La confirmatoria judicial en el CPP de 2004: A propósito de la Casación N° 136-2013-Tacna
Brando BOCANEGRA ZEGARRA*
El autor, luego de definir la confirmatoria judicial como la validación judicial posterior de una medida restrictiva de un derecho fundamental, examina la Casación Nº 136-2013-Tacna, postulando que la denegación judicial del requerimiento confirmatorio puede ser materia de tutela de derechos, y que la prueba obtenida de una medida a la que se le denegó confirmatoria judicial, al no estar sancionada con nulidad, puede ser excepcionalmente utilizada en el proceso penal.
MARCO NORMATIVO
Código Procesal Penal del 2004: arts. VI, VII, VIII, 71 literal e), 149, 150, 151, 154, 202, 203, 211, 214, 218 inciso 2, 233 y 241.
I. Controversia actual
1. Introducción
Las medidas que se adoptan dentro un proceso penal responden siempre a dos variables en juego: a) la eficacia de las medidas; y, b) el carácter garantista del sistema, que se refleja en la vigencia plena de los derechos fundamentales del imputado (ARANA MORALES, 2014).
Como ya lo han dicho algunos autores, todo sistema procesal debe buscar un equilibrio entre el garantismo y la eficiencia (FERRAJOLI, 1995). En este sentido, es inevitable no dar respuesta al doble problema de la eficiencia y garantía (BINDER, 1999). En la búsqueda de la armonía de estas dos categorías se logrará tener un sistema que permita la realización de los fines del proceso sin dejar de lado los derechos fundamentales del imputado. Así, el presupuesto que debe cumplir toda medida, es que esta se realice de acuerdo a la voluntad de la ley, voluntad que no es otra que respetar los derechos fundamentales que goza una persona al ser sometida a un proceso que está en búsqueda de la verdad.
La importancia de esta temática radica en lograr establecer la razón de ser de las instituciones jurídicas comprometidas y precisar su importancia funcional, a fin de que la confirmatoria judicial no se convierta en una mera formalidad o un trámite burocrático a seguir, sino que esta sea empleada funcionalmente y de este modo se legitime como un instrumento útil para el logro de los fines del proceso penal (ARANA MORALES, 2014).
2. Restricción y vulneración de derechos fundamentales
Como Asencio, nos cuestionamos lo siguiente: ¿es la comisión de un hecho delictivo? ¿Existen derechos fundamentales que en sí mismos son susceptibles de calificarse como irrestringibles en cualquier caso? ¿Es siempre limitable en la misma medida todo derecho fundamental? (ASENCIO MELLADO, 2008).
Nuestro Tribunal Constitucional, sostiene que “ningún derecho es ilimitado”1. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene la capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección”.
Carpio Marcos menciona que, los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, o con la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales (CARPIO MARCOS, 2004).
Reconocer que los derechos fundamentales pueden ser limitados pero a la vez respetados, implica que la potestad del Estado para perseguir y sancionar los delitos tiene un radio de actuación y también de limitación. No es lo mismo restringir que vulnerar derechos fundamentales.
Una prueba de ello es que en el libro II, sección II, título III del NCPP, se regulan las medidas que restringen derechos fundamentales, las cuales, sin implicar una vulneración al contenido esencial de los derechos del imputado, comportan una restricción, que justifica el pronunciamiento autoritativo o confirmatorio de la medida por el juez de la investigación preparatoria.
3. La confirmatoria judicial
¿Qué es la confirmatoria judicial? Semánticamente, confirmación proviene del latín confirmatio, que significa acción y efecto de confirmar; en tanto que confirmar significa corroborar la verdad, la certeza o el grado de probabilidad de algo, revalidar lo ya aprobado. La confirmatoria judicial es aquella validación posterior que proviene del juez de la investigación preparatoria a una medida que ha restringido un derecho fundamental.
Es una institución de carácter procesal que se ha regulado de manera innovadora en el artículo 203, inciso 3, del NCPP, contenida entre los preceptos generales del título III, sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Dicho precepto establece que la Policía o el Ministerio Público, con estrictos fines de averiguación, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, y ante supuestos de urgencia o peligro por la demora, podrán realizar medidas que restrinjan derechos fundamentales de las personas, con la condición de que el Ministerio Público solicite inmediatamente la confirmación judicial.
Por otro lado, la doctrina y el Supremo Tribunal en la Casación Nº 136-2013-Tacna, hacen referencia a la finalidad de la confirmatoria judicial como el aseguramiento de las fuentes de prueba obtenidas por medidas que restringen derechos, que por razones de urgencia o peligro por la demora, no obtuvieron previamente la resolución autoritativa del juez.
Consideramos que la finalidad de esta institución no es el aseguramiento probatorio, ya que para ello existen las medidas que están orientadas a la búsqueda de pruebas. Por el contrario, sostenemos que la confirmatoria judicial cumple una función legitimante, es decir, envuelve, reviste y dota de validez a los actos de investigación del Ministerio Público que no tuvieron una autorización judicial previa.
La importancia de determinar la finalidad de la confirmatoria judicial radica en determinar cuáles serán los efectos de no contar con ella, precisamente en la responsabilidad del fiscal que no solicita la confirmatoria o la solicita tardíamente, así como sus efectos en la procedencia de tutela de derechos y en la posibilidad de admitir o no la prueba.
3.1. Medidas que requieren confirmatoria judicial
Uno de los problemas en la presente temática es determinar cuándo y qué medidas requieren confirmatoria judicial; para ello nos remitimos a la normativa que establece:
a) Que no sea necesaria autorización judicial previa.
b) Que haya urgencia y peligro en la demora en la realización de la medida.
c) Que la medida tenga como finalidad el esclarecimiento de la verdad.
Aunado a ello, después del pronunciamiento de la Corte Suprema con la emisión de la Casación Nº 136-2013-Tacna, se establecieron nuevos presupuestos a considerar por el juez para confirmar la medida que, en un primer momento, no contó con la autorización, los cuales son:
d) El plazo en el que es presentado el requerimiento de la confirmatoria.
e) La proporcionalidad de la medida.
f) La existencia efectiva de elementos de convicción que acrediten la relación del investigado con un evento delictivo.
g) La necesidad de la misma.
Así, las medidas que restringen derechos reguladas en el NCPP que requieren confirmatoria judicial por cumplir con los presupuestos son: allanamiento (artículo 214, incisos 1 y 3), intervenciones corporales (artículo 211, inciso 3), exhibición e incautación de bienes (artículo 218, inciso 2), aseguramiento e incautación de documentos privados (artículo 233), la clausura, vigilancia de locales e inmovilización de bienes muebles (artículo 241).
Pese a ello debe realizarse un análisis a cada caso concreto para saber si hubo consentimiento o si se desvirtúa alguno de los presupuestos para que la confirmatoria judicial sea exigible.
II. Análisis normativo
1. Incidencias de la confirmatoria judicial. A propósito de la Casación Nº 136-2013-Tacna
El reciente pronunciamiento de la Corte Suprema respecto de la confirmatoria judicial se encarga de analizar principalmente tres situaciones: i) La naturaleza de la responsabilidad que acarrea el no requerimiento de la confirmatoria, su requerimiento tardío y su denegatoria; ii) La procedencia de una tutela de derechos; y iii) La repercusión de la confirmatoria en la prueba.
1.1. Los hechos
Mediante resolución N° 1 de fecha 11 de marzo de 2011, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna, declaró fundado en parte el requerimiento de confirmatoria de incautación solicitado por el representante del Ministerio Público, respecto de 193 vehículos incautados por presunto ingreso ilegal al territorio nacional por la Empresa Autocraft Perú SRL.
Esta decisión fue impugnada por la empresa afectada con la medida. A su turno, la Sala Penal de Apelaciones que resolvió los recursos declaró fundada la oposición al requerimiento de confirmatoria de incautación y desaprobó en su totalidad el acta de incautación de fecha 3 de febrero de 2011, por considerar que no existían indicios de criminalidad, al no haberse acreditado mínimamente que los bienes importados tengan naturaleza ilegal que justifique la medida de incautación.
Con posterioridad a la emisión de dicha resolución, la empresa afectada por la medida solicitó en más de una oportunidad al Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, que se cursen oficios a la oficina de Aduanas de Tacna para que proceda conforme a la resolución de la Sala de Apelaciones que desaprobó la medida de incautación.
Posteriormente, la resolución expedida por la Sala de Apelaciones, fue impugnada en vía de recurso de casación por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 23 de agosto del 2013, se declaró bien concedido el recurso de casación y se dejó expedita para vista de la causa.
1.2. La responsabilidad por el defecto en la confirmatoria judicial
El primer punto abordado por la Casación N° 136-2013-Tacna se encarga de determinar qué sucede en los casos donde el fiscal restringe un derecho con la finalidad de esclarecer los hechos, sin autorización judicial y se le deniega la confirmatoria judicial luego de realizada la medida.
En este caso, el fiscal requirió la confirmatoria judicial de la medida de incautación, sin embargo, el requerimiento se declaró fundado en parte en primera instancia y posteriormente fue desaprobado totalmente. En este sentido, la casación estableció que cuando se declare improcedente la confirmatoria, o cuando no se la requiera al juez de la investigación preparatoria, el fiscal tendrá responsabilidad administrativa.
1.3. Tutela de derechos: ¿es procedente?
¿La denegatoria del requerimiento confirmatorio por el juez de la investigación preparatoria da lugar a una tutela de derechos?
En los hechos que fueron objeto del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, el abogado de Roomi Saqib y Syed Muneer Raza, solicitó vía de tutela de derechos que se disponga la devolución de los bienes incautados, al haberse desaprobado la medida de incautación que recayó sobre ellos, alegando la afectación del derecho a la tutela procesal efectiva.
En este sentido, se programó audiencia en donde se declaró improcedente el pedido de tutela de derechos al considerarse que lo buscado por el solicitante era la ejecución de la resolución judicial que desaprobaba en su totalidad el requerimiento de confirmatoria de la incautación, derecho que no se encontraba comprendido entre los derechos protegidos por esta mecanismo de defensa de derechos.
La Suprema Corte, invocando a los Acuerdos Plenarios N° 04-2010/CJ-116 y N° 02-2012/CJ-116, declara la improcedencia de una tutela de derechos en estos casos. El fundamento que inspiró tal decisión fue que este mecanismo procesal contiene un “sistema cerrado” o numerus clausus de derechos protegidos, precisamente los que se encuentran recogidos en el artículo 71 del NCPP.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la tutela de derechos debe proceder en razón de los siguientes fundamentos. El primero responde a una interpretación literal del artículo 71 del NCPP. Así, para que proceda una tutela de derechos en los casos de denegatoria de la confirmatoria judicial y se restituyan los bienes en la incautación, es necesario remitirnos al literal e) del artículo en mención –artículo del sistema cerrado de derechos– en donde se precisa lo siguiente: “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad del imputado, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley”.
Cuando media urgencia o peligro en la demora, la restricción de un derecho está permitida por ley; su autorización, por el contrario, ha sido desplazada a un momento posterior, cuando se emita la confirmatoria judicial. Esto significa que la denegatoria, el requerimiento tardío o el no requerimiento de confirmatoria, acarrearía una restricción por parte del Ministerio Público no autorizada, subsumiéndose este supuesto en el literal e) de la presente norma.
El segundo fundamento parte de una interpretación de signo teleológico. Los Acuerdos Plenarios N° 04-2010/CJ-116 y N° 02-2012/CJ-116, invocados por la Corte Suprema, establecen el sistema cerrado de derechos protegidos por la tutela de derechos. El fundamento de esto radica en la imperiosa necesidad de no desnaturalizar este mecanismo procesal y que se le requiera desmesuradamente.
Sin embargo, si tenemos en cuenta cuál es el fundamento del sistema cerrado, aun cuando exista una restricción, podremos entender en qué casos procede una tutela de derechos, pese a que no se encuentre previsto taxativamente el derecho tutelado.
El tercer y último fundamento es de carácter sistemático. El artículo 71 en su inciso 4 establece que “cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas, puede acudir vía tutela al juez de la investigación preparatoria”.
En ese sentido, una medida que restringe un derecho, que no ha sido confirmada, constituye un supuesto de medida limitativa de derechos indebida. Por lo que varios pudieron ser los argumentos de peso para permitir la procedencia de la tutela. Pese a ello, la Corte Suprema decidió aun tener un criterio sesgado, que no necesariamente debe repercutir en los jueces de menor grado, ya que estos, gracias al artículo 22 de la LOPJ, pueden apartarse de este pronunciamiento de la Corte Suprema, siempre y cuando realicen una motivación suficiente.
1.4. ¿Qué sucede con la prueba?
Existen dos posiciones en doctrina. La primera considera que la prueba obtenida de una medida restrictiva que no cuenta con la confirmatoria judicial, configura un supuesto de prueba prohibida, ya que se estaría atentando contra el contenido esencial de un derecho fundamental y que debería, por lo tanto, excluirse y no valorarse. La segunda postura, por el contrario, considera que no existe una efectiva vulneración a los derechos fundamentales, por lo que no debería excluirse la prueba obtenida.
La Corte Suprema no se ha pronunciado con respecto al tema de la validez de la prueba, sino que su tratamiento está orientado a si es posible o no la nulidad de la medida restrictiva, estableciendo lo siguiente: “en ningún caso la falta de confirmatoria judicial acarreará la nulidad de la materialización de la medida”.
Cabe cuestionarnos, entonces, ¿qué sucede con las fuentes de prueba?, ¿serán nulas también? Es así como lo señala la doctrina y legislación española; no obstante, en nuestro ordenamiento procesal penal los artículos 149 y 150 literal d) del NCPP, que hacen referencia a la nulidad absoluta y relativa de los actos procesales, no podrán aplicarse a los supuestos de ausencia de confirmatoria judicial, debido a la exigencia de que la ley taxativamente prevea estas situaciones como causal de nulidad.
Al no existir regulación para dirimir la situación de la prueba que es consecuencia de una medida a la que se le denegó la confirmatoria judicial, consideramos que estos supuestos configuran prueba irregular. Ya que, al no cumplirse con los procedimientos que establece la ley para realizar un determinado acto procesal, este tendría un defecto procedimental y su validez estaría en tela de juicio.
III. Propuesta de solución
La propuesta de solución está en función a determinar cuáles serán los mecanismos procesales que desplieguen efectos jurídicos directos de la inobservancia de la confirmatoria judicial, pues al existir un vacío en nuestra normativa esta es una necesidad de suma urgencia.
En primer lugar, planteamos la posibilidad de una modificación, en calidad de lege ferenda, del artículo 150 del NCPP, referido a la nulidad absoluta, a fin de que comprenda los supuestos de inobservancia del pronunciamiento confirmatorio.
En segundo lugar, planteamos la posibilidad de sancionar la inobservancia de la confirmatoria mediante la vía tutela de derechos. Consideramos a este mecanismo procesal como una segunda opción, en razón del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116, que estableció su carácter residual, es decir, mientras existan otros medios para poder proteger los derechos fundamentales deberán utilizarse estos. La viabilidad de una tutela de derechos surge de una interpretación extensiva del artículo 71 del NCPP en concordancia con el artículo VII inciso 3 del título preliminar del NCPP, así como con los tres fundamentos esgrimidos supra.
En tercer lugar, con respecto a la prueba obtenida sin observar los procedimientos preestablecidos legalmente, como la confirmatoria judicial, no deberá excluirse y, por lo tanto, deberá valorarse en los siguientes supuestos:
a) Cuando la prueba no sea la base de otros efectos o actos consecutivos que dependan de ella.
b) Cuando la prueba sea estrictamente necesaria para el esclarecimiento de los hechos.
c) Cuando no existan otros medios probatorios obtenidos legítimamente.
Bibliografía
ARANA MORALES, William. Manual de Derecho Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor. “La búsqueda de pruebas y la restricción de derechos en el NCPP”. En: La prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
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BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
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GIMENO SENDRA, Vicent. Derecho Procesal Penal. Civitas, Madrid, 2012.
JELLINEK. Sistema dei diritti pubblici subiettivi. SEL, Milán, 1912.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009.
NOTAS:
* Cofundador de la Asociación Ratio Iuris de la Universidad Privada Antenor Orrego - Trujillo.
1 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005.