dictado de toda medida cautelar, también es requisito para el otorgamiento de toda medida cautelar el fumus bonis iuris, que en Derecho Penal es el fumus delicti comissi o apariencia de la comisión de un delito33.
a) Elementos, no prueba
En las medidas cautelares personales, el fumus está constituido por los elementos de convicción que son los datos objetivos y/o indicios razonables de criminalidad, cuya exigencia en abundancia y solidez será mayor conforme sea la gravedad de la medida a imponerse; así será mínima en la detención policial por flagrancia; media en la detención preliminar judicial, y grave en la prisión preventiva.
En efecto, el artículo 268, literal a, del Código Procesal, exige para la imposición de la prisión preventiva, fundados y graves elementos de convicción que significa la existencia de abudantes y sólidos datos objetivos y/o indicios razonables de criminalidad obtenidos durante la investigación. En caso de detenidos en flagrancia, la investigación preliminar ordinariamente durará 24 horas34. Indica Reátegui Sánchez que la probabilidad del delito y de su autor, el fumus (elementos de convicción), es un criterio sustantivista que resulta inevitable35.
Precisa Dávalos Gil que los elementos de convicción deben ser varios, y no solo uno, conforme el artículo VII, numeral 3, del Título Preliminar del Código Procesal36, que exige que la palabra “elementos” será interpretada restrictivamente en plural pues esta medida cautelar coacta la libertad37.
La doctrina jurisprudencial en su fundamento vigésimo octavo hace referencia a la prueba indiciaria como elemento de convicción, sin embargo, como enseña Campos Hidalgo no se trata de prueba indiciaria, pues aún estamos en la etapa de investigación, se trata de indicios, como elementos de convicción38.
Por otro lado, no se puede exigir al fiscal que presente medios de prueba, pues la norma procesal solo le exige presentar suficientes elementos de convicción del presunto delito y del presunto autor, debiendo tener en consideración, como lo hace Del Río Labarthe, el escaso margen de tiempo y los pocos recursos (soportes de información y personal encargado)39, con los que cuenta la Policía y el fiscal; lo que se agrava sobre todo en las provincias; por último, debe recordarse que la prueba como tal solo nace en el juicio oral; el delito y el delincuente solo se determinan mediante la sentencia.
Sin perjuicio de ello, como criterio orientador para los indicios como elementos de convicción, el artículo 158.3 del Código Procesal Penal señala que, la prueba por indicios requiere: “a) Que el indicio esté probado, b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia y c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes o convergentes, así como que, no se presenten contraindicios consistentes”. En el mismo sentido, la Ejecutoria vinculante, recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2009-Piura, del 6 de setiembre de 2005, fundamento jurídico cuarto, establece que, “respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son– y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios–, sino que estén imbricados entre sí”40.
b) Alto grado de probabilidad: fuertes elementos
El fundamento vigésimo sétimo de la casación, establece que para la adopción de la medida cautelar personal de prisión preventiva no se exige la certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad que los hechos han ocurrido en la realidad, que debe ser mayor al alcanzado por la formalización de la investigación preparatoria.
Por su lado, el fundamento vigésimo octavo, señala que los actos de investigación (elementos de convicción) deben ser tan suficientes como los alcanzados en la etapa intermedia (acusación). La doctrina jurisprudencial utiliza el verbo “similar” que el Diccionario de la lengua española define como “semejante o análogo” no igual41. En consecuencia, el nivel de probabilidad (elementos de convicción) debe ser mayor al de la formalización (investigación fiscal) pero puede, y en mi opinión debe, ser menor al de la acusación (etapa judicial), nos explicamos.
En la etapa cautelar de prisión preventiva (etapa de investigación) no se le puede conminar al fiscal a que su teoría de imputación ya esté acabada, lo que no ocurrirá hasta la acusación42; se le puede exigir sí que su teoría del caso tenga al imputado –como autor o partícipe– en un hecho con apariencia delictiva43, teniendo en cuenta que la información todavía será corroborada dentro de la investigacion preliminar44.
Asimismo, la calificación jurídica del delito, si bien, debe ser lo más aproximada al tipo legal concreto, sin embargo, con Miranda Aburto45 afirmamos que, no es razonable ni proporcional exigirle al fiscal que en tan breve tiempo realice una calificación absolutamente exacta, dentro de las 24 horas que la persona está detenida, lo que sí se le puede exigir es que tenga bien determinado qué bienes jurídicos se han lesionado.
La doctrina jurisprudencial comentada y Del Río Labarthe afirman que los elementos de convicción deben ser equiparables a los de una acusación fiscal46, por su lado, el jurista afirma que puede requerirse la preventiva en una fase avanzada de la investigacion, cuando la imputacion esté rodeada de fortaleza probatoria.
Criterio que no comparto, sobre todo en vista de los procesos en flagrancia47 48, puesto que los elementos de convicción de un requirimiento de prisión preventiva realizado sobre todo dentro de las diligencias preliminares del turno fiscal con detenido49, que duran 24 horas, porque está una persona detenida, dentro de la etapa cautelar50, se diferencian claramente de los elementos de convicción de un requerimiento de acusación fiscal dentro de un proceso ordinario que tiene 8 meses para elaborarse (ciento veinte días de diligencias preliminares y ciento veinte días de investigación preparatoria).
Por otro lado, y con respecto a la segunda hipótesis, si el fiscal está ya en una fase avanzada de la investigación preparatoria, esto es, cerca de los 8 meses, y se tiene la fortaleza probatoria, lo que tiene que requerir es la acusación fiscal, para arribar pronto al juicio oral, que es la etapa ideal para generar la prueba, mas no requerir la medida cautelar preventiva, ya que el peligro de obstaculización desapareció, carece de sentido buscar fuentes de prueba, si ya se acabó la etapa de investigación; recuérdese que se detiene preventivamente justamente para evitar la perturbación de los actos de investigación urgentes y necesarios, que usualmente se desvancen en los primeros días del hecho delictivo.
Asimismo, carece de sentido detenerlo preventivamente, pues el peligro de fuga es irrelevante para la audiencia de control de acusación, que se puede realizar válidamente sin el imputado, y con la sola participación del defensor público, y para el juicio oral, al que si no asiste voluntariamente, lo hará al ser capturado por la Policía al ser declarado reo contumaz, siendo impertinente, declararlo preso cautelar en la etapa final del proceso.
Aclarado esto, se tiene que, por otro lado, los argumentos de descargo de la defensa que versen sobre la inocencia del detenido, en la audiencia de prisión preventiva son impertinentes, así como cuestionar la validez de los actos procesales o fuentes de prueba, pues para estas controversias están las audiencias adecuadas: el juicio oral para lo primero, y la audiencia de tutela de derechos para lo segundo51; en la audiencia de prisión preventiva solo se verificará si existe el periculum in mora y el fumus bonis iuris, nada más.
2. La prognosis de pena mayor a cuatro años
Solo son dos los requisitos de las medidas cautelares el periculum in mora –fuga u obstaculización– y el fumus bonis iuris –elementos de convicción–; como indica Del Río Labarthe52 la precisión legal es que el fumus debe ser de un delito con pena privativa de la libertad superior a cuatro años, conforme el artículo 268, literal b, del Código Procesal Penal, para lo cual, no podemos quedarmos con el marco temporal del tipo penal –pena abstracta– sino que, debemos realizar la prognósis o determinación de la pena en el caso en concreto –pena concreta– (sus atenuantes calificadas, imputabilidad restringida, tentativa, error de prohibición, el grado de intervención en el delito –autor, partícipe–, los móviles de hecho del imputado y las agravantes cualificadas, reincidencia y habitualidad)53 54.
En dicho sentido, el fundamento trigésimo y trigésimo primero de la casación establece que la previsión o cálculo de la pena a imponerse debe ser el resultado de la determinación de la pena mediante el sistema de tercios contenidos en los artículos 45 al 51 del Código Penal, así como de la aplicación de los principios de lesividad y proporcionalidad, contenidos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código Penal.
Luego, el fundamento 32 establece que se debe preveer que la pena concreta prevista tenga la calidad de efectiva, pues, sería desproporcional imponer una medida cautelar personal de prisión preventiva a quien finalmente sería sentenciado con un pena privativa de la libertad suspendida, es decir, no efectiva.
III. El peligro procesal: el peligro en la demora de la sentencia como único y real sustento de la prisión preventiva
La casación en su fundamento trigésimo tercero cita las sentencias Exps. Nºs 1091-2002-HC/TC y 2268-2002-HC/TC para afirmar que el periculum in mora (el peligro en la demora) es el elemento más importante, verdadero y único justificante de la medida cautelar personal de prisión preventiva. El peligro en la demora puede manifestarse como peligro de fuga y como peligro de obstaculización probatoria.
1. El peligro de fuga: en la demora, el imputado se fugó
El peligro de fuga es el fundamento de peligro procesal de mayor consenso y, como lo indica el fundamento trigésimo cuarto de la doctrina jurisprudencial, ha sido reconocido en múltiples normas y jurisprudencias internacionales sobre derechos humanos que justifican la medida cautelar personal de prisión preventiva en la seguridad que el imputado estará presente para la investigación y el juicio.
Como señala San Martín Castro, contrarrestar el peligro de fuga, se concreta en el aseguramiento de la presencia del imputado en la investigación y en el proceso, en el juicio oral, y el sometimiento del imputado a la ejecución de la pena55. Para Bovino, es difícil acreditar la eventual huida del imputado, salvo, casos excepcionales en los cuales el imputado ha comenzado a desarrollar el plan de escape para evadir la acción de la justicia, como cuando ya está con sus maletas saliendo en el aeropuerto o comprando sus pasajes56.
Nuestro Código Procesal en el artículo 269 nos orienta con cinco criterios para constatar el peligro de fuga, estos son: “1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse la persecucion penal, y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a estas”.
1.1. Arraigo: en la demora el imputado se fugó porque no tiene razón para quedarse en la ciudad
De los fundamentos trigésimo sexto a cuadragésimo, se desarrola el arraigo como criterio para evaluar la existencia o no del peligro de fuga.
La Real Academia Española define al verbo “arraigar” como echar o criar raíces, como un afecto o costumbre de hacerse muy firme, establecerse de manera permanente en un lugar, vinculandose a personas y cosas, establecer, fijar firmemente algo57. Por ello, el artículo 269, numeral 1, establece que el arraigo en el país del imputado, se determina por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Precisa la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, que la sola presencia o ausencia de algún tipo de arraigo no descarta o justifica la imposición de la medida cautelar personal de prisión preventiva, sino que debe valorarse en conjunto con los otros criterios para determinar si es que existe o no peligro de fuga.
En la praxis el criterio más utilizado para acreditar o desacreditar el peligro procesal es el arraigo58 del detenido a un determinado espacio físico, y que se configura cuando la parte más importante de su vida está vinculada a la localidad del órgano fiscal y jurisdiccional que lo procesará59, fuera de la cual le sería muy difícil continuar con su vida, porque, no tiene ni familia ni amigos ni trabajo, ni una casa donde comer, descansar, o asearse, ni tampoco podría conseguir recursos dinerarios o alimentos, lo que para la investigación fiscal y el proceso judicial, significa que se le va a poder ubicar en el lugar de su residencia y no se dilataría inútilmente ni la investigacion ni el juicio por falta de presencia del imputado, criterio que conforme afirma San Martín Castro se debe valorar según el caso concreto60, pues, válidamente se puede aplicar la prisión preventiva si la familia y el domicilio no descartan el peligro de fuga61, más aún, si se tiene en cuenta que, si la existencia de la familia del imputado no le fue impedimento para que realice el delito, menos lo será, para que se fuge, por el contrario, la familia y los negocios pueden ayudarlo a fugar62, finalmente, es evidente el arraigo del imputado a la localidad del distrito fiscal o judicial cuando una persona ya está bajo prisión preventiva63.
1.2. Gravedad de la pena: en la demora se fugó porque no quiere estar preso por muchos años
Señala el fundamento cuadragésimo primero que a diferencia del requisito legal de prognosis de pena mayor a cuatro años, la gravedad de la pena como criterio para evaluar el peligro de fuga o no es una máxima de la experiencia, que contempla que el imputado ante el temor de una pena grave reaccionará fugando.
Sin embargo, esta presunción por sí sola no puede justificar la imposición de la prisión preventiva, sino que debe ser cotejada con los demás criterios: comportamiento procesal, arraigo, etc., para determinar el peligro de fuga, de lo contrario, la medida cautelar se comportaría como la misma pena de prisión.
El criterio de la gravedad de la pena, cuando se trate de delitos cuya pena privativa de la libertad es de varios años64, se debe ponderar si la gravedad de la pena que se le podría interponer a una persona determinada, hará que esta buscara fugar por el temor de pasar gran parte de su vida encarcelado, criterio que normativamente es válido utilizar conforme el código, pero al ser una probabilidad sociológica interna, debe siempre sustentarse en circunstancias concretas, excluyendo las presunciones genéricas65.
1.3. La reparación civil: en la demora se fugó porque ha causado mucho daño y no quiere repararlo
La Sala Penal a pesar de las críticas que expone al criterio de la reparación civil en los fundamentos cuadragésimo quinto a cuadragésimo noveno, en el fundamento quincuagésimo termina por reconocer que atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
Ciertamente, la magnitud del daño causado y la ausencia de voluntad de reparlo son criterios válidos para evaluar el peligro de fuga. Imaginemos el caso de un accidente de tránsito, donde el presunto responsable, o su familia, auxilian al herido, lo llevan a un centro de salud e incluso pagan por su atención médica y medicinas, curándose el agraviado en breve tiempo; además, imputado y agraviado llegan a un acuerdo reparatorio.
Por el contrario, si el conductor no auxilia y se da a la fuga del lugar de los hechos, esconde el vehículo automotor, en su declaración desconoce su participación o minimiza su actuar y sus consecuencias, o presenta testimonios falsos, puede concluirse que si desde los minutos iniciales del accidente o cuando está detenido no tiene una actitud colaborativa, menos la tendrá en la posterior investigación en sede fiscal o en la etapa judicial, pues su perfil es el de fugar y no pagar nada, porque, en la mayoría de casos, los choferes infractores de las reglas de tránsito no son los propietarios de los vehículos, y estos últimos prefieren perder los vehículos intervenidos o que el chofer vaya a la cárcel antes que pagar la repación civil que corresponde a las lesiones graves o muerte del agraviado.
Por otro lado, debe quedar claro que el criterio de la voluntad o pago de la reparación civil no es inconstitucional porque no afecta la presunción de inocencia, como equivocadamente afirma gran parte de la doctrina66 67 68 69, por el contrario, la voluntad, léase como indicios o solo actos de ayuda al prójimo afectado, es un criterio válido para evaluar el futuro comportamiento del detenido dentro de la investigación, en el juicio y en las consecuencias de la sentencia; conociéndose que en la práctica judicial los delitos culposos tienen penas suspendidas en su ejecución, principalmente bajo la regla de conducta del pago de la reparación civil al agraviado.
1.4. Comportamiento procesal: en la demora se fugó porque siempre lo hace
a) Derecho a la autoincriminación
El imputado es la persona sobre la que recae la imputación penal sin interesar el grado de indicio o sospecha, basta con la indicación ante los órganos competentes de la persecusión penal (Policía y fiscalía) de que él es el autor del hecho punible objeto de la investigación o es partícipe en el70.
El comportamiento del imputado dentro del proceso como criterio valorativo del peligro de fuga no debe confundirse con los constitucionales actos de defensa que realice el detenido o su abogado71, como el derecho a su no autoincriminación, que le otorga un rol pasivo en la investigación72.
En dicho sentido, el fundamento quincuagésimo tercero de la doctrina jurisprudencial, establece que el ejercicio de un derecho fundamental del imputado no puede ser considerado como un comportamiento procesal negativo que sea tomado como criterio para determinar el peligro de fuga.
Así, el derecho fundamental a la no autoincriminación manifiestado en la negativa a confesar del imputado no puede ser considerado como un comportamiento procesal que fundamente el peligro de fuga.
El derecho a la no autoincriminación deriva del derecho de defensa del imputado, entonces, la declaración del imputado es tratada como un medio de defensa, antes que, como un medio de prueba. El imputado no es un testigo, en consecuencia, en principio, su declaración no puede calificarse como, un medio de prueba, sino únicamente, como una expresión del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a no autoincriminarse, que no se limita a guardar silencio, sino que no se deriven consecuencias negativas de una declaración falsa, porque, el imputado no tiene deber de veracidad ni de colaborar con la administración de justicia73.
Que por la sensibilidad humanitaria no se castige la declaración falsa, no puede entenderse como la generación de un derecho a mentir, puesto que tal accionar en ningún caso deja de ser lesivo a los fines concretos del Derecho Procesal Penal: la averiguación de la verdad y la aplicación del Derecho Penal sustantivo74, más aún, si el sistema procesal le ofrece al imputado espacios suficientes para ejercer una amplia defensa, bajo el principio de la buena fe procesal75.
No obstante, si en la declaración del imputado han sido respetadas las formas jurídicas impuestas, como condiciones de validez de su versión de los hechos, el imputado rinde también eventualmente mediante voluntad propia, una información personal sobre un objeto de prueba76.
No toda declaración del imputado es confesión sincera. La declaración del imputado per se tiene la naturaleza jurídica de un medio de defensa, desde la óptica del derecho a la no autoincriminación, en su dimensión negativa de abstención de declarar, y en su dimensión positiva de aceptación de declarar, sin prestar juramento de decir la verdad.
Si bien es preciso no confudir la declaración del imputado con la confesión sincera, ya que, dentro del proceso inmediato, la primera, es el relato que hace el sospechoso estando detenido en la comisaría, mientras, que la segunda es el reconocimiento expreso que hace el acusado de que él es el autor de un delito, ambos institutos se encuentran ligados e implica reseñar los pormenores históricos por lo que estuvieron unidos.
Siendo que, en la Edad Media y primeros siglos de la Edad Moderna se concibió a la confesión del reo como reina de las pruebas. Luego, con la concepción filosófica del hombre, se creó la declaración, que suple a la confesión pero que puede contenerla, dotándola de reglas para su validez como medio probatorio. Siendo que en la actualidad, la declaración del imputado no tiene por fin arrancarle al detenido su declaración de culpabilidad, sino conocer las circunstancias del hecho, el motivo del delito. Puede decirse que la declaración es más en su favor que en su contra77.
En sede constitucional, aunque no existe precepto que señale expresamamente el reconocimiento al derecho a no autoincrimarse y el derecho de no declarar, los valores superiores que subyacen a la idea de Estado de Derecho como la dignidad de la persona humana hacen posible afirmar el reconocimiento implícito del derecho constitucional a no autoincriminarse, declarado como tal además por el Tribunal Constitucional, en los fundamentos jurídicos 272 y 274 de la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC. Siendo que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus propias faltas, y que supone el derecho del imputado a negar toda colaboración con la investigacion sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa78.
En el orden procesal, el derecho a no autoincrimarse está reconocido como principio fundamental del nuevo Código Procesal Penal en el artículo IX, numeral 2, del título preliminar del CPP: “Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.
El desarrollo de este principio fundamental son las directrices que rodean la declaración del imputado en el proceso penal, así el artículo 71, numeral 2 señala: “Derechos del imputado.- 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: (...) d) Abstenerse de declarar (...)”. El artículo 87, numeral 2, indica: “Instrucciones preliminares.- (...) Se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio”. El numeral 4 señala que solo puede solicitarse al imputado que responda “con claridad y precisión” a las preguntas que se le haga, es decir, no se le puede tomar juramento o promesa de decir la verdad, ni tampoco a exhortársele a responder con la verdad79.
El artículo 88, del Código Procesal Penal de 2004, en su numeral 4, señala: “Desarrollo de la declaración.- (...) En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión”.
Si bien parte de la doctrina considera que la garantía de la no autoincriminación evita la instrumentalización del ciudadano por cuenta del Estado que se expresa en intervenciones corporales (extracción de sangre para la prueba de alcoholemia o de ADN) o de medio de prueba en los que el imputado deba participar activamente (rueda de personas, reconocimiento fotográfico, toma de huellas dactilares o realización de exámenes psicológicos o psiquiátricos)80, sin embargo, considero que no son parte del derecho a la no autoincriminación y, por tanto, constituyen medios de prueba legitimados, la inspección corporal, el registro personal, la obtención de muestras que involucren al imputado, como la toma de grafías para el examen grafotécnico o documentológico, el cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental, etc81.
b) El comportamiento en otros procesos
El comportamiento en otro proceso anterior se puede evaluar, por ejemplo, cuando en un proceso de la misma o diferente naturaleza se resolvió, a pesar de hallársele responsable, con la reserva de fallo condenatorio o la suspensión de la pena, pero no cumplió con las reglas de conducta que en su mayoría de casos es la referida al pago de la reparación civil.
Asimismo, y si bien no son sentencias, no debe desconocerse la importancia de verificar las investigaciones fiscales, dentro de las cuales ya pueden haberse celebrado principios de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminaciones anticipadas, y sin embargo, el sujeto reincide en los mismos hechos e incluso incumple los compromisos arribados, con lo que denotaría que no busca su resocialización y se burla constantemente del sistema de justicia, aunque algunos autores afirman que la reincidencia y habitualidad son causales asociadas a la prevención especial negativa82.
Argumenta, el fundamento quincuagésimo primero que este criterio para determinar el peligro de fuga tiene en cuenta la conducta evasiva del imputado durante la comisión del delito, la investigación y el proceso mismo, así como, aunque analizado con mayor rigor, la conducta que ha mostrado en otros procesos mediante actuaciones dilatorias, estados de contumacia, incumplimiento de pago de la causación, etc.
1.5. Organización criminal: en la demora se fugó porque tiene una organización criminal
Explican los fundamentos jurídicos quincuagésimo sétimo y octavo de la casación, citando a la Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ del juez supremo San Martín Castro, que el criterio que el imputado pertenezca a una organización justifica el peligro de fuga porque una estructura organizada genera estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y contribuir en la obstaculización probatoria mediante la amenaza, compra, muerte de testigos.
Sin embargo, esta presunción no basta para justificar el peligro de fuga, por el contrario, se debe indicar en el caso concreto cómo es que opera la organización criminal y el grado de importancia del imputado dentro de ella.
En efecto, si bien toda organización criminal genera estrategias para eludir el sistema de justicia y contribuir a la fuga del detenido83, sin embargo, se debe fundamentar qué papel juega en ella y qué grado de mando tiene el detenido, la sede y el espacio físico de actuación de la organizacion criminal84, para determinar en el caso concreto la intensidad de este criterio.
2. El peligro de obtaculización probatoria: en la demora el imputado destruyó medios probatorios
Si bien la doctrina jurisprudencial analizada no trata el peligro de obstaculización probatoria considero pertinente desarrollarla, siempre que, conforme el artículo 268, literal c), del Código Procesal, obstaculizar la averiguación de la verdad es una de las manifestaciones del peligro procesal, que a su vez es el principal fundamento para imponer la prisión preventiva.
Enseña el Diccionario de la lengua española que obstaculizar significa impedir o dificular la consecusión de un propósito85. Precisa San Martín que contrarrestar el peligro de obstaculización probatoria se concreta en el aseguramiento de la actividad probatoria referida a las fuentes de prueba en la investigación y la adecuada realización de la actuación de la prueba en el juicio oral86.
Bovino argumenta que es difícil acreditar el peligro de obstaculización de la investigación, por tratarse de hechos futuros e inciertos87; frente a ello, el Código Procesal Penal, en su artículo 270, establece tres criterios para calificar el peligro de obstaculización probatoria como peligro procesal, por lo cual, se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; 2) influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o 3) inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
2.1. En la demora el imputado destruyó fuentes probatorias
El primero de los criterios para determinar el peligro de obstaculización probatoria como peligro procesal que fundamente la prisión preventiva es la destrucción que haya o pretenda realizar el imputado sobre los elementos de prueba.
Indica Peña Cabrera Freyre que la destrucción puede ser de la vida de las personas, por ejemplo, cuando de una pluralidad de imputados, uno de ellos se someterá a los beneficios de la confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso, frente a lo cual los otros imputados buscan eliminarlo como fuente de prueba88.
Señala Sánchez Ponce que la destrucción de fuentes probatorias puede ser de documentos o datos, citando el ejemplo, de un delito informático, en el que los conocimientos especializados del imputado colocan en riesgo la integridad de los elementos de prueba89.
2.2. En la demora el imputado destruyó testimonios
El segundo de los criterios para determinar la obstaculización probatoria del imputado como peligro procesal sería la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados, testigos, peritos. La Real Academia Española define influir como producir sobre otro unos determinados efectos, ejercer predominio90.
La influencia del imputado en los coimputados, testigos, peritos, como criterio para determinar el peligro procesal se presentaría, según Del Río Labarthe, por ejemplo, en los delitos contra la Administración Pública cometidos por altos funcionarios, donde los testimonios de los subordinados pueden verse afectados91, por el temor de represalias, como ser despedidos o rotados.
Debe precisarse que el peligro debe inferirse de concretas conductas, y no abstractas, en el ejemplo, no basta con indicar que el imputado es poderoso, sino que se deben verificar actos concretos de violencia.
El criterio de la influencia que ejerce el imputado sobre los coimputados, testigos, peritos como peligro procesal, no se perjudica, por que se utilice la prueba anticipada, regulada en el artículo 242 del Código Procesal Penal de 2004, que permite que “durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por (...) que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente, b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 182, y c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio”.
Asimismo, este criterio de influencia como peligro procesal no se perjudica por la aplicación del programa de protección92 para los agraviados, testigos, peritos, colaboradores de la justicia u otros, que mediante las medidas de protección93 y de asistencia94 busca cautelar el testimonio de los coimputados, testigos y peritos, para que no teman por su integridad y participen adecuadamente en la investigación y en el juicio.
2.3. En la demora el imputado intimidó a magistrados
Es necesario diferenciar el criterio anterior de influencia, con el criterio de “inducción a otros” que no son ni coimputados, ni testigos ni peritos, como tercer criterio para evaluar la existencia del peligro de obstrucción probatoria, en cuyo caso, este criterio no protege a las personas que van a dar testimonio en juicio, sino que, este último criterio, busca proteger, no de amenazas vagas o meros insultos95, sino de una posible y real violencia, que provenga del imputado o terceros vinculados, a la vida o integridad del fiscal96, juez97, personal administrativo, u otros actores claves de justicia, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la repercusión de la condena en otras personas, por ejemplo, indica Cáceres Julca en los delitos de asociación ilícita, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, robo agravado98, corrupción de funcionarios, etc. Por lo expuesto, no es necesario crear otro criterio para la amenaza de jueces y fiscales como deduce Campos Hidalgo99.
IV. La proporcionalidad
El fundamento vigésimo cuarto de la Casación N° 626-2013-Moquegua establece que el cuarto punto a discutir en el debate de la audiencia de prisión preventiva es la proporcionalidad de la imposición de la medida cautelar personal de prisión preventiva, esto es, deberá debatirse si existe otra medida cautelar que siendo igual de eficaz no signifique el internamiento penitenciario.
Señala Miranda Aburto que la exigencia de proporcionalidad no es exclusiva del Derecho Penal, sino que, tiene la naturaleza de un principio regulador general derivado de la propia esencia del Estado de Derecho y, por ello, aplicable a todo el ordenamiento jurídico, y de ahí que su afectación siempre esté relacionada con la propia vulneración de un derecho fundamental. Este principio constitucional está formado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y porporcionalidad en sentido estricto, y en el caso de las medidas cautelares personales, también se debe controlar la subsidiariedad de la cautelar100.
1. Idoneidad
Enseña Castillo Córdova que si la medida de prisión preventiva tiene como consecuencia la prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se impide totalmente que pueda evadir la acción de la justicia; y aunque la realidad nos demuestra que la detención preventiva no siempre asegurará “la no interferencia u obstaculización” de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida restrictiva de libertad que es la prisión preventiva, siempre será una medida idónea para la consecución del fin101.
2. Necesidad
Indica Villegas Paiva que el subprincipio de necesidad, denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que seán idóneas para contrarresrar el peligro procesal, la que implique el menor grado de intervención en los derechos fundamentales102.
Entiendo que en la medida cautelar de prisión preventiva, el principio de necesidad o de subsidiariedad será el realmente debatible en la audiencia, pues la prisión preventiva siempre cumplirá con los otros subprincipios, es decir, siempre, será una medida idónea para evitar el peligro procesal de fuga u obstaculización y siempre será proporcional en sentido estricto, pues, el hecho investigado siempre será un delito de pena efectiva mayor de cuatro años sobre el cual el agraviado y la sociedad tienen los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la verdad.
3. Proporcionalidad en sentido estricto
En la prisión preventiva la proporcionalidad en sentido estricto significa que el costo de la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal locomotora de una persona individual, se justifica, por el mayor beneficio y eficacia, al derecho fundamental de la sociedad a la tutela jurisdiccional efectiva mediante el proceso penal y el derecho de la sociedad a conocer la verdad de los hechos delictivos.
Enseña Castillo Córdova que esta concepción costo-beneficio corre el riesgo que con su ejecución se terminen vulnerando derechos fundamentales. Si a mayor importancia del fin se ha de permitir una mayor restricción del derecho fundamental, entonces, no habría problema para admitir que una finalidad especialmente relevante podría terminar por aniquilar un derecho fundamental en un caso concreto. Es decir, la aplicación del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, puede terminar desnaturalizando el contenido constitucional de un derecho fundamental, y con ello, legitimando una medida inconstitucional. Por este camino, los derechos fundamentales no actuarían como verdaderos y eficaces límites a la actuación del poder político, pues a este nunca le faltarán buenas razones para decretar verdaderas desnaturalizaciones y violaciones de los derechos fundamentales. Este riesgo, sin embargo, puede ser controlado si al principio de proporcionalidad se le añade un último juicio: el del contenido esencial de los derechos fundamentales. Este juicio afirma que todo derecho fundamental cuenta con un contenido constitucional, el cual es único, limitado, ilimitable y delimitable. En ningún caso, por tanto, podrá justificarse un beneficio que afecte al derecho constitucional en su contenido esencial, entendido como un único contenido que todo brota de la esencia del derecho103.
V. La duración de la medida
Enseña Arbulú Martínez que la medida cuatelar personal de prisión preventiva tiene como presupuesto su temporalidad, por lo que se ha estimado que esta tenga un plazo. Si no se ha dictado sentencia al vencimiento del plazo, se debe liberar al procesado, esto lo puede hacer el juez de oficio o a pedido de parte104.
El artículo 272 del Código Procesal dispone que: “1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses”. El artículo 342, numeral 3, del Código Procesal señala: “(...) complejo el proceso cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma”.
Afirma Castillo Cordova la existencia implícita de un plazo estrictamente necesario de duración de la prisión preventiva, respecto de la cual es posible reconocer el derecho fundamental a la duración razonable de la prisión preventiva, la cual no se agota en la concreción legislativa llevada a cabo por el Código Procesal Penal, sino que exige consideraciones de razonabilidad105.
VI. Conclusiones
No existe en el derecho una medida cautelar que generé tanta controversia y apasionamiento como la prisión preventiva, ello porque involucra directamente, tanto, derechos fundamentales individuales, como la libertad personal locomotora y la presunción de inocencia, como, derechos fundamentales colectivos, la efectiva tutela jurisdiccional de la sociedad y el derecho a la verdad de los hechos delictivos.
Por ello, se debe aplaudir que la Corte Suprema emita doctrina jurisprudencial vinculante que ilustre sobre la aplicación de la prisión preventiva en nuestro querido país, sin perjuicio de la crítica constructiva que debe realizarse.
NOTAS:
* Abogado por la Universidad de Piura. Maestría en Derecho Público por la Universidad de Piura. Fiscal Adjunto Provincial en el Ministerio Público. El autor dedica el presente artículo a la Virgen María y a la Universidad de Piura, institución a la que tanto quiere porque lo ha hecho mejor persona.
1 En dicho sentido, afirma que la prisión “(...) preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica, siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 01133-2014-PHC/TC, caso Jorge Herrera García, f.j. 6. Versión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/01133-2014-HC.pdf>.
2 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos como objeto de protección del proceso de amparo. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2019/Contenido_constitucional_derechos_como_objeto_proteccion_proceso_amparo.pdf?sequence=1>.
4 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “Cuando el protector restringe a quien debe proteger”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 43-51.
5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. (16), pp. 805-838. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1912/Interpretacion_iusfundamental_marco_persona.pdf?sequence=3>.
6 HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Colección jurídica de la Universidad de Piura, 1999, pp. 29-70.
7 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 35.
8 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Walter Gutiérrez (director). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 289-295.
9 Sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-PHC/TC, caso Fernando Cantuarias Salaverry, ff.jj. 34-36. Versión en línea: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html>; y Nº 02363-2003-PHC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, f.j. 6. Versión en línea: <http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02663-2003- HC.html>.
10 Desde aquí mi posición particular es que no es prudente requerir ni conceder la prisión preventiva cuando se haya llegado a la etapa de juicio oral, pues, lo proporcional, idóneo y necesario es que si el imputado no asiste a la audiencia sea declarado reo contumaz y que capturado por la policía sea llevado al juicio.
11 RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “Lineamientos de aplicación de la prisión preventiva en el nuevo sistema procesal penal”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 219.
12 El artículo 139, numeral 12, de la Constitución establece: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 12. El principio de no ser condenado en ausencia”.
13 HUERTA GUERRERO, Luis alberto “El Derecho a la Verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de violaciones a los derechos humanos”. En: Derechos Constitucionales No Escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Raúl Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima 2009, pp. 152-167.
14 “Precisiones en torno al derecho a la verdad y al deber del Estado de esclarecer los hechos delictuosos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 58, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2014, pp. 213-214.
15 Sentencia recaída en el Expediente Nº 2488-2002-HC/TC, ff.jj. 8 y 9.
16 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y concesión”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 105-106.
17 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva dentro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Jose Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 218.
18 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp.130 y 135.
19 El artículo 51 de la Constitución establece: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
20 Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, 26 de agosto de 1789 (Declaración Francesa de Derechos Humanos) “artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. Versión en línea: <http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm>.
21 A fin de proteger bienes jurídicos valiosos y la seguridad de la población, se ha legitimado la restricción de la libertad individual en un proceso penal a través de las medidas cautelares personales. MIRANDA ABURTO, Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p.18.
22 Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, “artículo 30. (...) Las (...) libertades reconocidas (...) no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. “Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. Versión en línea: <http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.html>.
23 “(...) el delincuente mientras no está preso es otra cosa (...) apenas esposado, la fiera se convierte en hombre”. CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Buenos Aires, 1959, pp. 32-33, citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
24 Así nuestra Constitución Política ha reconocido en su artículo 2 numeral 24 literal b que: “(...) se permite la restricción de la libertad personal (...) en los casos previstos por la ley (...)”.
25 Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha reconocido en su artículo 7 numeral 5 que la libertad de la persona: “(...) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (...). Por su lado, el Pacto Internacionl de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9 numeral 3 ha reconocido sobre la persona que ‘(...) su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio (...)’”.
26 El artículo 55 de la Constitución establece: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. El artículo 57, segundo párrafo, de la Constitución, establece: “(...) Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (...)”.
27 Las medidas coercitivas personales se encuentran reguladas en el título I, sección III del libro II del Código Procesal Penal de 2004, estableciendo en su “artículo 253 Principios y finalidad.- 1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella. 2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción. 3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.
28 Sin embargo, se debe precisar que la prisión preventiva no establecerá la pena privativa en sí, pues ello está reservado a la sentencia en juicio oral, solo y provisionalmente decidirá que la investigación la pase el imputado detenido en un establecimiento penitenciario. Como afirma la doctrina: “(...) la prisión provisional no puede perseguir objetivos del Derecho Penal Material, no puede asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: el peligro de fuga y el peligro de obstaculación. VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 94.
29 El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 01091-2002-HC/TC, f.j. 15, que: “(...) Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia (...)”.
30 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 89.
31 PORTUGAL SÁNCHEZ, Juan Carlos. “La exclusión del arraigo como criterio de valoración judicial en la determinación del cese de prisión preventiva: Análisis de la Casación”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 68, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2015, pp. 13-26.
32 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 27.
33 BAZALAR PAZ, Víctor. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucional dentro del nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 75, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2015, p. 274.
34 El artículo 2, numeral 24, literal f, de la Constitución establece: “(...) El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
35 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva dentro del proceso penal”. En: Prisión preventiva. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 213.
36 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y concesión”. Ob. cit., pp. 113-118.
37 Artículo VII, numeral 3, del Título Preliminar, del Código Procesal Penal. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal: (...) 3. “La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
38 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2013, pp. 39-52.
39 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 184.
40 Versión en línea: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/pruebaindiciaria.pdf>.
41 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=Xv2x1nf>.
42 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2013, pp. 226-237.
43 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 152.
44 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 18.
45 MIRANDA ABURTO, Elder. Prisión preventiva, comparecencia restringida y arresto domiciliario. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 101.
46 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 190.
47 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso por flagrancia. Primeras experiencias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 209, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2016, pp. 147-156.
48 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “El proceso inmediato según el Decreto Legislativo N°1194: especial referencia a la omisión a la asistencia familiar”. En: Actualidad Penal. Volumen 16, Instituto Pacífico, Lima, octubre 2015, pp. 34-69.
49 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. Ob. cit., p. 17.
50 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. En: Las medidas cauterales en el proceso penal. Percy Enrique Revilla Llaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 196.
51 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 216.
52 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 189.
53 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. Ob. cit., p.19.
54 ORÉ SOSA, Eduardo. “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. A propósito de las modificaciones operadas por la Ley N° 30076”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2013, pp. 11-27.
55 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
56 BOVINO, Alberto. “Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit., p. 98.
57 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=3eqEdmG>.
58 ROMERO PALACIOS, Valery Raúl. “La ponderación del arraigo en el dictado del mandato de prisión preventiva”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 53, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2013, pp. 232-240. Afirma este autor que, “Ello tiene mayor incidencia en los turnos judiciales, debido a que existe una marcada diferencia en definir la situación jurídica de un detenido que fue capturado en flagrancia –lo que implica trabajar en plazos cortos y, por lo general, careciendo de fuentes de prueba–, que definir la situación jurídica de una persona que viene siendo investigada, y se han actuado diligencias preliminares a fin de esclarecer su participación en el ilícito imputado –supuesto en el que contaría con mayores elementos o medios probatorios que permitirán sustentar la existencia o inexistencia de peligro procesal en el caso concreto–”.
59 Derecho Penal Constitucional. Jurisprudencia Sumillada. “Prisión preventiva: Necesidad de que se precisen los indicios razonables por los cuales se considera que el imputado perturbaría la actividad probatoria”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2015, pp. 314-318.
60 Circular sobre prisión preventiva aprobada por Resolucion Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, del 13 de setiembre de 2011, considerando sétimo.- “Que no existe ninguna razón jurídica ni legal –la norma no expresa en ningún caso tal situación– para entender que la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva”.
61 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
62 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. Ob. cit., p. 20.
63 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales de la prisión preventiva como medida coercitiva dentro del proceso penal”. Ob. cit., p. 228.
64 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 191.
65 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Ob. cit., p. 30.
66 VILLEGAS PAIVA, Elky. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 174-175.
67 DÁVALOS GIL, Enrique Neptalí. “Prisión preventiva: consideraciones para su correcto requerimiento y concesión”. Ob. cit., pp. 127-130.
68 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., pp. 210-211.
69 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las últimas modificaciones de la Ley N° 30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
70 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Parte general. Actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 162.
71 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. Ob. cit., p. 21. El autor cita el caso que ante una orden de detención evidentemente arbitraria, el imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual no manifiesta peligro de fuga; sin embargo, es cuestionable que dentro del caso no se prefiera hacer uso de los mecanismos jurídicos para proteger su derecho fundamental.
72 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 211.
73 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. “La libertad de declaración y el derecho a no autoincrimarse. Contenido esencial y problemas prácticos fundamentales”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2013, pp. 218-225.
74 BAZALAR PAZ, Víctor Manuel. “La prisión preventiva dentro del Turno Fiscal: Una herramienta constitucional dentro del nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., pp. 262-264.
75 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “El derecho a la autoincriminación”. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 258.
76 MAIER, Julio. Ob. cit., p. 162.
77 GASPAR GASPAR, Juan. La confesión. Editorial Universal, Buenos Aires, 1988, p. 101.
78 REYNA ALFARO, Luis y RUIZ BALTAZAR, Carmen. Ob. cit, p. 213.
79 Ibídem, p. 221.
80 Ibídem, p. 233.
81 ANGULO MORALES, Marco Antonio. El derecho probatorio en el nuevo proceso penal peruano.Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 41.
82 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Ob. cit., p. 32.
83 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 192.
84 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 212.
85 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=QpTjpsO>.
86 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y en el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 136.
87 BOVINO, Alberto. “Aporias. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo”. Ob. cit., p. 98.
88 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La prisión preventiva en el marco de la política criminal de ‘seguridad ciudadana’”. Ob. cit., p. 22.
89 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
90 Versión en línea: <http://dle.rae.es/?id=LXkg9ir>.
91 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva: una década después”. Ob. cit., p. 196.
92 El artículo 252 del Código Procesal establece que, “Programa de protección.- El Poder Ejecutivo, previo informe de la Fiscalía de la Nación y del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentará los alcances de este Título. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía de la Nación, definirá el Programa de Protección de agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la justicia”.
93 El artículo 248 del Código Procesal Penal establece: “Medidas de protección.- 1. El Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado. 2. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial, b) Cambio de residencia, c) Ocultación de su paradero, d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave, e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen, f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario, g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. h) Siempre que exista grave e inminente riesgo para la vida, integridad física o libertad del protegido o la de sus familiares y no pueda salvaguardarse estos bienes jurídicos de otro modo, se podrá facilitar su salida del país con una calidad migratoria que les permita residir temporalmente o realizar actividades laborales en el extranjero”. El artículo 249 del Código Procesal Penal, establece: “Medidas adicionales.- 1. La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración. 2. El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en este título, la continuación de las medidas de protección, con excepción de la reserva de identidad del denunciante, la que mantendrá dicho carácter en el caso de organizaciones criminales. 3. En casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo”.
94 El Programa de Asistencia se encuentra desarrollado en el Reglamento del Programa de Asistencia a Víctimas y Testigos, aprobado por resolución de la Fiscalía de la Nación N°1558-2008-MP-FN, del 12 de noviembre de 2008.
95 SÁNCHEZ PONCE, Lyceth Luisa Flor. “La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado”. Ob. cit., p. 214.
96 Versión en línea: <http://elcomercio.pe/peru/la-libertad/trujillo-delincuentes-amenazan-muerte-algunos-fiscales-noticia-1810297>.
97 Versión en línea: <http://larepublica.pe/impresa/sociedad/13955-jueces-amenazados-piden-resguardo-policíal-en-local-del-poder-judicial>.
98 CÁCERES JULCA, Roberto. “La cesasión de la prisión preventiva”. En: Prisión preventiva. José Luis Castillo Alva (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 248-249.
99 CAMPOS HIDALGO, Faviola. “¿Cómo y cuándo solicitar prisión preventiva?: Un enfoque fiscal a la luz de las últimas modificaciones de la Ley N°30076”. Ob. cit., pp. 39-52.
100 MIRANDA ABURTO, Elder. Ob. cit., pp. 35-36.
101 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del mandato de detención. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/2064/Criterio_interpretacion_evaluar_constitucionalidad_mandato_detencion.pdf?sequence=1>.
102 VILLEGAS PAIVA, Elky. La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 120.
103 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1908/Principio_proporcionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1>.
104 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 525.
105 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Plazo estrictamente necesario y plazo máximo en la detención. Versión en línea: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1927/Plazo_estrictamente_necesario_plazo_maximo_detencion.pdf?sequence=1>.