Las “zonas opacas” de la Casación N° 626-2013-Moquegua*: audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva
Henry César Flores Lizarbe**
El autor cuestiona la Casación Nº 626-2013 por establecer una lista cerrada de temas a discutirse en la audiencia de prisión preventiva, excluyendo las posibles alegaciones de prueba prohibida, vulneración del principio de congruencia o situaciones de atipicidad que, en algunos casos, especialmente en supuestos de flagrancia delictiva, ameritan debatirse en la referida audiencia.
MARCO NORMATIVO
Código Procesal Penal de 2004: arts. II, IX, 159 inc. 1, 261 inc. 1, 268, 269-271, 329 inc. 1, 336 inc.1, 338 inc. 4 y 349 inc. 1.
I. Introito
En el presente artículo queremos rendir “homenaje” a algunos magistrados de “doble moral jurídica” –sí, también hay que rendirles “homenaje”–. ¿Cómo un magistrado exige en los seminarios académicos algo que él mismo no es capaz de hacer en sus resoluciones relevantes? ¿Cómo pide y obliga –doctrina jurisprudencial vinculante– que los magistrados de inferior instancia acaten algo que el mismo como padre supremo no hace, dando el ejemplo?
Una constante en el ejercicio de la profesión, es encontrarte con dos tipos de magistrados: los que pregonan casi siempre un doble discurso –en función son drásticos, en foros son ultragarantistas– y los que son académicos y consecuentes tanto en función como en cuanto coloquio son invitados.
Vásquez Rodríguez1, se refiere a “la doble moral del aparato judicial cuando en sede académica hablan de prisión preventiva como medida excepcional y en la práctica la regla”. Adicionalmente, desde la Corte Suprema –ojalá fuesen todos– se han dado mensajes de coherencia explícita para entender la coerción personal como medida “rara o anormal” en todo proceso penal, siendo el emblema más visible sobre la materia el conspicuo magistrado Duberlí Rodríguez Tineo2, quien acaba de obsequiarnos una joya jurisprudencial3, al afirmar que: “es importante agregar que en nuestras facultades de Derecho y en diversos e innumerables certámenes académicos se dicta cátedra acerca de la excepcionalidad de la medida de prisión preventiva; una realidad judicial y social demuestra que las cárceles están colmadas de procesados y que la prisión preventiva, contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepción. Actualmente, no hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la detención pasa a ser un trámite más e ineludible del proceso. La legislación comparada ha establecido que una tendencia normativa en América Latina, es que la regulación de la prisión preventiva, se ha decidido por el establecimiento o al menos el intento de establecer delitos inexcarcelables [esto significa un delito en el cual la regla general es que la persona sea puesta en prisión preventiva como consecuencia de la persecución penal en su contra]” 4.
En tal sentido, aun cuando la casación que comentamos es amplia en bondades procesales y fijación de parámetros, existen espacios argumentativos irracionales y contradictorios. No obstante, seguimos afianzados en que la segunda modalidad de jueces –coherentes en función principalmente–, sabrán discernir y priorizar las buenas decisiones en la práctica, que es donde se priva de libertad a los procesados, en tanto los discursos son solo eso, discursos, que no merman derecho fundamental alguno. Por ello, la relevancia de llamar la atención entre lo que se “dice y se hace”5.
II. Marco normativo y jurisprudencial
● Código Procesal Penal6: artículos 268, 269, 270 y 271.
● Jurisprudencia: la Casación N° 631- 2015-Arequipa de fecha 21 de diciembre de 2015, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que servirá de contraste con la casación analizada en el presente artículo.
III. Temática
Inspeccionado el texto de la casación, notamos que existe una diversidad de temas que podrían abordarse, pero como no comulgamos con frecuencia con el “pensamiento de rebaño”, elegimos pronunciarnos sobre las denominadas “zonas opacas” de la casación, por lo que reducimos el asunto a tres argumentos fijados en la casación, para luego sentar posición:
a) La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico décimo octavo –referido a la argumentación y contradicción de la audiencia de prisión preventiva y a la motivación del auto–, prescribe que el juez debe evitar “desvíos” que en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo garantías, pero también eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente”.
b) La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico vigésimo sétimo –referido a los fundados y graves elementos de convicción–, prescribe que: “Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad7 de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria8; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos)”.
c) La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico trigésimo noveno –referido al arraigo–, prescribe que: “Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, del trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., (…)”, más conocida como la circular de prisión preventiva.
IV. Nociones previas
Las observaciones que se realizarán tienen su anclaje en el principio pro homine9 por constituir la brújula en materia de interpretación de derechos fundamentales y procesales –la libertad ambulatoria versus la prisión preventiva–. Esto implica colocar en la práctica jurídica –no en el discurso académico– a la Constitución en un estado normativo superior a la ley. La Constitución emerge como norma suprema del ordenamiento jurídico y va dejando de ser considerada un simple símbolo sin operatividad práctica10.
Asimismo, a mi juicio, es preferible utilizar el término “medida coercitiva” para referirnos a la prisión preventiva, en lugar de “medida cautelar”, que es un concepto más afín a los bienes o cosas y de naturaleza civil, tal como lo propugna el profesor Cafferata Nores. Así, tratándose de medidas provisionales a adoptar en procesos penales, frente a la invocación del fummus bonis iuris (apariencia de derecho) se recomienda emplear la expresión fummus comissi delicti11. De lo anterior se puede extraer sin dificultad, que existe correspondencia absoluta entre el significado y la función del fummus comissi delicti12 en el proceso penal y en especial en la medida de coerción personal.
V. Justificación de “las zonas opacas”
1. Respecto al primer tópico
La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico décimo octavo –referido a la argumentación y a la contradicción de la audiencia de prisión preventiva y a la motivación del auto–, prescribió que el juez debe evitar “desvíos” en la discusión de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo garantías, pero también eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente”.
La Corte Suprema –de la mano del ponente Neyra Flores–, señala que la discusión de la prueba prohibida tiene su escenario natural en la acción de tutela de derechos, mientras que los problemas de imputación necesaria –por atipicidad–, tiene su escenario natural en la excepción de improcedencia de acción, con ello se evitarán distracciones innecesarias en pro de la eficiencia de la audiencia de prisión preventiva, lo cual no solo resulta irracional en contextos de flagrancia –la urgencia no permite activar las otras audiencias–, sino que de ahora en adelante no importará que se presenten requerimientos con imputación deficiente o sobre la base de elementos de convicción ilícitos, pues eso viola la eficacia de la audiencia de prisión preventiva y no puede formar parte del debate. Ahora bien, la audiencia de prisión preventiva será marcadamente ritualista, estereotipada y propia de toda liturgia –se olvida que el juez no debe usar sotana, sino toga–.
En tal lineamiento, ante la existencia de flagrancia delictiva, no es posible inhabilitar en el seno de la audiencia de prisión preventiva, el cuestionamiento referente al probable uso indebido que pudiera realizar el Ministerio Público de actos de investigación irregulares o ilícitos, en tanto y en cuanto ello significaría dar, a priori, un valor artificial e inmune a los elementos de convicción, cuando la realidad podría indicar que estos carecen de eficacia conviccional; ergo, sería ilegal que un juez de investigación preparatoria dicte prisión preventiva sobre la base de elementos de convicción ilícitos (se aplica por extensión el artículo 159.1 del NCPP), pues el principio de legalidad no está sujeto a disposición de las partes, sino que exige cumplimiento efectivo.
Empero, disentimos con el hecho de que la Corte Suprema prácticamente dé un valor sacrosanto a los elementos de convicción en contextos de flagrancia –mutilando toda posibilidad de defensa adecuada–, cuando la regla debería ser que en las audiencias de prisión preventiva se discutan tales tópicos, siempre que medie flagrancia.
Lo dicho por la Corte Suprema debe entenderse en contextos ajenos a la flagrancia, pues es comprensible que se pida tutela –prueba ilícita– o se invoque la excepción de improcedencia de acción –atipicidad–, cuando exista un proceso penal formalizado de modo espontáneo, no obligado, para pedir una medida coercitiva (artículo 338.4 del NCPP), porque eso no da tiempo a las defensas; aun si los defensores se esmeraran y fuesen expeditivos con tales pedidos, tendrían el escollo de los jueces que optarían por no priorizar la programación de dichas audiencias, sino la de prisión preventiva (como ha ocurrido).
En buena cuenta, ante la concurrencia de audiencias –la de prisión y la de tutela por ejemplo– prevalecería la de prisión, con lo que la no permisión de que se incorpore el reclamo de imputación deficiente o del uso de elementos de convicción ilícitos (prueba ilícita), implicaría cercenar el derecho de defensa eficaz y relajar la garantía del derecho a la libertad ambulatoria, atento a que la prisión preventiva exige elementos de convicción fundados y graves, pero lícitos para su dictado. Es decir, en escenarios de inexistencia de flagrancia, cabe la limitación de no permitir que se incorporen en el debate de la audiencia de prisión preventiva, cuestiones referidas a una deficiente imputación o a prueba prohibida, en tanto la defensa tuvo el tiempo suficiente (artículo IX.1 del NCPP) para recriminar el uso de prueba ilícita o el procesamiento carente de tipicidad en las audiencias respectivas.
Por otro lado, la Corte Suprema ha dividido en cinco partes el debate de la prisión preventiva: i) De los fundados y graves elementos de convicción, ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años, iii) Del peligro procesal, iv) La proporcionalidad de la medida, y v) La duración de la medida (este fundamento vigésimo cuarto, es doctrina jurisprudencial vinculante).
A nivel de metodología de audiencia, la división es correcta, pero a su vez tiene un tinte erróneo, por cuanto convierte la audiencia de prisión preventiva en númerus clausus, siendo este último un desacierto supremo.
En la operatividad, se ha visto con frecuencia que los requerimientos de prisión preventiva tienen sustrato fáctico –imputación– distinto al expuesto en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, lo que muchas veces ocasiona que en audiencia se hagan tales observaciones y se abra el debate también en dicho extremo –lo que es correcto–, existiendo jueces que dan preeminencia al “hecho” del requerimiento y no tanto al “hecho” de la formalización, lo que es una tremenda perversión y trasgresión al principio de congruencia en fase preparatoria.
El punto de referencia factual es siempre la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, es sobre esa base que el juez de investigación preparatoria deberá apreciar la imputación cierta. La sentencia –condenatoria o absolutoria– tiene que tener correlato fáctico con la acusación, no puede incorporar otros hechos –salvo el caso de la acusación complementaria–, pues se trata de preservar el principio de congruencia [acusación-hechos-sentencia]; esa misma congruencia es exigible en la fase de investigación preparatoria [formalización-hechos-requerimiento], pues es inaceptable que la Fiscalía introduzca hechos nuevos incidentalmente, que no aparecen en la disposición de formalización de investigación preparatoria. Repárese en la idea de que el punto de referencia es siempre la disposición de formalización, es sobre esa base fáctica que se discute todo requerimiento incidental –sea de prisión, de tutela, de improcedencia de acción, de levantamiento del secreto de las telecomunicaciones, etc.–, por tanto, la audiencia de prisión preventiva en estos supuestos no puede restringirse a cinco aspectos, pues estos son insuficientes e irrazonables y porque la limitación del valor libertad ambulatoria exige también respeto al principio de congruencia en fase preparatoria. Existe una costumbre de parte de los jueces de “darle la mano” a los fiscales cuando elaboran mal sus escritos, a ellos les digo que por sensatez judicial, olviden tirar los salvavidas a los fiscales en audiencia y que se comporten como lo que son, imparciales en su decisión.
En suma, en los casos de flagrancia en los que se pida prisión preventiva –que son la mayoría–, debe permitirse la discusión de elementos de convicción ilícitos, de imputación deficiente, de violación del principio de congruencia –cuando los hechos del requerimiento sean distintos a los de la formalización–, optándose así por una audiencia flexible, de lo contrario se agravará e invalidará cualquier posibilidad real de defensa del imputado.
2. Respecto al segundo tópico
La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico vigésimo sétimo –referido a los fundados y graves elementos de convicción–, prescribió que: “para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos)”.
El fundamento expuesto es sin duda alguna correcto y es en lo que siempre hemos insistido, al pedirle a los jueces de investigación preparatoria que verifiquen una carga de imputación mayor al que se hace al formalizar investigación preparatoria, pues para formalizar (artículo 336.1 del NCPP) solo se requiere de indicios reveladores de la existencia de un delito, mientras que para dictar prisión preventiva (artículo 268.1.a del NCPP), se requiere de fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito, que cualitativamente tienen un nivel mayor de cognición. Es menester precisar que los niveles de conocimiento en el proceso penal son13: sospecha, posibilidad, probabilidad y certeza. Ergo, el hecho delictuoso tiene el recorrido siguiente: para el inicio de una investigación se requiere tener la sospecha de la comisión (artículo 329.1); para la detención preliminar se requiere de razones plausibles (artículo 261.1.a), estas dos medidas se dan en la subetapa de diligencias preliminares (nivel de sospecha). Para la formalización de investigación preparatoria se requiere de indicios reveladores (artículo 336.1), que es un nivel de probabilidad estándar, contrario al caso de la prisión preventiva, que requiere de elementos de convicción fundados y graves (artículo 268.1.a), que es un nivel de probabilidad mayor en intensidad, estas dos cuestiones se dan en la etapa de investigación preparatoria propiamente dicha. En la acusación se requieren elementos de convicción suficientes (artículo 349.1.c), que exigen una probabilidad cualificada y que se materializa en la etapa intermedia. Y para la condena se requiere de prueba suficiente (artículo II.1), la que se concreta en la etapa de juzgamiento (nivel de certeza).
La casación bajo examen ha sido emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, firmada por los jueces supremos Villa Stein, Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana, Loli Bonilla y Neyra Flores –ponente–; de ellos llaman mi atención los magistrados Pariona Pastrana y Neyra Flores, sobre todo este último, por su impredictibilidad y falta de coherencia en diversos pronunciamientos14, pues en un momento dice una cosa y luego hace otra. Por dechado, en el caso emblemático de los “Jueces de Ucayali” procesados ante la Corte Suprema, se dictó prisión preventiva en primera instancia por el juez supremo de investigación preparatoria Loli Bonilla, la resolución una vez apelada, fue confirmada en mayoría por los magistrados Pariona Pastrana y Neyra Flores15 (ponente) con el voto en discordia del juez supremo Rodríguez Tineo. En dicha resolución se obvió todo lo que hoy se dice en la Casación Nº 626-2013; cómo dilucidar la falta de seguridad jurídica y su impredictibilidad en uno y otro caso, la única posibilidad es que en los casos difíciles o emblemáticos (caso “Jueces de Ucayali”) se olvida con facilidad la excepcionalidad de la prisión preventiva (a pesar de que existen razones, si no léase el voto del doctor Duberlí Rodríguez Tineo) por presión mediática. Así, en un caso de homicidio de la ciudad de Moquegua como en el presente, que no tiene la difusión pública que amilane, se han dado diversas razones y plausibles por cierto, para enmendar los extravíos de algunos jueces de investigación preparatoria, que esperemos incluya siempre el ponente de la casación. En definitiva, no se aplica el mismo rasero a todos los casos a pesar de que hay razones coincidentes en uno y otro.
En similar sentido, sobre el tema tratado y las exigencias de una imputación necesaria en la fase de investigación preparatoria –que tienen que ser más sólidas para sustentar una prisión–, el fiscal adjunto supremo en lo penal, Alcides Chinchay Castillo, ha referido en una conferencia16 y en una audiencia17, que en los tratados internacionales solo se reconoce el principio de imputación necesaria para la fase de acusación, no para la investigación18.
Al respecto el juez supremo Rodríguez Tineo, en el fundamento jurídico 28 de la Apelación N° 03-2015 “2-3.8”, del 20 de mayo de 2015, ha dicho que los argumentos del señor fiscal supremo en lo penal (refiriéndose a Alcides Chinchay) no resultan atendibles, en principio, porque el Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, en el artículo IX, que constituye una norma de interpretación y desarrollo constitucional, prevé que: “toda persona tiene derecho e inviolable e irrestricto, a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. El término “detalladamente” hace mención a que la imputación que se formule debe ser precisa, clara, concreta y suficiente, no genérica o abundante y vaga”.
El principio de imputación necesaria se refuerza en este sentido. Ello sin olvidar que su exclusión de plano del debate de la audiencia de prisión preventiva en casos de flagrancia, agudiza, socava y anula el contradictorio, pues solo con proposiciones fácticas –construidas debidamente– se puede materializar el contradictorio y optimizar el ejercicio de la defensa. Si no hay imputación, no hay defensa, por más que la información se encuentre en la carpeta fiscal. Con todo ello se resiente seriamente el principio acusatorio y el carácter cognitivo del proceso, dándose lugar a un ritual de sospecha y de atribuciones éticas.
Las expresiones “provisionalidad inicial de la imputación” o “construcción progresiva de la imputación” han sido conceptuados de manera diferente, unos han pretendido justificar con estas expresiones los defectos de estructura de la imputación concreta; así el Ministerio Público considera que el carácter provisional de la imputación y su progresiva construcción, habilita a formular imputaciones no definidas, pues la investigación formalizada tendría por objeto definirlas; en esa línea, algunos jueces asumen esa posición con el cuestionable argumento de “evitar impunidad”.
En la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, lo que interesa es la definición de hechos que han sido objeto de investigación (léase fundamento jurídico 8, acápite segundo del Acuerdo Plenario N° 6-2009). Este fundamento del Acuerdo es claro en el sentido de que los hechos tienen que ser definidos, no indefinidos –difusos o aproximativos–; si como consecuencia de la dinámica de la investigación se producen nuevos hechos –típicamente relevantes19– el Ministerio Público, tiene que ampliar la disposición de formalización, definiendo esos hechos de manera específica y puntual si concurre un supuesto concursal20.
Por último, sobre la estructura de imputación el Tribunal Constitucional ha señalado que: “El derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC Exp. N° 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC Exp. N° 06079-2008-PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC Exp. N° 5325-2006-PHC/TC; STC Exp. Nº 9544-2006-PHC/TC)”. En suma, el control de la imputación es una actividad dinámica que se realiza en todo el desenvolvimiento del proceso, con mayor razón en el calor de una audiencia de prisión preventiva, requerida por la urgencia de la flagrancia, en la que no hay lugar para peticiones de audiencia de tutela por imputación deficiente, pues mientras se pide al fiscal que la corrija y se solicita la referida audiencia, el imputado habrá sido encarcelado preventivamente; por ello es indispensable que una buena labor fiscal haga posible una recolección y ulterior imputación debida, evitando cuestionamientos adicionales en la audiencia de prisión preventiva.
3. Respecto al tercer tópico
La Casación N° 626-2013, fundamento jurídico trigésimo noveno –referido al arraigo–, prescribió que: “esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa número trescientos veinticinco-dos mil once-P-PJ, del trece de setiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado, Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., (…)”, más conocida como la circular de prisión preventiva.
En el fundamento jurídico cuadragésimo noveno, consignó que: “La propia redacción de la segunda parte de este criterio ‘ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño’, implica que no estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparación civil inaceptable”.
En el fundamento jurídico quincuagésimo, indicó que: “La reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal”.
La circular de prisión preventiva, a mi juicio, ha sido derogada tácitamente –aunque no se trataba de una norma obviamente– por la presente Casación y la Casación N° 631-2015-Arequipa de fecha 21 de diciembre de 2015, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, firmada por los jueces supremos San Martín Castro –ponente–, Prado Saldarriaga, Salas Arenas, Barrios Alvarado y Príncipe Trujillo, por cuanto ambas casaciones21 han puesto de relieve que el presupuesto de peligro procesal es el elemento más importante a valorar en un auto de prisión preventiva, mientras que la circular de prisión preventiva ponía el énfasis en la gravedad de la pena –de modo erróneo y efectista–, ocasionando que todos los jueces de investigación preparatoria timoratos y endebles recogieran tal consejo para encerrar seres humanos a mansalva.
En línea de reexamen, cuesta entender el razonamiento supremo respecto al fundamento jurídico cuadragésimo noveno (valorar el criterio de reparación civil es inaceptable al dictar prisión) y al fundamento jurídico quincuagésimo (la reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal del imputado, pero ayudaría a ver una buena conducta si lo repara), pues, por un lado, afirma correctamente que la reparación civil no podría formar parte del núcleo del peligro procesal, pero luego contradictoriamente afirma que, aunque tiene “poco que ver”, podría servir para valorar la buena conducta del imputado. Esta “correcta interpretación”, demuestra una forma ambivalente de razonar. Incluso en los fundamentos jurídicos cuadragésimo sexto y cuadragésimo séptimo, se menciona el error de considerar a la reparación civil dentro del peligro procesal, pero aun así se concluye inventando un supuesto “beneficio actitudinal” para el imputado que sí repare el daño, siendo el diagnóstico final una antinomia.
Antes de la vigencia de la Ley Nº 30076, el artículo 269.3 del NCPP recogía la “importancia del daño resarcible” y la “actitud que el imputado adopta voluntariamente frente a él”. Actualmente, el texto se refiere a la “magnitud del daño causado” y a la “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”. El contenido de la primera parte sigue siendo un embrollo, pues podría dar a entender a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una posible reiteración delictiva22, lo que resulta inconcebible en una medida de coerción personal, que no tiene fines preventivos –propios de la pena–, sino que se sustenta en el peligro procesal.
Una reflexión final sobre este apartado tiene que ver con la perspectiva de los partidarios del legalismo, pues para ellos lo central no es el Derecho Procesal sino el Derecho material (por ello afirman que la prisión preventiva busca la ejecución temporal de la pena corporal); esa es la razón por la que sin ningún rubor emplean el término “adjetivo” para referirse al Derecho Procesal y el término “sustantivo” para referirse al Derecho material. Obviamente este empleo terminológico corresponde a un definido paradigma, aquel que considera que el proceso es un mero instrumento para la realización del derecho material (dicen: hay que asegurar la presencia del imputado para su eventual condena) y que, por tanto, se encuentra supeditado a la realización de ese fin. Este carácter instrumental del Derecho Procesal está íntimamente vinculado a una concepción legalista del Derecho. Desde esa perspectiva, el mayor dominio de los dispositivos legales permitirá un mayor manejo del instrumento. Legalismo-instrumentalismo están coimplicados, el resultado de ambos es el procedimentalismo23.
En resumidas cuentas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 35/07, caso 12.553, Jorge Dante Peirano Basso contra la República Oriental de Uruguay, fundamento jurídico 84 expresa: “Como se ha dicho, está limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine (pro persona)”. La secuencia lógica de este principio nos conducirá indefectiblemente a la afirmación de que la prisión preventiva tendría que ser siempre excepcional, como efecto reflejo derivado de la regla-libertad24.
VI. Conclusiones
a) Se da un uso extensivo de la prisión preventiva por dos factores: casos de gran cobertura mediática –ejemplo: caso de los “Jueces de Ucayali”– y por la amenaza del inicio de un procedimiento disciplinario por la Odecma.
b) Recomendamos que los jueces de investigación preparatoria ante la existencia de flagrancia delictiva, no inhabiliten del debate los cuestionamientos sobre los elementos de convicción irregulares o ilegales, pues por el escaso tiempo del que dispone la defensa no es posible activar audiencias de tutela o de excepciones.
c) La idea es no otorgar a priori un valor artificial e inmune a los elementos de convicción, cuando la realidad podría indicar que estos carecen de valor conviccional; ergo, sería ilegal que un juez de investigación preparatoria dicte prisión preventiva sobre la base de elementos de convicción ilícitos (se aplica por extensión el artículo 159.1 del NCPP).
d) En la audiencia de prisión preventiva debe permitirse el debate sobre la conculcación del principio de congruencia, siempre que el requerimiento de prisión preventiva contenga hechos distintos a los formalizados (formalización-hechos-requerimiento), siendo inaceptable que la Fiscalía introduzca hechos nuevos incidentalmente.
e) Los niveles de conocimiento en el proceso penal son: sospecha, posibilidad, probabilidad y certeza, que deben considerarse a efectos de exigir la calidad de la imputación penal –dosificación de imputación necesaria–.
f) Entre la sotana –sacerdotes y su ritual– y la toga –juez que no es rígido en la audiencia–, hay marcadas diferencias, por lo que será decisión de los buenos jueces de investigación preparatoria, la fijación correcta de los temas adicionales a los cinco que impone la Corte Suprema en las audiencias de prisión preventiva.
g) Existe una costumbre de parte de los jueces de “darle la mano” a los fiscales cuando elaboran mal sus escritos; a ellos les digo que por sensatez judicial, olviden tirar los salvavidas a los fiscales en audiencia y que se comporten como lo que son, imparciales en su decisión.
h) Es indispensable estar atentos al doble discurso judicial, cuando en sede académica los jueces hablan de la prisión preventiva como excepcional y en la práctica hacen de ella la regla; ante ello la única fórmula válida es recriminar tal comportamiento judicial de forma pública –artículos, ponencias, etc.–.
Bibliografía
ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Tesis presentada en la Universidad de Alicante para optar el grado académico de doctor. Alicante, 1986. Versión en línea: <http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/3483>.
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “El ‘pedido’ de extradición de Martín Antonio Belaunde Lossio”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2015.
FLORES LIZARBE, Henry César. “La etapa intermedia: problemas prácticos, desarrollo jurisprudencial y tratamiento constitucional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014.
LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002.
MARTÍNEZ GARNELO, Jesús. Derecho Procesal Penal en el sistema acusatorio. Editorial Porrúa, México D.F., 2011.
MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo. Editorial San Bernardo, Arequipa, 2012.
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo II, Editorial Reforma, Lima, 2014.
NOTAS:
* Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de febrero de 2016.
** Abogado egresado de la Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Privada de Tacna. Docente Universitario, con estudios sobre el sistema acusatorio y litigación oral en Medellín-Colombia.
1 Me refiero al excelente juez de investigación preparatoria, Miguel Ángel Vásquez Rodríguez, quien en una publicación del 30 de marzo de 2016 en el muro de su Facebook, recogía tal crítica.
2 “Hay que tener vena de magistrado para serlo y cuando hablamos de vena, hablamos de sangre, de sangre para transfusión, de esa que se contagia, de esa que hace magistratura en el sentido de maestro” (Metáfora de Guido Águila Grados). Lo cual es aplicable a plenitud al citado juez Supremo, pues dichos pretores son siempre una excepción –al igual que debería ser la prisión preventiva–, será que por ello ambas cualidades “excepcionales” aquí mencionadas –la persona y la medida de coerción personal–, encuentran plena armonía.
3 Fundamento jurídico 10, recaído en la Apelación N° 03-2015 “28”, de fecha 21 de marzo de 2016 (caso del exjuez de Ucayali Ricardo Raúl Castro Belapatiño), emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, firmada e integrada por los magistrados Pariona Pastrana, Hinostroza Pariachi y Rodríguez Tineo (ponente).
4 Tal énfasis, ya se había puesto anteriormente en este mismo caso, en el voto en discordia y singular, de la Apelación N° 03-2015 “2-3.8”, de fecha 20 de mayo de 2015, fundamento jurídico 43, titulado “argumentos adicionales”, en el que revocaba la prisión, y dictaba comparecencia restringida, a diferencia del voto mayoritario y endeble de Pariona Pastrana y Neyra Flores, que optaron por mantener la prisión preventiva.
5 El ponente en esta Casación comentada, es el magistrado Neyra Flores, quien parece haber corregido determinados criterios, si lo comparamos con la que dio en la confirmatoria de prisión preventiva de la Apelación N° 03-2015 “2-3.8”, de fecha 20 de mayo de 2015 (caso “Jueces de Ucayali” vinculados con la red Orellana).
6 En adelante se usarán las siglas NCPP, para diferenciarlo del antiguo Código de Procedimientos Penales (ACPP).
7 La probabilidad significa un acercamiento plausible al éxito de la acción emprendida, esto es, el juicio del sujeto cognoscente quien estima haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras, no está convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que se ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme a su grado es positiva o negativa, según que los elementos de prueba que confirman la hipótesis superen a aquellos que la rechazan, aunque sin descartar absolutamente la solución contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza o certidumbre se diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia no es tan notable si exigimos una gran probabilidad. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, 2ª edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 843-847.
8 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el proceso penal. Tomo II, Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 145.
9 El fundamento jurídico 33 (6.1.2) de la STC recaído en el Exp. N° 02005-2009-PA/TC, prescribe: “El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma ius fundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir, aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC Exp. Nº 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo, pero de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinario. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación, alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos”.
10 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo. Editorial San Bernardo, Arequipa, 2012, p. 29.
11 MARTÍNEZ GARNELO, Jesús. Derecho Procesal Penal en el Sistema Acusatorio. Editorial Porrúa, México, 2011, p. 1011. Le denomina, incorrectamente desde mi punto de vista, fummus bonis iuris, ya que el término correcto debe ser el fummus comissi delicti; al igual que el autor LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I, Editorial jurídica de Chile, Chile, 2002, p. 354.
12 Uno de los requisitos para dictar un auto de prisión preventiva, es el fummus comissi delicti, que opera como conditio sine qua non, y está constituida por dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. La objetiva, referida a la existencia del delito imputado, de mayor exigencia de constitución, y la subjetiva, consiste en un juicio de verosimilitud que permite entender que el imputado ha cometido el hecho delictivo como autor o partícipe, con grandes dosis de probabilidad, pues no basta una mera sospecha.
13 Precisión que hicimos en otra temática, pudiendo leerlo en: FLORES LIZARBE, Henry César. “La etapa intermedia: Problemas prácticos, desarrollo jurisprudencial y tratamiento constitucional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 60, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2014, pp. 272-281.
14 Los jueces supremos que siguen una línea ambivalente fueron Neyra Flores y Pariona Pastrana, por ejemplo con el tema de la “condena el absuelto”. Los jueces Neyra y Pariona firmaron la Casación N° 195-2012-Moquegua de fecha 5 de setiembre de 2013 (en la que se decía que es posible condenar al absuelto) y luego se retractaron en las demás Casaciones, léase la Casación N° 40-2012-Amazonas; la Casación N° 280-2013-Cajamarca; la Casación N° 385-2013-San Martín; la Casación N° 194-2014-Áncash.
15 La Apelación N° 03-2015 “2-3.8”, de fecha 20 de mayo de 2015, páginas de la 1 a la 58, en el que se puede apreciar más de 40 hojas de transcripción de puro trámite administrativo, en lugar de esforzarse por dar razones. Esto es una muestra evidente de lo que decíamos en la introducción del presente comentario, el juez Supremo Neyra Flores (y en menos nivel Pariona), en eventos se erigen como ultra garantistas y en la práctica son draconianos o contrarios a sus principios jurídicos.
16 Que se puede hallar en <https://www.youtube.com/watch?v=WIaJPhmWQ20> (imputación necesaria), que corresponde a una conferencia dictada en la Sala 337 del Palacio de Justicia, el 6 de marzo de 2014.
17 Se dio en la audiencia de prisión preventiva del caso “Jueces de Ucayali”, que pueden hallarla en: <https://www.youtube.com/watch?v=CNGVp9vIDnI>, (a partir del minuto 21:09 en adelante). La réplica del abogado Omar Hernández Humire en la misma audiencia, fue notable (véase a partir del minuto 31:13), fue tan contundente que fue recogido en el voto en discordia del juez Supremo Duberlí Rodríguez Tineo, en el fundamento jurídico 27 de la Apelación N° 03-2015 “2-3.8”, de fecha 20 de mayo de 2015.
18 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “El ‘pedido’ de extradición de Martín Antonio Belaunde Lossio”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 69, marzo, Gaceta Jurídica. Lima, marzo 2015, p. 119. Explicado con precisión en el pie de página 20.
19 Por configurar un supuesto de concurso ideal o real.
20 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Ob. cit., p. 29 y ss.
21 Fundamento jurídico 4 de la Casación N° 631-2015 y el fundamento jurídico 33 de la Casación N° 626-2013.
22 ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Tesis presentada en la Universidad de Alicante para optar el grado académico de doctor. Alicante, 1986, pp. 111-112. Disponible en: <http://rua.ua.es/dspace/handle/ 10045/3483>.
23 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Ob. cit., p. 48.
24 En similar sentido, la CIDH, en el caso López Álvarez vs. Honduras de fecha 01/02/06, ha establecido en el fundamento jurídico 18 lo siguiente: “La prisión preventiva no es una verdadera sanción; no constituye una medida punitiva, sino apenas precautoria y efímera. La prisión preventiva no difiere en nada, salvo en el nombre, de la prisión punitiva: ambas son privaciones de libertad, se desarrollan a menudo en pésimas condiciones, causan al sujeto y a quienes le rodean un severo gravamen material y psíquico, y trae consigo repercusiones de largo alcance, a veces devastadoras”.