Control difuso de constitucionalidad de las leyes y criterios de aplicación por los jueces ordinarios
Juan Antonio Rosas Castañeda*
El autor, tras destacar la supremacía de la Constitución Política sobre todas las demás normas jurídicas, explica los modelos de control constitucional que existen en el Derecho comparado y el sistema dual que ha adoptado nuestro país; para luego desarrollar específicamente, de la mano de la jurisprudencia, cómo y bajo qué límites puede aplicarse el control difuso en la praxis judicial.
MARCO NORMATIVO:
Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 2, 4, 5, 38, 45, 51, 138, 139 y 200-204.
Código Procesal Constitucional: arts. VI, 3 y 4.
I. Introducción
El mecanismo para garantizar la vigencia de la primacía constitucional y el efecto normativo de los derechos fundamentales es el control de constitucionalidad de las leyes. Conforme al diseño de control constitucional que regula la propia Constitución, a este mecanismo se puede recurrir en dos circunstancias: en el primer caso puede que el legislador emita una ley que, a pesar de haber sido emitida por un órgano competente y siguiendo los procedimientos constitucionales para el efecto, contradiga alguna disposición constitucional, ante lo cual existe la necesidad de expulsar del ordenamiento jurídico dicha norma, para ello se deberá recurrir al proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, quien definirá en abstracto si se ha producido o no esa contradicción. Este es el denominado control concentrado de constitucionalidad de las leyes, donde se atribuye a un único órgano especializado la función de discernir la compatibilidad de las normas con el texto constitucional.
Otro supuesto de control constitucional es el que se presenta en la resolución de un caso concreto, en el momento de reconocimiento de las fuentes, donde el juzgador ordinario advierte la concurrencia de dos normas vigentes, una constitucional y otra legal, igualmente aplicables al caso concreto pero contrarias entre sí, ante esta antinomia normativa y atendiendo al criterio de jerarquía debe preferir la norma constitucional. Pero aquí no se produce la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma legal, sino la inaplicación de la misma al caso concreto. Esto es lo que se conoce como el control difuso de constitucionalidad de las leyes.
Entonces, en un caso concreto, ante una contradicción normativa (antinomia) entre una norma constitucional y una legal, siguiendo la regla de supremacía de la Constitución, se debe escoger la primera, conforme a la autorización dada en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú a los jueces ordinarios.
Sin embargo, para la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes debemos tener en cuenta lo reflexionado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Consulta N° 3875-2010, de fecha 21 de diciembre de 2010, donde se deja sentado que esta facultad resulta excepcional, de última ratio. Se parte de la presunción de constitucionalidad de la ley, y solo cuando en el caso concreto la contravención de la misma con la Carta Magna sea evidente y no sea factible encontrarle una interpretación conforme al precepto constitucional, se optará por recurrir a este sistema de control constitucional. Esto se justifica porque una aplicación descontrolada de esta facultad afectaría la seguridad jurídica.
Bajo esa perspectiva, la aplicación del control difuso solo es posible cuando el juez resuelve el fondo de una controversia concreta, la norma cuestionada es central para la solución de la misma, y del análisis del juzgador dicha norma resulte evidentemente incompatible con la Constitución, a pesar de haberse intentado una interpretación conforme con esta, así lo ha reafirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia del 9 de mayo de 2011, en el Expediente N° 2132-2008-PA/TC. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entiende que el control difuso de constitucionalidad de las leyes es una función-deber de los jueces ordinarios, que solo se activa cuando en el marco de la solución de un caso existe una contradicción normativa (antinomia), donde debe prevalecer la norma constitucional. Este es un caso clásico de conflicto de reglas contradictorias: una permite lo que la otra prohíbe, de modo que si ambas fueran válidas, se trata de un conflicto que técnicamente solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien declarando inválida una de las reglas. En ese contexto, una de esas reglas (la constitucional) goza “simplemente de primacía frente a la otra”, con lo que una de las normas, la legal, al ser un supuesto de conflicto de reglas, debe ser declarada inválida.
Como se trata de un conflicto de reglas en la que se opta por la primacía de la regla constitucional, en la solución de un caso concreto, el Tribunal Constitucional ha precisado los siguientes criterios para la aplicación de este atributo jurisdiccional: a) el control difuso se aplica en el seno de un caso judicial y siempre que se trate de una norma autoaplicativa o de un acto objetado que aplique una norma reputada como inconstitucional; b) la norma, de cuya validez se duda, debe ser relevante para resolver la controversia sometida al juez; c) la aplicación de la norma cuestionada debe causar agravio a una de las partes; d) no se permite el control difuso respecto de una norma que ha sido declarada como constitucional por el TC; e) solo se aplica el control difuso cuando en un caso concreto no se puede encontrar otro sentido interpretativo que salve la constitucionalidad de la norma cuestionada; f) que la inconstitucionalidad de la norma sea manifiesta; y, g) para determinar la inconstitucionalidad de la norma debe seguirse el sentido interpretativo expresado en la jurisprudencia vinculante del TC.
II. Supremacía constitucional y mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes
El principio de supremacía constitucional es la base y justificación de toda la producción legislativa y directriz de la realidad político-social de la Constitución, norma fundamental del Estado. Hamilton1 resumen la idea esencial de que la Constitución se erige como la norma fundante del ordenamiento jurídica de un Estado que le da legitimidad, contenido y sentido a las normas legales: “Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios”.
En el mismo sentido, Kelsen2 sostiene que: “a través de las múltiples transformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el ordenamiento estatal y la esencia de la comunidad constituida por este ordenamiento. Como quiera que se defina, la Constitución es siempre el fundamento del Estado, la base del ordenamiento jurídico que se pretende conocer (…) La Constitución es pues la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectividad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas, y la forma cómo estos órganos habrán de proceder. Es decir, la Constitución es, en suma, el asiento fundamental del ordenamiento estatal”.
Para Carl Schmith3, la Constitución es una regulación legal fundamental, un sistema de normas supremas y últimas: “Una formación total de la vida del Estado, de la ley fundamental en el sentido de una unidad cerrada, ley de leyes. Todas las otras leyes y normas tienen que poder ser referidas a esa una norma. Bajo tal significación de la palabra, el Estado se convierte en una ordenación jurídica que descansa en la Constitución como norma fundamental; es decir, en una unidad de normas jurídicas”.
En esa medida, además del contenido, la validez de una norma legal dependerá del examen de haber sido producida conforme a la Constitución como plantea Kelsen4: “Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido puede inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de una manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y solo por ello, pertenece la norma al orden jurídico”.
Como sostiene Fix Zamudio5: “El principio de supremacía, por tanto, descansa en la idea de que por representar la Constitución la unidad del sistema normativo y estar situada en el punto más elevado de este, contiene las normas primarias que deben regir para todos dentro de un país, sean gobernantes o gobernados; dichas normas primarias constituyen al propio tiempo la fuente de validez de todas las demás normas que por eso se han llamado secundarias y que componen el Derecho positivo en general”.
Además, en cuanto al contenido de la Constitución, Espinosa-Saldaña6 señala que se trata de una “norma que organiza, limita y justifica el poder político dentro de un Estado determinado o una disposición, en la cual se plasma la propuesta de sociedad en la que esperamos encontrar las pautas consideradas básicas para el desarrollo del proyecto de vida de cada uno de nosotros”.
Finalmente, siguiendo a Loewenstein7, “(…) la Constitución es el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”, ya que, en ella encontramos las disposiciones que otorgan facultades y límites a los poderes constituidos, garantías, derechos y obligaciones a los ciudadanos, pero sobre todo, establecen los límites al ejercicio del poder por parte de las autoridades en sus actos y resoluciones hacia sus ciudadanos. Entonces, como sostiene Kelsen8, la Constitución no es solo una regla de procedimiento, sino también una regla de fondo.
Como plantea Montoya Chávez9, el concepto de “supremacía normativa de la Constitución”, que se encuentra recogida en dos vertientes: conforme a la objetiva, la Constitución preside el ordenamiento jurídico, prevaleciendo sobre toda norma legal y esta sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente, conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema. De acuerdo con la subjetiva, ningún acto de los poderes públicos o de la colectividad en general puede vulnerar válidamente la Constitución.
El Tribunal Constitucional, en el caso Lizana Puelles, precisa sobre la supremacía normativa de la Constitución: “la Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ‘Derecho de la Constitución’, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (art. 5), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (art. 45) o de la colectividad en general (art. 38) puede vulnerarla válidamente”10.
Esta supremacía constitucional se asegura a través del mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes, por tanto, el control constitucional nace como necesidad de limitar el poder absoluto y de prevenir los abusos, que puedan cometer los gobernantes a sus subordinados y es consecuencia lógica del Principio de Supremacía Constitucional11, asimismo el control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional12.
En tal sentido, el control constitucional puede ser conceptualizado, siguiendo a Fernández Márquez13, como la garantía constitucional de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la Constitución, es decir, esencialmente de la constitucionalidad de las leyes basado en el principio de contradicción entre una norma suprema, la Constitución, con una norma inferior, la ley o reglamento. Además, la doctrina constitucional ha establecido que el objeto del control constitucional debe comprender necesariamente dos elementos: a) El procedimiento según el cual ha sido elaborada la norma o el acto, b) El contenido de la norma o el acto, si las normas de grado superior contienen disposiciones sobre el particular.
Como se sabe existen dos grandes modelos de control de constitucionalidad de las leyes, el control difuso y el control concentrado como plantea Sar Suárez14, el desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y el europeo continental que introduce tribunales o cortes constitucionales como organismos autónomos con facultades de control concentrado, ideado por Kelsen.
Respecto del primer modelo el profesor Sar Suárez precisa que se le reputa como “difuso” porque no existe un órgano especializado que monopolice específicamente esta tarea, sino que cada juez en ejercicio de su propia jurisdicción puede dejar de aplicar la norma legal que resulte contraria a la Constitución sin que la misma pierda por ello su vigencia, pues lo decidido tiene únicamente efectos inter partes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en los sistemas del precedente (stare decisis), donde las cortes inferiores se encuentran vinculadas a las decisiones de los órganos superiores, lo decidido por la Corte Suprema encontrando contraria a la Constitución una norma termina por tener una suerte de eficacia general.
En el famoso caso Marbury vs. Madison, dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, que para muchos es el antecedente del principio de primacía constitucional y del control difuso de constitucionalidad de la leyes, el juez John Marshall explica que: “El poder de interpretar la ley (…), necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a ley, sin atender a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales”15. Ante este conflicto donde tanto la norma constitucional como la norma legal perfectamente aplicables al caso, el juez Marshall concluye que el Tribunal debe preferir la Constitución, así expresa que: “(…) los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables”.
En suma, siguiendo a Carbonell16, refiriéndose a este importante fallo: “lo que queda claro a partir de los postulados de la sentencia es que cualquier juez que se enfrente a una norma inconstitucional debe inaplicarla, estableciéndose de esta manera el control ‘difuso’ de la constitucionalidad. Para Marshall la facultad de los jueces para determinar cuál es el derecho aplicable –facultad que corresponde a la “verdadera esencia del deber judicial”– incluía la verificación de la constitucionalidad de las leyes”.
Ríos Álvarez17 explica al respecto que: “La Suprema Corte norteamericana no intentó constituirse en un poder superior al Congreso con capacidad de anular las leyes opuestas a la Constitución dictadas por este. Simplemente defendió las prerrogativas de su propia área: el ejercicio de la jurisdicción. Y en este ejercicio reclamó para todo juez la facultad de interpretar la ley para aplicarla al caso en que se solicitara su intervención. Y, sentando el principio de supremacía de la Constitución, común para todos los poderes constituidos, estableció su prerrogativa y su deber –en caso de conflicto entre esta y una ley estatal o federal– de preferir aquella en virtud de su rango supremo. Con esta arquitectura simple puso la primacía de la ley superior al alcance de todos”.
El efecto stare decisis18 que adquiere la decisión de la Suprema Corte norteamericana se debe al modelo del precedente judicial, entonces, al tratarse de la decisión del máximo órgano jurisdiccional los demás jueces no vuelven a aplicar la ley declara inconstitucional, pero eso no quiere decir que la ley sea anulada, así lo explica el referido autor chileno: “La organización jerárquica de la justicia y la fuerza del principio stare decisis hizo el resto. La ley inconstitucional sigue siendo ley, pero queda muerta. El mérito vinculante del precedente conseguirá que ningún juez vuelva a aplicarla. De allí que –mucho después de nacer– en la nomenclatura ideada por la doctrina, el sistema norteamericano se haya calificado de “control difuso” por atribuirse a todos los jueces y de “control concreto” por recaer en el caso particular –con efecto inter partes– sin pretensiones de anular la ley”.
En lo que respecta al segundo modelo, siguiendo la explicación del profesor Sar Suárez19, se accede al juicio de constitucionalidad de las normas en vía principal (directa o de acción), mediante la acción de inconstitucionalidad, cuya pretensión consiste en que se lleve a cabo un control de tipo abstracto, confiando el control constitucional a un tribunal ad hoc, que en nuestro caso es el Tribunal Constitucional. En estos supuestos la declaración de inconstitucionalidad de una norma tiene efectos generales (erga omnes). Este mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, al entender de García Belaunde20, se sustenta en dos tesis claves esgrimidas por Kelsen: “la primera es que la Constitución tiene un significado y un valor jurídico, y que debe ser aplicada jurídicamente. La segunda es que debe existir un órgano ad hoc, al margen de los clásicos poderes del Estado, que pueda ejercer la defensa jurídica de la Constitución contra los que intentan desconocerla”.
Para Fernández Segado21, una diferencia sustancial entre los dos sistemas atañe al carácter incidental o principal del control. En el sistema de la judicial review la ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa; la supuesta inconstitucionalidad tan solo puede hacerse valer como una cuestión incidental, de cuya resolución depende la decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente, por quien es parte en una controversia o litigio concreto. En el sistema kelseniano, el control se propone como principal, desvinculado de la aplicación concreta de la ley. El cauce procesal para instar el control es, pues, el de una impugnación directa, en vía principal. El control en el sistema norteamericano, ciertamente, se ha vinculado siempre a la existencia de una controversia. En definitiva, la vinculación del control de constitucionalidad en sede judicial a una controversia presupone que aquel solo se desencadena con ocasión de un litigio que afecta a intereses particulares. No es el interés público en la preservación de un ordenamiento acomodado a la Constitución, el desencadenante del control, sino la existencia de una controversia, de una litis que enfrenta intereses particulares contrapuestos.
Como se sabe, en el Perú a nivel constitucional se ha optado por la adopción de un modelo dual o paralelo de control de la constitucionalidad de las leyes. En palabras de García Toma22 el modelo peruano responde a un control orgánico dual o paralelo, modelo que “surge como consecuencia de la aplicación de dos modelos originarios que coexisten en forma independiente o autónoma, manteniendo cada uno de ellos sus propias características, es decir, en este caso existe una aplicación paralela sin proceso alguno de mezcla o fusión entre los modelos originarios trasplantados”. En el mismo sentido, García Belaunde23, autor de la nomenclatura, señala que el modelo dual o paralelo “es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse”. Sin embargo, es importante la atingencia realizada por García Toma24 en el sentido de que, la tesis del modelo dual o paralelo es aplicable en el ámbito orgánico donde el Tribunal Constitucional independientemente de las competencias del Poder Judicial opera con facultades monopólicas para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y para resolver conflictos de competencia, “en cambio existe un control mixto en el ámbito personalista al intervenir el Tribunal Constitucional como última instancia nacional en la solución de los procesos vinculados con las acciones de garantía”.
Para Morales Saravia25, “en el caso peruano, existe un ‘circuito de la jurisdicción constitucional’ diseñado por la Constitución y la legislación procesal constitucional vigente que promueve un trabajo conjunto entre el TC y el PJ en el ámbito de la jurisdicción constitucional, pues ha otorgado a ambos las competencias del control constitucional y la protección de los derechos constitucionales, pero con una preeminencia del TC dada la legislación actual. Este ‘circuito’ es el resultado de treinta años de evolución de la jurisdicción constitucional en el Perú”. Esto supone en el caso peruano una conjunción funcional entre el TC y el PJ para resolver las demandas constitucionales en materia de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento y también, en menor medida, en el caso del control difuso26.
El control difuso que corresponde a cualquier juez de la República se encuentra recogido en el artículo 138 de la Constitución Política que prescribe: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Mientras que el control concentrado se regula en los artículo 200 inciso 4, 201, 202 inciso 1, 203 y 204 de la Constitución Política, como una atribución exclusiva del Tribunal Constitucional, que es concebido como un órgano autónomo e independiente de control de la Constitución, control que se realiza en un proceso abstracto de inconstitucionalidad y cuya sentencia tiene por efecto expulsar del ordenamiento jurídico la ley reputada como inconstitucional.
El control difuso puede ser aplicado por cualquier juez, que la resolución de un caso en concreto determina que una norma que resulta contraria a la Constitución, y prefiriendo la Constitución inaplica la norma. Mientras que el control concentrado es una facultad exclusiva del Tribunal Constitucional y se viabiliza a través del proceso de inconstitucionalidad, aquí, como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional27 en jurisprudencia reiterada, no se evalúa la constitucionalidad de las normas con rango de ley a la luz de un caso concreto en el que estas hayan tenido o tengan oportunidad de aplicarse, sino en atención a la compatibilidad o incompatibilidad que, en abstracto, exista entre dos fuentes formales del derecho, a saber: las normas con rango de ley y la Constitución. No se reduce únicamente a un mero examen de la norma con rango de ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional.
II. Control difuso de constituciona-lidad de las leyes
1. Aproximación conceptual
Queda claro, entonces, que el artículo 138 de la Constitución Política del Perú incorpora en el ordenamiento jurídico peruano el control difuso de constitucionalidad de las leyes. Norma que se ve complementada por el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 3 del Código Procesal Constitucional, que desarrollan la facultad constitucional conferida a los jueces para la aplicación del control difuso.
En cuanto a lo que debemos entender por esta institución, Garmendi Cedillo28 sostiene que con la expresión “control difuso” se hace referencia a la facultad que tienen todos los órganos jurisdiccionales, en vía de excepción, de estudiar la constitucionalidad de normas generales, especialmente, y omitir su aplicación en un caso concreto. Que implica, la existencia de un caso específico de aplicación de una norma general, que afecta a determinados sujetos con diversas particularidades que lo singularizan, y otorgan una perspectiva especial a la forma de aplicar las normas jurídicas. Se trata, como lo entiende Lifante Vidal29, de una interpretación de las normas aplicables orientadas por los hechos particulares a estudio, denominadas por Jerzy Wróblewsky interpretaciones text-oriented y facts-oriented.
En el mismo sentido, poniendo de relieve que el control difuso solo se aplica en el marco de la resolución de un caso concreto, Castillo Calle30 sostiene que en este tipo de control de la constitucionalidad de las leyes, cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento. La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea, así la cuestión constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva.
Rubio Barboza31 precisa que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una facultad reconocida a todos los órganos jurisdiccionales o con fisonomía jurisdiccional para declarar la inaplicabilidad de la ley en un proceso particular, con efectos solo para las partes intervinientes. Este tipo de control constitucional exige a los jueces en casos concretos preferir, en caso de existir incompatibilidad, la norma constitucional por encima de la legal.
Sequeiros Vargas32, refiriéndose al control difuso plantea que evidentemente este control implica una tarea compleja que no se limita a una mera comparación entre lo que dice la norma y lo que fluye de la Constitución, sino que necesariamente requiere de una exhaustiva y cuidadosa evaluación de los propósitos constitucionales con referencia de toda la teoría de la interpretación constitucional y legal y adicionalmente se debe tener como referencia esencial la solución del caso específico y no perder de vista los efectos de la resolución.
Respecto al control difuso el Tribunal Constitucional, en su sentencia en el Expediente N° 1680-2005-PA/TC, ha expresado que: “Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso)”33.
En términos similares en otra sentencia expresó que: “Este Tribunal tiene dicho que el control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (art. 138 de la Norma Fundamental). El control difuso es, entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado Democrático y Social de Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma jurídica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable”34.
En la doctrina mexicana, Villaseñor Goyzueta35 sostiene que en el control difuso “(…) el objeto principal del proceso no es el control de la constitucionalidad de una ley, este control es incluido en el proceso incidentalmente o por vía de excepción, durante el curso de un proceso concreto de carácter común, sin importar su naturaleza, y únicamente en tanto la ley cuya constitucionalidad se discute, sea pertinente para la decisión de ese caso concreto. Por supuesto, el problema constitucional puede ser decisivo en cuanto a estos problemas básicos y el deseo de obtener una decisión judicial respecto a él quizás sea la razón por la cual se presenta el caso”.
En suma, el control difuso es un mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, ejercido por cualquier juez que en la resolución de un caso concreto advierta que una norma aplicable –indispensable para la solución de ese caso concreto– resulta incompatible con algún precepto constitucional, ante lo cual debe preferir para establecer la premisa normativa de su pronunciamiento el precepto constitucional, excluyendo e inaplicando al caso concreto la norma legal.
2. Control difuso de constitucionalidad de las leyes y antinomias (conflicto normativo)
Como se sabe, cuando en el razonamiento judicial para la solución de un caso concreto se requiere únicamente la aplicación de reglas se recurre al método de la subsunción o silogismo judicial. Diferente método se utilizará cuando en la solución de un caso concreto se advierta la colisión de principios, en ese caso se debe recurrir a la ponderación.
Como sostiene Robert Alexy36, los principios son mandatos de optimización, es decir “(…) normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. En tal sentido, los principios se caracterizan “(…) porque pueden cumplirse en diferente grado y porque la medida debida de su cumplimiento no solo depende de sus posibilidades reales sino también de las jurídicas”. Un caso paradigmático de los principios son los derechos fundamentales.
En cambio las reglas son “(…) normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”37. La conclusión natural, como advierte Díez Gargari38, es que las reglas se aplican en un esquema de todo o nada mientras los principios deben ser ponderados. Un ejemplo de regla es el artículo 106 del Código Penal que define el delito de homicidio, donde se prescribe: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (…)”. En este caso si se verifica el supuesto fáctico contenido en la norma necesariamente se debe aplicar la consecuencia jurídica. Es así que, para saber si resulta aplicable esta regla basta con utilizar el clásico silogismo, también conocido como método de subsunción.
Como expresa Iturralde39, según la teoría del silogismo judicial, la decisión judicial es el resultado de la subsunción de unos hechos bajo una norma jurídica. A tenor de la misma la premisa mayor está constituida por la norma jurídica que establece un hecho (caso genérico) que debe tener o tiene (según las diferentes formulaciones) determinadas consecuencias jurídicas. La premisa menor es una proposición factual según la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en un determinado momento y lugar y pertenece a la clase de hechos previstos en la norma que constituye la premisa mayor. La conclusión es la decisión judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurídicas establecidas en la norma jurídica.
Para la aplicación del silogismo judicial se requiere efectuar como primer paso la selección o determinación de la premisa normativa. Cuando se analiza ex post la justificación externa del razonamiento judicial se verifica, entre otras cosas, lo adecuado de la selección de la premisa normativa, su validez. El control difuso incide en este primer paso, en la solución de un caso concreto el juez ha seleccionado una norma legal (una regla) que resulta incompatible o vulnerativa de una norma constitucional. Con lo cual, lo dispuesto por el artículo 138 de la Constitución Política del Perú es un mandato para la correcta selección de la premisa mayor del silogismo judicial, en estricto es un mandato de exclusión de la regla que se oponga a algún precepto constitucional, que evita la vinculación del caso concreto a las consecuencias jurídicas establecidas en la norma incompatible con la Constitución. Lo que encuentra concordancia sin duda con el artículo 51 de la Carta Magna que prescribe: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
El control difuso de constitucionalidad de las leyes es una función-deber de los jueces ordinarios, que solo se activa cuando existe en el marco de la solución de un caso existe una contradicción normativa (antinomia), donde debe prevalecer la norma constitucional. Este es un caso clásico de conflicto de reglas contradictorias: una permite lo que la otra prohíbe, de modo que si ambas fueran válidas, se trata de un conflicto que técnicamente solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien declarando inválida una de las reglas. En ese contexto, una de esas reglas (la constitucional) goza “simplemente de primacía frente a la otra”, con lo que una de las normas, la legal, al ser un supuesto de conflicto de reglas, debe ser declarada inválida.
Con lo cual el mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes se activa cuando existe un conflicto normativo (antinomia), Huerta Ochoa40 entiende por conflicto normativo todo problema de satisfacción de normas que derivan de la posibilidad de aplicar a un mismo caso una o más normas cuyos significados no sean compatibles. Una definición tal permite hablar de distintas formas de conflictos y de solución de estos, incluso a través de medios de control de constitucionalidad.
Bajo esa perspectiva, en la aplicación de reglas pueden presentarse incompatibilidades normativas. Kelsen41 plantea que: “El conflicto normativo aparece cuando una norma determina una conducta como debida, y otra norma obliga a una conducta incompatible con la primera (…)”. Para Bobbio42 una antinomia es aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra. Henríquez Viñas43, considera que hay “contradicción normativa” o deóntica en los siguientes supuestos: a) una norma manda hacer alguna casa y una norma prohíbe hacer esa misma caso, b) una norma manda hacer alguna cosa y otra permite no hacer esa misma cosa, c) una norma prohíbe hacer alguna cosa y otra norma permite hacer esa misma cosa.
Guastini44 sostiene que se puede definir a una “antinomia” en uno u otro de los modos siguientes: a) en un sistema jurídico existe una antinomia siempre que un determinado comportamiento esté deónticamente calificado en dos modos incompatibles por dos diversas normas pertenecientes al sistema; o bien b) en una sistema jurídico existe una antinomia siempre que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias jurídicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema. En suma, el sistema jurídico presenta una antinomia cada vez que en un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema.
En la misma línea, para Lara Márquez “se puede definir una antinomia como una situación de incompatibilidad, por lo cual dos normas se excluyen mutuamente, al reclamar cada una en exclusividad para sí el ámbito objeto de regulación; de manera tal que, la aplicación de una de las normas conflictivas, niega la aplicación de la otra y viceversa, o lo que es lo mismo, ambas normas no pueden aplicarse a la vez o simultáneamente, dada la incompatibilidad existente entre las consecuencias jurídicas de las mismas, así como la incoherencia entre los operadores deónticos empleados en ellas”45.
Prieto Sanchís anota que “suele decirse que existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo, una norma prohíbe lo que otra manda, o no permite hacer lo que otra ordena, etc.; desde la perspectiva del destinatario del Derecho, el caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la obligación vulnera una prohibición, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilícito”46. En el ámbito de los derechos fundamentales la antinomia puede calificarse de consecuencial: el sujeto no puede ampararse en el permiso sin violar otra norma, “con lo que como resultado de la acción –dado que la norma permisiva es un compromiso de no interferencia de la autoridad– puede aparecer una contradicción normativa entre la prescripción de sancionar al contraventor y ese compromiso de no interferencia”47.
En suma, son tres los requisitos para la existencia de una antinomia: a) las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico, b) las dos normas tengan el mismo ámbito de validez, temporal, espacial, personal y material, esto es, que ambas se encuentren vigentes, sean aplicables en el mismo ámbito geográfico, se refieran a los mismos sujetos y que ambas se refieran al mismo supuesto fáctico; c) que las consecuencias jurídicas asignadas por ambas normas al referido supuesto de hecho sean incompatibles, esto es, incompatibilidad entre el operador deóntico empleado: mandato, prohibición, permiso positivo (hacer) o permiso negativo (no hacer)48.
En cuanto a las clases de antinomias Alf Ross plantea tres tipos de inconsistencias normativas: a) Inconsistencia total-total, que se produce cuando en ningún caso una de las normas se puede aplicar sin generar conflicto con la otra. Si los hechos condicionales de cada norma son simbolizados por un círculo, una inconsistencia de esta clase ocurre cuando los dos círculos coinciden; b) Inconsistencia total-parcial, una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que la otra norma tiene un campo de aplicación que no está en desacuerdo con la primera. Tal inconsistencia se grafica con dos círculos, uno de los cuales está completamente dentro del otro; c) Inconsistencia parcial-parcial, cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con el de la otra y a su vez un campo de aplicación dentro del cual el conflicto normativo no existe. Tal inconsistencia se expresa con dos círculos en intersección49.
Como plantea Guastini50, tradicionalmente entre los métodos o criterios para la solución de antinomias, se suelen enumerar: a) el criterio de especialidad (“lex specialis derogat legi generali”); b) el criterio cronológico (“lex posterior derogat legi priori”); y c) el criterio jerárquico (“lex superior derogat legi inferior”). A estos criterios tradicionales de solución de antinomias, el citado autor precisa que la doctrina constitucionalista introduce el criterio de competencia y la práctica jurisprudencial introduce la interpretación adecuadora (adeguatrice), aunque advierte que el criterio de competencia en realidad puede reconducirse al criterio jerárquico y la interpretación adecuadora no es propiamente un criterio de solución de antinomias sino de prevención de estas. En ese entendido, Nino51 refiere que las antinomias se solucionan adoptando los siguientes criterios: “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la del nivel superior. Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. El principio de lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”. Pietro Sanchís52 refiere en el mismo sentido que: “Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial”.
Desarrollando cada uno de estos criterios, Guastini53 entiende que el criterio jerárquico es el principio según el cual en un caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente ordenadas (o sea, dispuestas en grados diversos en la jerarquía de las fuentes), la norma jerárquicamente inferior debe considerarse inválida (y por tanto no debe aplicarse). Así, este autor cita como ejemplos paradigmáticos de este criterio en la solución de antinomias el conflicto entre normas de rango constitucional y normas de rango legislativo, y el conflicto entre normas de rango legislativo y de rango reglamentario. El Tribunal Constitucional54 ha dicho al respecto que la normativa sistemática del orden jurídico reposa en los principios de jerarquía de las normas y de coherencia normativa. Según el principio de jerarquía de las normas hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisión de las normas –pues dicen quiénes las deben dictar y cómo– como su contenido [dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben respetar los mandatos superiores]. Conforme a una de las consecuencias del principio de coherencia normativa las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese [es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior], entonces la norma superior primará sobre la inferior y esta será, o bien no aplicada mediante el control difuso, o bien declarada inválida mediante el control concentrado de la jerarquía del orden jurídico55.
Bajo esa perspectiva, Ezquiaga Ganuzas56 como advierte “el principio de la jerarquía es algo más que un criterio para la solución de antinomias. Tradicionalmente ha sido el principio estructural básico del sistema jurídico y el responsable de que este pueda presentarse como coherente (...). Como consecuencia de la ordenación jerárquica de las autoridades normativas, es decir, de los órganos o sujetos a los que el sistema jurídico reconoce la competencia para producir normas jurídicas, ese rango se transmite también a su producto normativo, es decir, a las normas jurídicas formuladas por las disposiciones normativas que promulguen. El principio de jerarquía permite, por tanto, una ordenación de los diferentes tipos de categorías normativas, y de las normas jurídicas que sean promulgadas por cada una de ellas”.
En suma, siguiendo a Lara Márquez57, este criterio está directamente vinculado con la estructura piramidal escalonada del ordenamiento jurídico, que partiendo de la Constitución como norma suprema, se va desagregando en cascada en normas de menor jerarquía, según la distribución de poder normativo previsto por la propia Constitución. Las normas inferiores adquieren su validez de las normas superiores, siempre y cuando le sean fieles y consecuentes, en el sentido de que una norma inferior no puede contradecir a una norma superior, so pena de perjudicar su propia validez. En conclusión, de dos normas incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior, es decir, de existir una antinomia entre una norma superior y una norma inferior se debe preferir la norma superior, no porque la norma inferior sea inválida sino porque esa solución coincide con el diseño y estructura del ordenamiento jurídico y por cuanto en la compulsa entre una norma superior y otra inferior, ha de ceder la norma inferior, debido precisamente al menor poder normativo que esta última ostenta.
Otro criterio que se utiliza para la solución de antinomias es el cronológico, aplicado en casos de normas de igual jerarquía, Guastini58 sostiene que el principio cronológico es aquel principio en virtud del cual en caso de conflicto entre normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes) y provistas de la misma esfera de competencias, la norma proveniente de la norma anterior en el tiempo debe considerarse abrogada. Ezquiaga Ganuzas59 explica al respecto que la forma tradicional de expresarlo es que su aplicación conduce a la derogación de la norma anterior en el tiempo y a la aplicación de la más reciente. Para justificarlo es habitual recurrir a la ficción de que las normas son fruto de la voluntad de un único legislador el cual, en el momento de promulgar una nueva norma, tiene presentes todas las demás que componían el sistema jurídico hasta ese momento, por lo que si elabora una norma que entra en conflicto con otra anterior es porque ha decidido conscientemente modificar la regulación de una materia de tal modo que será la más reciente la que deba prevalecer.
Finalmente, siguiendo a Lara Márquez60, el criterio de especialidad está destinado a solucionar aquellas antinomias que se producen entre una norma general y una norma especial, donde está última no señala expresamente ser excepción de la primera, circunstancia que da pie a sostener fundadamente que existe antinomia entre ambas normas, ya que si el carácter excepcional de la norma especial estuviera establecida expresamente, dicha antinomia no existiría. Así, la solución de este tipo de antinomias pasa por suponer que la norma especial es una excepción de la norma general, de manera tal que, se ha de preferir la norma especial por tratarse de una norma específica para el caso concreto.
Establecer criterios de solución de antinomias resultan de vital importancia, por cuanto, las antinomias afectan la unidad y coherencia de un sistema normativo, en esa perspectiva, siguiendo a Alchourrón y Bulygin61: “Un conjunto normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan casos con soluciones. Todo conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema normativo. Un conjunto (sistema) normativo es, por consiguiente, un conjunto (sistema) de enunciados en cuyas consecuencias hay alguna consecuencia normativa”. En esa medida, como entiende Arvizu Ibarra62 “un ‘sistema normativo’ es un conjunto de enunciados en donde entre sus consecuencias hay alguna consecuencia normativa. En un sistema normativo, algunos de los enunciados que lo conforman tienen consecuencias que correlacionan casos con soluciones”. Todo sistema normativo descansa sobre el principio de unidad y coherencia normativa, así lo reconoce el Tribunal Constitucional.
El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su ordenación formal y en su unidad de sentido.
Dentro de todo ordenamiento se supone que hay un conjunto de conexiones entre diferentes proposiciones jurídicas: más aún, lo jurídico deviene en una normativa sistémica ya que las citadas conexiones constituyen una exigencia lógico-inmanente o lógico-natural del sentido mismo de las instituciones jurídicas.
En puridad, una norma jurídica solo adquiere sentido de tal por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por otras. El orden es la consecuencia de una previa construcción teórica-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable en un lugar y espacio determinado como un orden coactivo, se acredita la conformación de una totalidad normativa unitaria, coherente y ordenadora de la vida coexistencial en interferencia intersubjetiva.
El ordenamiento conlleva la existencia de una normativa sistémica, pues el derecho es una totalidad es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.
Esta normativa sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones coactivas63.
La coherencia normativa es un rasgo fundamental en un ordenamiento jurídico moderno que la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman. El Tribunal Constitucional lo entiende en los siguientes términos:
De lo dicho se concluye que la normativa sistémica descansa en la coherencia normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de armonía entre todas las normas que lo conforman.
Asimismo, presupone una característica permanente del ordenamiento que hace que este sea tal por constituir un todo pleno y unitario.
Ella alude a la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica, lógica, etc., entre los deberes y derechos asignados; amén de las competencias y responsabilidades establecidas que derivan del plano genérico de las normas de un orden constitucional64.
Es por ello que Lara Márquez65 sostiene que “la existencia de antinomias dentro de un sistema normativo agravia gravemente los principios de unidad, coherencia, certeza, predictibilidad, igualdad, seguridad jurídica y justicia, por cuanto el hecho que se asigne a un mismo caso más de una solución normativa puede dar lugar a que casos iguales e inclusive un mismo caso, tengan soluciones contradictorias, con lo cual los justiciables no sabrían a qué atenerse”.
Por ello, este autor advierte que es indispensable para la solución del caso concreto la elección de una de las normas en conflicto, inaplicación de una de las normas cuando se aplica el control difuso. Así agrega que: “[e]n consecuencia, frente a un caso concreto para el que exista más de una solución normativa, es necesario resolver previamente la antinomia, para poder resolver la controversia concreta; es decir, se requiere elegir la norma aplicable, prefiriendo una y posponiendo la otra, y ello se logra aplicando alguno de los criterios conocidos de solución de antinomias, entre los que se cuentan: jerarquía, temporalidad, especialidad y competencia”.
En suma, los mecanismos de solución de antinomias buscan asegurar el principio de unidad y coherencia normativa, Huerta Ochoa66 plantea al respecto que “los conflictos entre normas, principalmente en el caso de una contradicción, son además de un problema lógica y de razonabilidad jurídica, una señal de disconformidad del sistema que afecta su estabilidad. Es por esto que la función de los tribunales no se agota en el desarrollo de la Constitución. El balance entre el ejercicio de las funciones del Estado y la impartición de justicia son aspectos fundamentales de su carácter de órganos que ejercitan el control de las normas y deben proveer a la racionalidad en la elaboración y en la aplicación del Derecho”.
De ahí que, se pueda afirmar que el control difuso de constitucionalidad de las leyes es un mecanismo de resolución de antinomias, que busca asegurar la unidad y coherencia normativa, reconociendo a la Constitución como: a) la norma fundante del ordenamiento jurídico; b) determina el ámbito de vigencia y validez de las normas del ordenamiento jurídico, las que deben sujetarse tanto formal como materialmente a ella; c) regula las formas de producción de las demás normas jurídicas; d) define el sistema de fuentes, precisando los órganos competentes para la producción de las normas jurídicas, como las categorías básicas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre las mismas por razón de su jerarquía o de su competencia67.
De otro lado, debe quedar claro que aquí no se presenta la colisión entre principios, donde deba recurrirse a la ponderación de los mismos para lograr la solución del caso concreto, sino únicamente una contradicción entre reglas, o entre reglas o principios, donde conforme a los criterios de solución de antinomias debe prevaler una por encima de la otra, una de las reglas debe ser inaplicada. Para ejemplificar un caso de contradicción normativa (antinomia) entre reglas, Alexy hace referencia a una sentencia del Tribunal Constitucional alemán, un conflicto entre una norma jurídica del Estado Federal y una norma de un Land (Estado Federado)68, esta última prohibía la apertura de puestos de venta los miércoles desde las 13 horas, mientras que la norma federal lo permite hasta las 19 horas. Este es un caso clásico de conflicto de reglas contradictorias: una permite lo que la otra prohíbe, de modo que si ambas fueran válidas, la apertura los miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. Se trata de un conflicto que solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien declarando inválida una de las reglas. Así, el Tribunal resolvió este caso según la norma de conflicto “el Derecho federal prevalece sobre el Derecho del Land” (art. 31 de la Ley Fundamental de Bonn), declarando, así, nula la norma jurídica del Land69.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema ha analizado en diversos casos la contradicción entre derechos fundamentales (principios) y reglas, para la cual ha recurrido a la identificación de antinomias y prevalencia de la norma constitucional.
En la Consulta N° 132-2010-La Libertad, se hace referencia a inaplicación del artículo 395 del Código Civil, que regula la prescripción de la acción de impugnación de paternidad, por ser incompatible con los incisos 1 y 6 del artículo 2 de la Constitución, que consagra el derecho a la identidad y el derecho a la verdad. Así se precisa: “(…) esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado las normas constitucionales que reconocen como un derecho fundamental de la persona el derecho a la identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que establece que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretación conjunta de las normas referidas sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse una antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda (…)”.
De la misma manera en la Consulta N° 1260-2011, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema encontró la incompatibilidad entre el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, que prohíbe la reducción de la pena por responsabilidad restringida al autor del delito de violación de la libertad sexual, y el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que consagra el derecho a la igualdad, así precisó que: “(…) el a quo no ha tenido presente la edad del acusado, para fines de la graduación de la pena, toda vez que en la fecha de los hechos tenía dieciocho años de edad, en cuyo caso tiene responsabilidad restringida por razón de edad y corresponde disminuirle prudencialmente la pena incluso por debajo del mínimo legal, que en este caso es de cinco años; por lo que resulta razonable rebajarle la pena impuesta en cumplimiento del principio de proporcionalidad, acorde con lo establecido en los artículos 22, 45 y 46 del Código Penal, el principio de igualdad previsto en el artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, así como de los principios de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad previsto en el artículo 139 inciso 22) de la Constitución. (…) al respecto esta Supremo Colegiado considera que en el presente caso, atendiendo a las particularidades y circunstancias concretas precisadas por la Sala Penal Superior, se encuentra justificado el control difuso efectuado del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, ya que de lo contrario supondría admitir una diferencia de trato no justificada constitucionalmente frente a personas que se encuentran en una misma situación particular (…)”.
Con lo cual, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema ha recurrido a los criterios generales de solución de antinomias, principio de jerarquía, ante la incompatibilidad de una norma legal (regla) y una norma constitucional (principio), dando preeminencia a la segunda.
En conclusión, siguiendo a Huerta Ochoa70, los mecanismos de control de la constitucionalidad tienen como fin preservar la coherencia del sistema jurídico, proveyendo así a su eficacia. Esto se verifica, por una parte, a través de los controles abstractos que al constatar el enfrentamiento entre las normas, evitan su aplicación simultánea, y por la otra, a que los controles de carácter concreto sirven para superar los conflictos que en el marco de un sistema jurídico se producen afectando situaciones jurídicas específicas. El objetivo del control es asegurar la libertad de elección y desarrollo de las personas, garantizando el ejercicio de sus derechos fundamentales. De tal forma, que el control opera como un sistema de vigilancia que posibilita la observancia de las normas y fortalece su eficacia.
3. Control difuso de constitucionalidad de las leyes y el rol de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
Queda claro entonces que, cualquier juez de la República puede ejercer el control difuso de constitucionalidad de las leyes, siempre que lo haga en el marco de un proceso judicial y que la norma reputada como contraria a la Constitución sea indispensable para la solución del caso concreto. Además de la regulación constitucional, para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que en los casos de aplicación del control difuso, el juez debe elevar la sentencia en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, norma que prescribe:
De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [art. 138 de la Constitución actual], cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.
Entonces se le asigna al Poder Judicial, a través de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, el encargado de uniformar la jurisprudencia en materia de inaplicación de normas reputadas contrarias a la Constitución, a través de la figura de la “consulta” aprobando o desaprobando la sentencia elevada por el órgano jurisdiccional. La figura de la “consulta” en materia de control difuso se encuentra regulada además en el artículo 408 inciso 3 y último párrafo del Código Procesal Civil: “La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas: (…) 3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; (…) También procede la consulta contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema”.
La “consulta”, según lo entiende la propia Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: “(…) debe ser entendida como una institución procesal de orden público que viene impuesta por la ley y que no es en esencia un recurso sino un mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente al Superior y a este, efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior”71. Para Jerí Cisneros72, la consulta es un instituto que en sentido estricto no constituye un recurso impugnatorio, pero que tiene efectos procesales semejantes a la apelación, además precisa el referido autor que consultar es elevar una resolución judicial al tribunal superior para su aprobación, implica un reexamen de lo ya resuelto y se encuentra limitado a los casos en que la ley expresamente lo ordena, no proviene de decisión judicial, importa por último que la resolución en cuestión sea necesaria y oficiosamente revisada por el superior, sin el cual no causaría ejecutoria.
Respecto a la consulta en materia de control difuso de constitucional de las leyes esta Sala de la Corte Suprema entiende que: “(…) el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, entre una disposición constitucional y una de rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; siendo que las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, norma que debe concordarse con el artículo 408 inciso 3 y último párrafo del Código Procesal Civil”73.
En suma, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, a través de la figura de la “consulta” aprobando o desaprobando la sentencia elevada por el órgano jurisdiccional que inaplica al caso concreto alguna norma por encontrarla contraria a la Constitución, se encarga de uniformizar la jurisprudencia en materia de la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.
III. Límites en la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes
El Tribunal Constitucional entiende el control difuso como un poder-deber de juez, “como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente aplicable”74.
La Corte Suprema de Argentina también se expresa en términos similares, cuando manifiesta que el control de la constitucionalidad es función suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las leyes (o actos administrativos), guardan o no conformidad con los preceptos constitucionales y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremacía del derecho de la Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del Estado75.
Sin embargo, como observa, Bouzat76, para el ejercicio del control difuso se imponen diversos límites, siendo el fundamental que el juez que declare la incompatibilidad de una norma con la Constitución solo lo puede hacer en el marco de un proceso judicial, ya que, “no existe control preventivo, ni control en abstracto, el control siempre se ejerce en un caso o controversia concreta. El Poder Judicial puede declarar la inconstitucionalidad de una ley o de un acto de gobierno solo en el marco de un proceso judicial y a expreso pedido de parte. Dicha exigencia requiere que una persona alegue la violación de un derecho constitucional, como consecuencia de la aplicación de una ley o de un acto de gobierno que considere inconstitucional”.
En ese marco, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han precisado que la facultad del control difuso se encuentra condicionada por diversos límites. Así, Rubio Barboza77, indica que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, el juez debe tener en cuenta tres criterios o límites para la debida aplicación del control difuso: a) Debe realizarse en el seno de un proceso judicial o procedimiento administrativo (solo en aquellos casos conocidos por tribunales u órganos colegiados); b) Solo podrá practicarse siempre que la Ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez; y, c) Quien plantee al juez la realización el control judicial de constitucionalidad, debe acreditar que la aplicación de la ley al caso concreto le ha causado o causa agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio.
En el mismo sentido, Sequeiros Vargas78, sostiene que los criterios limitativos para el ejercicio del control difuso por parte de los jueces fueron deducidos por el Tribunal Constitucional después de que entró en vigencia la Ley Procesal Constitucional, precisando el Máximo Intérprete de la Constitución que el ejercicio de control de constitucionalidad no es un simple acto y para que sea válido se requiere de la verificación, en cada caso, de los siguientes presupuestos: 1) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la inaplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506); 2) Que la norma a inaplicarse tenga una relevancia directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia (artículo VI del Código Procesal Constitucional); y, 3) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del TC.
Se pone entonces de relieve como rasgo fundamental del control difuso su carácter incidental, en el sentido de que el juez solo puede recurrir a esta figura cuando al resolver una controversia concreta encuentra, o una de las partes alega, que una norma aplicable, sin la cual no se podría resolver la controversia, resulta contraria a la Constitución. Lo que ha sido puesto de relieve de manera expresa por el Tribunal Constitucional: “(…) al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación que tengan conexión manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada”79.
1. El control difuso se aplica en el seno de un caso judicial y siempre que se trate de una norma autoaplicativa o de un acto objetado que aplique una norma reputada como inconstitucional
Queda claro entonces que el primer límite del control difuso de constitucionalidad es que se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se halla sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelven casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes80.
En los mismos términos, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que: “el control difuso previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consiste en la atribución jurisdiccional de inaplicar –al caso que el juez viene conociendo– una norma legal o infralegal por apreciarla incompatible con la Constitución. El control difuso tiene carácter incidental, en tanto que se da al interior de un proceso, y es concreto o relacional, ya que en su ejercicio no se analiza la norma reputada inconstitucional en abstracto, sino con ocasión de su aplicación en un caso en particular. Por ello también, los efectos del control difuso son inter partes y no erga omnes, esto es, su alcance está circunscrito a los que participan en la controversia”81.
En otra decisión la Corte Suprema precisó que: “La Constitución Política del Estado en su artículo 138, segundo párrafo, reconoce la supremacía de la Carta Magna sobre cualquier otras norma, permitiendo a los jueces la aplicación el control difuso, por medio del cual se convierte a los órganos jurisdiccionales en los principales controladores en la legalidad constitucional, debiendo aplicarse dichas facultad solo cuando existe un conflicto real y concreto de intereses en el que debe discernirse la compatibilidad o incompatibilidad constitucional de una norma inferir”82.
Además, se plantea que el primer requisito para la aplicación del control difuso supone la “verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional”. Con lo cual debe verificarse: “(…) si en el caso judicial se aplica o amenaza aplicar (art. 3 del CPCons) una norma legal autoaplicativa, es decir aquella cuya aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada (Cfr. Exp. N° 04677-2004-AA/TC, fundamento 3 y ss.), o de ser el caso verificarse si en el acto o norma infralegal cuestionados en el proceso judicial se ha aplicado la norma legal que se acusa de inconstitucional”83. En términos del artículo 3 del Código Procesal Constitucional los procesos constitucionales proceden: “cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada”.
En suma, para el control difuso de constitucionalidad de la leyes procede cuando una norma incompatible con la Constitución es autoaplicativa (su vigencia es inmediata e incondicionada) o cuando la controversia versa sobre un caso donde ya se aplicó la norma reputada contraria a la Constitución. El primer paso para la aplicación el control difuso de constitucionalidad de las leyes es entonces, la verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional.
Un ejemplo, de este primer requisito lo da la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC se discuten actos de aplicación del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil: “(…) se aprecia que las aquí cuestionadas resoluciones judiciales (Nº 5, de fecha 19 de marzo de 2004, que confirmó la resolución Nº 79 de fecha 16 de diciembre de 2003, que a su vez declaró la prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias devengadas; y Nº 8, de fecha 1 de abril de 2004, que resolvió integrar la resolución Nº 5 estableciendo la prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias desde el 21 de febrero de 1994 hasta el 20 de febrero de 2001), constituyen un acto de aplicación del artículo 2001, inciso 4 del Código Civil (entiéndase esta como una disposición) que en una de las normas que de ella se desprende establece que prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia”84.
En un caso resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, Consulta N° 1260-2011-Junín, se discute la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, referido a la prohibición de reducción prudencial de la pena para hechos punibles realizados por agentes con responsabilidad restringida por la edad, en los casos de delito de violación sexual. Expresando el problema de la aplicación de esa norma en los siguientes términos: “La sentencia de primera instancia de fecha trece de octubre de dos mil diez encontró responsable al proceso por el delito instruido, por lo que le impuso la pena privativa de la libertad de cinco años de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3 del primer párrafo del artículo 176-A del Código Penal, que establece para dicho delito una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Interpuesto recurso de apelación por el procesado, la Tercera Sala Penal de Junín confirmó la sentencia apelada en cuanto condenó al proceso por la comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor de menor de catorce años, sin embargo, la revocó en cuanto impuso al proceso 5 años de pena privativa de libertad efectiva, reformándola, le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, para lo cual inaplicó el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal”85. Como podemos observar para la solución del caso concreto en ambas instancias, esto es, para la determinación de la pena para el agente encontrado responsable del delito resulta relevante una norma autoaplicativa que prohíbe la reducción de la pena.
Lo mismo sucede en la Consulta N° 518- 2010-Arequipa, resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, donde se discute la inaplicación del artículo 382 del Código Civil –norma que prohíbe la adopción de más de una persona, salvo en el caso de los cónyuges– al caso de la solicitud de adopción de una adolescente por dos personas que no son cónyuges. Se advierte en el caso concreto la presencia de una norma autoaplicativa, cuya vigencia es inmediata e incondicionada.
También se puede citar la Consulta N° 6201-2012-Lambayeque, resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, se discute la inaplicación del artículo 400 del Código Civil, que establece el plazo de 90 días para negar o impugnar el reconocimiento de paternidad efectuada por el padre o la madre, en el caso concreto se trata: “(…) el proceso seguido por don Delber Vásquez Hernández contra doña Esnelinda Cieza La Torre y otro sobre impugnación de paternidad, al momento de resolver el asunto controvertido ha aplicado el control constitucional difuso de las leyes, resolviendo inaplicar el artículo 400 del Código Civil, debido a que, analizando lo que aparece en la partida de nacimiento del menor S.D.C no corresponde a la realidad, porque el reconocimiento efectuado por el demandado Tomás Aladino Dávila Dávila, como si fuese su hijo, representa un conflicto con el derecho a la identidad, porque las pruebas actuadas determinan que el citado menor no es hijo biológico del demandado, entonces su reconocimiento como tal es imposible”. De lo que se advierte también la aparición de una norma autoaplicativa para la solución del caso concreto, su aplicación supondría que el demandante –padre biológico del menor– no podría impugnar el reconocimiento de paternidad realizado por el demandado.
Finalmente, para ilustrar este punto citamos la Consulta N° 4184-2011-Arequipa, de fecha 6 de marzo de 2012, donde se analiza la inaplicación del artículo 425.3.b del nuevo Código Procesal Penal, que prescribe: “La sentencia de segunda instancia (…) puede: (…) si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar”, esto es que por esta norma se permite a la Sala Superior al resolver un recurso de apelación condenar en segunda instancia a un procesado absuelto en primera instancia, la discusión aquí se relaciona con al contenido del derecho a la pluralidad de instancias. En el caso bajo análisis sin duda se trata de una norma autoaplicativa, de vigencia inmediata e incondicionada, ya que de la aplicación de la citada norma depende de si la Sala Superior Penal ejerce en el caso concreto la facultad, al resolver un recurso de apelación de la parte acusadora, de modificar el fallo absolutorio de primera instancia condenando al procesado.
En todos los casos analizados se advierte la presencia de una norma autoaplicativa, que se reputa contraria con la Constitución, cuya vigencia es inmediata e incondicionada y que resulta indispensable para la resolución del caso concreto. Se advierte además que la aplicación o inaplicación de la norma controvertida cambiaría radicalmente la solución del caso e incidiría directamente en el goce de algún derecho fundamental, cuestión que se convierte en el centro del debate argumentativo de la sentencia judicial que aplica el control difuso.
2. La norma de cuya validez se duda debe ser relevante para resolver la controversia sometida al juez
Un requisito derivado del anterior es que la norma cuya compatibilidad con la Constitución se cuestiona sea relevante para solución del caso concreto. Así lo refiere el TC: “(…) el control de constitucionalidad solo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley. El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no solo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio mismo, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de la leyes (nemo iudex sine actor)”86. Lo que además se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional que precisa: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia (…)”.
Esto supone que resulta necesario verificar la “relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso”. Sequeiros Vargas87, comentando este requisito, sostiene es cierto que el control de constitucionalidad que deben realizar los jueces, tienen determinadas condiciones para su desenvolvimiento, en efecto se exige que la norma en cuestión de constitucionalidad sea fundamental para resolver el caso, pues de otro modo cualquier norma accesoria de aplicación inclusive referencial, podría originar vocación de control y por tanto convertir, eventualmente a un juez, en contralor excesivo de constitucionalidad, con lo que incurre en el mismo o peor defecto de exceso de poder, del que quiere controlar.
Así, por ejemplo, en el ya citada STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, respecto de la aplicación del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, que señala “prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia”, el TC considera “es relevante el control de la mencionada norma legal pues la solución del caso gira en torno a su aplicación o inaplicación en el proceso de alimentos”88. De la misma manera se puede decir la Consulta N° 1269-2011-Junín, donde se discutía al caso concreto de la aplicación o inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 de Código Penal, que prohíbe la reducción de la pena por responsabilidad restringida en función a la edad del agente del hecho punible en los casos de delito de violación sexual, para la determinación de la pena de un sentenciado encontrado responsable de la comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor. El artículo 22 del Código Penal resulta relevante para determinar el quantum de la pena.
Lo mismo sucede en la Consulta 518-2010-Arequipa, donde se discute la aplicación o inaplicación del artículo 382 del Código Civil, que prohíbe la adopción de un menor por dos personas que no sean cónyuges, en el caso concreto analizado la materia de controversia es la solicitud de adopción de una adolescente de dos personas que no son cónyuges. Sin duda la aplicación de la norma cuestionada resulta relevante para la solución del caso concreto de aplicarse la norma, la solicitud sería denegada, de inaplicarse la solicitud –el fondo de la controversia– sería amparada.
Asimismo, en la Consulta N° 6201-2012-Lambayeque, se discute la aplicación o inaplicación del artículo 400 del Código Civil, que establece el plazo de 90 días para negar o impugnar el reconocimiento de paternidad efectuada por el padre o la madre, en el caso concreto el demandante (padre biológico del menor) pretende impugnar el reconocimiento paternidad realizado por el demandado, aquí sin duda la controversia depende de la posibilidad del ejercicio de la acción de impugnación de paternidad, de aplicarse la norma en cuestión sería imposible impugnar el reconocimiento realizado por el demandado, mientras de no aplicarse la norma cuestionada tal reconocimiento podría ser dejado sin efecto, siendo así, la norma en cuestión resulta indispensable para la solución de la controversia planteada.
De la misma manera, en la Consulta N° 4184-2011-Arequipa, referido al control difuso que se discute respecto al artículo 425.3.b del nuevo Código Procesal Penal, norma que permite a la Sala Superior –al resolver un recurso de apelación– condenar en segunda instancia a un procesado absuelto en primera instancia, la norma en cuestión resulta indispensable para la solución de la controversia en el caso concreto. En la resolución emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema hace referencia a que en el presente caso ante la emisión de la sentencia absolutoria en primera instancia, tanto el Fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Investigación del Distrito Judicial de Arequipa, y el agraviado Víctor Walter Manrique Salazar interpusieron recurso de apelación, circunstancia que según la norma cuestionada habilitaba a un eventual pronunciamiento condenatorio con la consecuente presunta vulneración del derecho a la pluralidad de instancias.
Con lo cual, conforme a los casos citados se advierte la necesidad de que a efectos de la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes, la norma cuestionada aplicable se encuentre directamente relacionada con la solución del caso en concreto. Además, se advierte de los casos analizados que la aplicación de las normas cuestionadas limita o restringe un derecho fundamental de alguna de las partes en conflicto.
3. La aplicación de la norma cuestionada debe causar agravio a una de las partes
No solo la norma cuestionada debe ser relevante para la solución del caso concreto, sino que la aplicación de la misma debe causar una agravio a una de las partes, así lo precisa el Tribunal Constitucional: “(…) es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucional de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio. A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado, que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucional de algún derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela proceso, en los términos del artículo 4 del Código Procesal Constitucional”89.
Con lo cual, se debe proceder a la identificación de un perjuicio ocasionado por la ley reputada como inconstitucional. En la STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, respecto de la aplicación del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, el TC identificó el perjuicio ocasionado en el caso concreto de la siguiente manera: “(…) existe un perjuicio ocasionado por la norma legal en cuestión, pues como consecuencia de haberse declarado la prescripción de la acción para cobrar determinadas pensiones alimenticias fijadas en una sentencia, una menor de edad se ha visto privada de gozar de las aludidas pensiones”90. La aplicación de la norma inconstitucional supone entonces la privación de un derecho fundamental específico a una de las partes en la controversia.
Así también se observa Consulta N° 1269-2011-Junín, de aplicarse al caso concreto el segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal el sentenciado vería vulnerado su derecho a la igualdad y a la proporcionalidad de las penas, pues no se beneficiaría con la reducción prudencial de la pena sobre la base de la responsabilidad restringida por la edad en la comisión de un hecho punible, que sí gozarían otras personas situadas en las mismas condiciones. La Corte Suprema expresa este perjuicio en los siguientes términos: “Para la inaplicación dispuesta del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal en cuanto excluye la posibilidad de la reducción de la pena para el delito de violación de la libertad sexual cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años al momento de realizar la infracción, la Sala Penal en referencia ha tenido en consideración los siguientes criterios: i) que la a quo no ha tenido presente la edad del acusado, para fines de la graduación de la pena, toda vez que en la fecha de los hechos tenía dieciocho años de edad, en cuyo caso tiene responsabilidad restringida en razón de la edad y corresponde disminuirle prudencialmente la pena incluso por debajo del mínimo legal, que en este caso es de cinco años; por lo que resulta razonable rebajarle la pena impuesta en cumplimiento del principio de proporcionalidad, acorde con lo establecido en los artículos 22, 45 y 46 del Código Penal, el principio de igualdad previsto en el artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, así como de los principios de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad previsto en el artículo 139 inciso 22) de la Constitución”91. Sin duda, el perjuicio en este caso resulta evidente.
En el caso de la Consulta Nº 518-2010-Arequipa, donde como se ha dicho, se discute la aplicación o inaplicación del artículo 382 del Código Civil, que prohíbe la adopción de un niño o adolescente a personas que no se encuentren casadas, en la solicitud de adopción de una adolescente por dos personas que no son cónyuges, la parte solicitante se ve privada a la protección de la familia, más aún la menor sobre la cual recae la solicitud de adopción también ve vulnerados sus derechos a la protección de la familia y su derecho a vivir y formar parte de un hogar, así lo expresa la Corte Suprema: “(…) en el presente caso, la consultada inaplica el artículo 382 del Código Civil, que prohíbe la adopción a más de una persona, salvo el caso de los cónyuges, por colisionar con el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, argumentando que en caso de no amparar la adopción solicitada por los convivientes don José Antonio Tejada Hurtado y doña Olga Josefina Fernández Fernández, se permitiría la continuación de la situación de incertidumbre de la adolescente vulnerándose la protección que como adolescente, la Constitución proclama y su derecho a vivir y formar parte de una familia legalmente; precisando además que los demandantes, la adolescente adoptada y los otros hijos de los demandante forman una familia, lo que se ha establecido con la visita social de fojas ciento noventa y cuatro y los exámenes psicológicos de los demandantes de fojas doscientos cuarenta y nueve y doscientos cincuenta y dos, además los solicitantes no se encuentran casados con tercera persona conforme se ha establecido de las declaraciones de doña Juana Mary Fernández Fernández, y los abuelos maternos de la adolescente doña Susana Fernández Checya y don Sixto Fernández Huayhua de fojas ciento setenta y cuatro y ciento setenta y cinco”92.
De la misma manera, se puede constatar el perjuicio ocasionado a una de las partes en la Consulta N° 6201-2012-Lambayeque, donde como se ha dicho, se discute la inaplicación del artículo 400 del Código Civil, que establece el plazo de 90 días para negar o impugnar el reconocimiento de paternidad efectuada por el padre o la madre, donde, de aplicar la norma en cuestión el demandante vería limitado su derecho al reconocimiento de paternidad y el menor cuyo reconocimiento se busca su derecho a la identidad.
En la Consulta N° 4184-2011-Arequipa, referido al control difuso de constitucionalidad del artículo 425.3.b del nuevo Código Procesal Penal, la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema refiere que la sentencia elevada en consulta sustenta la inaplicación de la norma en cuestión bajo el argumento de que: “a) el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, o imponerle una medida de seguridad coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius, que sería legal si existiera un Tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación; b) la ausencia de un Tribunal Supremo para conocer las impugnaciones, independientemente de la sanción impuesta, coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda instancia y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelación, tendría –si la dimensión de la sanción lo permite– derecho a ejercitar su recurso de casatorio; y c) en la jurisdicción fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó en el caso Mauricio Herrera, el dos de julio de dos mil cuatro, que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulación sobre la casación, ya que la vigente no garantizada en forma suficiente el derecho a recurrir”93. En el caso concreto entonces, la cuestión de la aplicación de la norma cuestionada resulta determinante para el sentido del fallo en segunda instancia y supone la limitación o no del derecho a la pluralidad de instancias, lo que sin duda genera un agravio al procesado.
Se advierte de los casos analizados que la cuestión del agravio a una de las partes del conflicto por la aplicación de las normas cuestionadas, supone, limita o restringe un derecho fundamental de alguna de las partes en conflicto y en esa medida es que se opone a alguna norma constitucional.
Asimismo, haciendo un análisis de estos tres primeros requisitos, esto es, que la norma en cuestión sea autoaplicativa, que la misma sea relevante para resolver la controversia y que la aplicación de la norma cuestionada por inconstitucional cause en el caso concreto un agravio a una de las partes de la controversia, giran en torno a la necesidad de que el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las leyes sea aplicado en la dilucidación de un caso judicial concreto y no se trate de una discusión académica sobre el posible efecto en abstracto de una norma reputada como inconstitucional, sino de un ejercicio interpretativo que se despliega en el desarrollo y para la solución de una controversia judicial. Sucede que en la solución de un caso concreto el juez encuentra la concurrencia de dos normas aplicables contradictorias entre sí, una legal y una constitucional, una antinomia normativa94, que por el principio de jerarquía normativa (y de primacía constitucional) el juez se encuentra en la obligación de preferir la norma constitucional e inaplicar la legal en la sustentación y elección de la premisa normativa.
Así quedó sentado en la Consulta N° 132-2010-La Libertad, cuando se precisó que: “(…) esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado las normas constitucionales que reconocen como un derecho fundamental de la persona el derecho a la identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que establece que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretación conjunta de las normas referidas sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otras de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda, razón por la cual corresponde aprobar la sentencia de fecha quince de julio de dos mil nueve que es materia de consulta”95.
4. No se permite el control difuso respecto de una norma que ha sido declarada como constitucional por el TC
De otro lado, conforme indica el Tribunal Constitucional que: “(…) el ejercicio del control judicial de constitucional de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno del control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su “cuidado” es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia ‘especializada’”96. En esa línea el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional precisa que: “los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido de conformidad en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”.
Como ejemplo del análisis de este requisito, podemos citar el caso de la STC Exp. Nº 02132-2008-AA/TC, que al verificar el control difuso ejercido respecto del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, respecto a la prescripción de la acción derivada de la pensión de alimentos, el TC constata que “(…) se ha verificado la inexistencia de pronunciamientos previos del Tribunal Constitucional en los que mediante procesos de inconstitucionalidad se hubiese controlado la cuestionada norma legal”97.
Para Rubio Barboza98, la restricción respecto a que no se puede efectuar el control de constitucional de leyes que han sido declaradas por el Tribunal Constitucional como conformes con la Constitución, no rige para aquellos casos donde la inconstitucionalidad sea sobreviniente o que posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional en materia de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa. Otro caso en que tampoco se aplica este límite, es cuando tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, se advierte que su aplicación en un caso concreto y bajo circunstancias específicas resulte inconstitucional. Así lo plasma el TC.
Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, este Tribunal tiene que advertir que, como toda regla, este tiene sus excepciones; a saber:
i. En primer término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por una manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos Humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa.
Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía N°s 26479 y 26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de setiembre de 2003 (cfr. STC Exp. Nº 0275-2005-PH/TC).
ii. En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley; sin embargo advirtiese que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.
Así se sostuvo en las STC Exps. N°s 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario realizar el balancing, precisando que su aplicación podría poner en riesgo determinados bienes constitucionalmente protegidos99.
iii. Por último cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriormente modifica la Constitución –respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto el poder de la reforma constitucional–, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (cfr. STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC y STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC).
Entonces, a pesar de que el Tribunal Constitucional declare constitucional una norma, el juez al resolver un caso concreto puede apartarse de la interpretación hecha por el Tribunal Constitucional, siempre que la misma no se encuentre en consonancia con algún norma de los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú, o cuando contrarié los alcances de lo interpretado por tribunales internacionales sobre esa materia, en especial la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se reconoce de esta manera la primacía de las normas contenidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de la interpretación hecha al respecto por los Tribunales Internacionales sobre la materia, que tiene respaldo en la denominada “cláusula de interpretación conforme” de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú100.
Además, esta obligación de preferir las normas internacionales sobre derechos humanos y la interpretación que sobre las mismas realicen los tribunales internacionales sobre la materia deriva del propio Derecho Internacional, en especial de las cláusulas referidas al deber de adecuar las normas nacionales a las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, la obligación de garantía en la protección de los derechos humanos y la prohibición de aducir obstáculos de derecho interno para incumplir esas obligaciones intencionales. En el ámbito interamericano, para hacer efectiva la obligación de primacía del Derecho Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado jurisprudencialmente el denominado “control difuso de convencionalidad”. Así lo ha expresado la Corte Interamericana en su sentencia del 26 de setiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile:
La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana101 (el resaltado es nuestro).
En suma, como sostiene Ferrer Mac Gregor102: “El ‘control difuso de convencionalidad’ constituye un nuevo paradigma que debe ejercer todos los jueces [nacionales]. Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) único órgano jurisdicción del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, que interpreta de manera ‘última’ y ‘definitiva’ el Pacto de San José”.
Un caso donde se invocó el “control difuso de convencionalidad” en la resolución de un caso concreto para inaplicar una norma nacional lo constituye lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo en el Exp. Nº 02850-2010-45-1601-JR-PE-063, del 20 de setiembre del año 2012, donde se invocó que: “El Control difuso de convencionalidad instituido por la Corte Interamericana de DD HH, desde la Sentencia en el caso Almonacid Arellano c/ Chile (2006) hasta la sentencia en el caso Cabrera García y Montiel Flores c/México (2010), establece que los jueces de cada uno de los Estados Partes tienen la obligación, de efectuar no solo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana”. En esa ocasión la Sala Penal Superior examinó que el artículo 425.3.b del nuevo Código Procesal Penal, que permite a la Sala de Apelaciones –al resolver un recurso de apelación– condenaren segunda instancia a un procesado absuelto en primera instancia, resultaba contraria a la interpretación realizada, en el Informe N° 11.618, Óscar Alberto Mohamed vs. Argentina, del 13 de abril de 2011, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el contenido del derecho a la pluralidad de instancias.
5. Que en el caso concreto no se pueda encontrar otro sentido interpretativo que salve la constitucionalidad de la norma cuestionada
El Tribunal Constitucional añade otros dos requisitos: 1) Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad, y, 2) Verificación de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de este al caso concreto.
Respecto al primer requisito, el TC ha verificado que: “Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no solo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado. Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia”103. Límite en la aplicación del control difuso que se encuentra además regulado en el primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que (…) no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.
Rubio Barboza104, sostiene que por la vía jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha establecido los límites que deben observar los jueces en la aplicación del control difuso. Así se ha precisado que la declaración inconstitucionalidad debe considerarse como de ultima ratio, a la que debe apelar el juez, siempre que por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional.
Dadas las consecuencias que el ejercicio del control difuso puede tener sobre la ley, que es expresión de la voluntad general representada por el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la ultima ratio a la que el juez debe apelar. Por lo que, para realizar esta labor, se debe buscar “otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de inconstitucionalidad”105. Esto es lo que en doctrina se denomina “interpretación conforme a la constitución”, como sostienen Miranda y Navarro106, “la expresión interpretación conforme a la Constitución se refiere al principio interpretativo por el cual, entre varios sentidos posibles de una norma jurídica, debe aceptarse aquel que mejor se adapte al texto constitucional. En otras palabras (…) en los casos en que una disposición jurídica admita dos interpretaciones posibles, entre las cuales una de ellas conduzca al reconocimiento de la constitucionalidad, el juzgador deberá inclinarse por ella, logrando que la norma interpretada conforme a la Constitución sea necesariamente considerada constitucional”.
En el mismo sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, sostiene sobre el control difuso desarrollado en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley, que esta norma “(…) ha establecido que cuando los jueces de cualquier especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya efectuado el control difuso debe[n] ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas”.
En esa medida, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en jurisprudencia constante precisa: “que, con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de ultima ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que esta decisión implica, el juzgador deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el órgano constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de formulación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que estas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución”107.
Entonces, respecto a toda norma se presume su constitucionalidad, solo cuando luego de la evaluación del caso concreto se verifica su incompatibilidad con la Constitución y la ausencia de otro sentido interpretativo posible que salve su constitucionalidad se recurre al control difuso. Por ejemplo, en el ya citado caso Rosa Felícita Elizabeth Martínez García, referido a la inaplicación del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, el TC señaló que: “(…) teniendo en cuenta la norma cuestionada (prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia), no existe otro sentido interpretativo respecto de esta que pueda resultar compatible con la Constitución”108.
En el ejercicio del control concentrado, el TC ha recurrido a las denominadas “sentencias interpretativas” a efectos de no expulsar del ordenamiento jurídico normas que resulten inconstitucionales y generar con ello lagunas o incompatibilidades normativas, ha procurado en muchos casos otorgarle una “interpretación conforme con la Constitución” y prohibir que los órganos de inferior jerarquía sigan la interpretación que según el Máximo Intérprete de la Constitución es errónea. Así define el TC este tipo de sentencias: “Las sentencias interpretativas propiamente dichas, en este caso el órgano de control constitucional, según sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto, objeto de examen, una significación y contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpretación se han creado ‘normas nuevas’, distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución”109.
Para darle a la norma cuestionada el correcto sentido interpretativo conforme a la Constitución, el TC también ha recurrido a lo que se denomina “sentencias interpretativas-manipulativas” y a las operaciones ablativas y reconstructivas, que suponen extirpar el contenido de la norma que resulta inconstitucional y adherir un contenido conforme a la Constitución. El TC, define este tipo de sentencias de la siguiente manera: “Las sentencias interpretativa-manipulativas (normativas). En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada ‘eliminando’ del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las ‘expresiones impertinentes’; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley. La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada ‘agregándosele’ un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo (…)”110.
Con lo cual, nada impide que recurriendo al “principio de interpretación conforme a la Constitución”, los jueces ordinarios para evitar la declaración de inaplicación de una norma utilicen este tipo de sentencias interpretativas o manipulativas.
6. Que la inconstitucionalidad de la norma cuestionada sea manifiesta
Ahora bien, el Tribunal Constitucional también ha precisado que: “luego de haber agotado los pasos antes referidos, debe verificarse si la norma legal objeto de control difuso de constitucionalidad es manifiestamente incompatible con la Constitución, y si es así, disponer su inaplicación al caso concreto. En tal verificación resultará de particular importancia identificar aquel contenido constitucionalmente protegido así como la manifiesta incompatibilidad de la norma legal respecto del mencionado contenido constitucional, procedimiento en el que resultará importante superar el control de proporcionalidad, entre otros que se estime pertinente, de modo que se argumente correctamente la decisión judicial”111.
Sequeiros Vargas112, precisa que se requiere, por otro lado, que la inconstitucionalidad de la norma sea manifiesta, requerimiento extremadamente subjetivo, que no obliga a un intenso debate de difícil solución. Los criterios más exigentes dicen que esta inconstitucionalidad manifiesta debe traer como consecuencia que la norma en cuestión, no tiene interpretación constitucional válida, se sustenta este criterio en la presunción de constitucionalidad con la que nacen todas las normas legales y por su puesto en la supremacía constitucional.
Como observa Gudiño Pelayo113, existe como condición de eficacia para la operación de todo régimen constitucional la presunción de constitucionalidad de todas las normas del sistema, lo contrario haría inviable al sistema jurídico en su totalidad; exigir un certificado de constitucionalidad antes de aplicar cualquier norma jurídica es inimaginable. En consecuencia, podría enunciarse el principio: “Toda norma se presume constitucional hasta que se demuestre lo contrario”. Sin embargo, esta presunción no puede tener un carácter absoluta.
Para Sequeiros Vargas114, este requisito de la constatación de manifiesta inconstitucionalidad de la norma no debe interpretarse en el sentido de que se exige una mera comparación entre los textos legales y constitucionales del que se derive la incompatibilidad entre ambos, sino que debe haber un esfuerzo analítico de interpretación constitucional donde se tomen en cuenta los valores y principios que informan la norma constitucional infringida. Así lo expresa el referido autor nacional: “Circunscribir su potestad de control a la mera comparación semántica de la norma y la Constitución o a la simple constatación del texto de ambas normas, no responde a un racional criterio de constitucionalidad o no, sino que siguiendo la teoría de la interpretación normativa y con referencia a la teoría de la interpretación constitucional que en su acepción primaria por ser norma también se somete a las reglas de la interpretación en general, tiene que hacer un esfuerzo hermenéutico y un análisis trascendental, para que la aplicación de la Constitución resulte importante para el caso y resuelva con justicia y equidad”.
En el caso de la STC Exp. Nº 02132-2008-AA/TC, que al verificar el control difuso ejercido respecto del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, respecto a la prescripción de la acción derivada de la pensión de alimentos, el TC examina la manifiesta incompatibilidad de la norma legal con la Constitución en los siguientes términos:
“(…) la medida estatal adoptada (art. 2001, inciso 4 del Código Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, como por ejemplo el establecimiento de un plazo de prescripción mayor, más aún si se tiene en consideración que ya el inciso 1) del mencionado artículo 2001 del Código Civil establece la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria (que puede versar sobre cualquier asunto) en un plazo de 10 años. Resulta arbitrario que el legislador del Código Civil haya fijado un plazo de prescripción de 2 años para aquella acción que nace de una sentencia que fija una pensión de alimentos, pero que en el caso de la acción que nace de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de 10 años, más aún si se toma en consideración que el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente (el mismo que se desprende del artículo 4 de la Norma Fundamental) exige un trato especial respecto de tales menores de edad, no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de las mismas. No se puede sostener que en un Estado Constitucional se respeta el principio de interés superior del niño y del adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establecen la prescripción en 2 años de la acción para cobrar las pensiones de alimentos de los niños y adolescentes y, de otro lado, leyes que establecen la prescripción en 10 años de la acción para cobrar cualquier otro tipo de deuda establecida en una ejecutoria.
Por tanto, habiéndose verificado que la medida estatal examinada no supera el examen de necesidad, y consecuentemente que tal medio restringe injustificadamente los derechos de los niños y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos, debe declararse la inconstitucionalidad de tal medida estatal (norma o sentido interpretativo), por resultar incompatible con la Constitución.
En el caso de la Consulta N° 1260-2011-Junín, donde se discute en el caso concreto de un sentenciado por delito contra la libertad sexual –actos contra el pudor– la inaplicación del segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal (que prohíbe la reducción prudencial de la pena por responsabilidad restringida en virtud de la edad del agente del hecho punible en casos de violación sexual), la manifiesta incompatibilidad de este precepto normativo con la Constitución (derecho a la igualdad) se verifica, según la Corte Suprema, en los siguientes términos: “(…) este Supremo Colegiado considera que en el presente caso, atendiendo a las particularidades y circunstancias concretas precisadas por la Sala Penal Superior, se encuentra justificado el control difuso efectuado de segundo párrafo del artículo 22 del Código Penal, ya que lo contrario supondría admitir una diferencia de trato no justificada constitucionalmente frente a personas que se encuentran en una misma situación particular –en este caso procesados con más de dieciocho pero menos de veintiún años– pero que por una disposición abstracta de la ley no resulta posible atender, desconociendo las particularidades del caso concreto lo que exige de parte del juez un análisis de proporcionalidad en la imposición de la pena, acorde con el principio de proporcionalidad o de prohibición de o en exceso previsto en el artículo VIII del Código Penal, en cuya virtud la pena debe ser adecuada al daño ocasionados según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado”, para concluir que: “en el presente caso, la diferencia de trato impuesta por el artículo 22 del Código Penal no se encuentra justificada constitucionalmente atendiendo a la juventud del procesado (menor de veintiún años) a la fecha del ilícito, periodo durante el cual no ha alcanzado el grado de madurez necesaria que le permita discernir adecuadamente el contenido del injusto penal, por lo que el control difuso efectuado en este caso corresponde ser aprobado”115.
En la Consulta N° 518-2010-Arequipa, donde se discute la inaplicación del artículo 382 del Código Civil –norma que prohíbe la adopción de más de una persona, salvo en el caso de los cónyuges–, en el caso de una solicitud de adopción de una adolescente por parte de una pareja de convivientes, la Corte Suprema analizó que la aplicación de esta norma vulneraría el derecho a la protección de la familia y el derecho de vivir y formar parte de una familia.
Asimismo, en la Consulta N° 6201-2012-Lambayeque, donde se discute la inaplicación del artículo 400 del Código Civil, que establece el plazo de 90 días para negar o impugnar el reconocimiento de paternidad efectuada por el padre o la madre, en el caso de una demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad incoada por el padre biológico contra quien ha efectuado el reconocimiento sin serlo, la Corte Suprema encuentra la incompatibilidad de la norma prohibitiva con el derecho a la identidad, por lo que “(…) no existe razón objetiva y razonable que justifique en el caso subexamine, que subsista el reconocimiento efectuado por el codemandado como padre del menor S.D.C. en la partida de nacimiento que aparece inscrita en la Municipalidad Provincial de Chiclayo con fecha quince de marzo de dos mil cinco, consecuentemente se concluye que el juzgador ha procedido en estricto cumplimiento de lo dispuesto por la norma material y del texto constitucional”.
En todos los casos reseñados se observa entonces la incompatibilidad de la norma legal con la Constitución, en especial con un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, por lo que el juez ordinario tuvo que preferir la norma constitucional para resolver el caso concreto y garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de la parte afectada.
7. Para determinar la inconstitucionalidad de una norma debe seguirse el sentido interpretativo expresado en la jurisprudencia vinculante del TC
Además del artículo 138 de la Constitución Política del Perú y del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regulan la facultad del Poder Judicial de aplicar el control difuso de constitucionalidad de las leyes y el mecanismo de consulta para uniformizar la jurisprudencia en la materia, el Código Procesal Constitucional establece reglas para la aplicación de este tipo de control de la constitucionalidad orientadas a garantizar la primacía de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional. Así lo expresa el artículo VI del Título Preliminar de la norma procesal constitucional:
Artículo VI.- Cuando existe incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos o principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
De la misma manera, del artículo 3 del Código Procesal Constitucional se deriva que los jueces solo pueden inaplicar al caso concreto la norma reputada como inconstitucional –incluso cuando se trate de lo resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema– siguiendo la interpretación conforme a la forma y modo que lo establece la Constitución, esto es, según los criterios fijados por el máximo órgano de control constitucional, el TC:
(…) Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley.
Morales Saravia116 pone de relieve que las referidas normas otorgan un papel importante a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República en los casos de aplicación del control difuso pues, al revisar todas las resoluciones judiciales en dicha materia, se erige en unificador de criterios jurisprudenciales sobre control difuso. Igualmente, el artículo citado destaca el carácter inter partes de la decisión que aplica el control difuso sobre la norma cuestionada sin afectar su vigencia, con lo cual de modo indirecto se destaca que solo el TC puede anular la vigencia de la norma con efectos generales.
De ello, se deriva entonces que las decisiones del TC tienen una preeminencia sobre lo decidido por el PJ, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema al ejercer la uniformización del control difuso se encuentra sujeto a la jurisprudencia vinculante del TC; así lo precisa Landa Arrayo117: “cabe precisar que el Tribunal Constitucional goza de un rol prevalente sobre el Poder Judicial, en tanto subordina las resoluciones judiciales a sus decisiones, en materia de garantías constitucionales y en asuntos de interpretación y, en consecuencia, de aplicación de la Constitución”. En el mismo sentido, Alva Orlandini118 considera que en materia de la interpretación de la Constitución el TC “goza de una supremacía funcional, lo que no debe confundirse de carácter institucional”. Díaz Muñoz119, comentando la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional refiere que: “este precepto parece ser la consecuencia lógica del carácter del Tribunal Constitucional de Intérprete Supremo de la Constitución, haciendo prevalecer la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los jueces y tribunales en caso de discrepancia, lo que contribuye a preservar la seguridad jurídica y la coherencia del sistema”.
El carácter preeminente de la interpretación de la Constitución por el TC y la necesidad de que los órganos jurisdiccionales ordinarios de todas las instancias se subordinen y sigan esa interpretación constitucional ha sido puesta de relieve por la STC Exp. N° 4227-2005-PA/TC en los siguientes términos: “El Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupación por el hecho de que, según se advierte de los recaudos anexos al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se vienen dictando sentencias –que han adquirido la calidad de firmes– en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que infringen el segundo párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”120.
Con lo cual, el TC asegura la supremacía en cuestión de interpretación constitucional, precisando que los jueces ordinarios –ejerciendo el control difuso de constitucionalidad de las leyes– pueden inaplicar las normas que consideren inconstitucionales, siempre que sigan el sentido interpretativo dado por el Máximo Intérprete de la Constitución. Así se observa en lo resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Consulta Nº 518-2010-Arequipa, donde la Sala Suprema a efectos de reforzar sus argumentos para justificar la inaplicación del artículo 382 del Código Civil –norma que prohíbe la adopción de un menor por más de una persona, salvo en el caso de los cónyuges–, luego de verificar que en el caso concreto la menor (respecto de la cual se solicita la adopción) y la pareja de convivientes que solicita la adopción, han formado una familia, invoca lo resuelto en el Expediente N° 9332-2006-PA/TC por el Tribunal Constitucional respecto a que existe el deber del Estado y la sociedad de proteger a la “familia”, y como tal la Corte Suprema advierte la incompatibilidad entre la norma cuestionada y el artículo 4 de la Constitución Política del Estado (de protección a la familia)121.
Conclusiones
Sin duda el mecanismo de control difuso de constitucionalidad de las leyes encomendado a los jueces ordinarios de todos los niveles de la judicatura resulta indispensable para garantizar el Estado de Derecho, en ese marco, de lo analizado se pueden arribar a las siguientes conclusiones:
1. En un caso concreto, ante una contradicción normativa (antinomia) entre una norma constitucional y una legal, siguiendo la regla de supremacía de la Constitución, se debe escoger la primera, conforme a la autorización dada en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú a los jueces ordinarios. Sin embargo, para la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes debemos tener en cuenta lo reflexionado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Consulta N° 3875-2010, de fecha 21 de diciembre de 2010, donde se deja sentado que esta facultad resulta excepcional, de ultima ratio. Se parte de la presunción de constitucionalidad de la ley, y solo cuando en el caso concreto la contravención de la misma con la Carta Magna sea evidente y no sea factible encontrarle una interpretación conforme al precepto constitucional, se optará por recurrir a este sistema de control constitucional. Esto se justifica porque una aplicación descontrolada de esta facultad afectaría la seguridad jurídica. Bajo esa perspectiva, la aplicación del control difuso solo es posible cuando el juez resuelve el fondo de una controversia concreta, la norma cuestionada es central para la solución de la misma, y del análisis del juzgador dicha norma resulte evidentemente incompatible con la Constitución, a pesar de haberse intentado una interpretación conforme con esta, así lo ha reafirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia del 9 de mayo de 2011, en el Expediente N° 2132-2008-PA/TC.
2. La aplicación del control difuso solo es posible cuando el juez resuelve el fondo de una controversia concreta, la norma cuestionada es central para la solución de la misma, y del análisis del juzgador dicha norma resulte evidentemente incompatible con la Constitución, a pesar de haberse intentado una interpretación conforme con esta, así lo ha reafirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia del 9 de mayo de 2011, en el Expediente N° 2132-2008-PA/TC. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entiende que el control difuso de constitucionalidad de las leyes es una función-deber de los jueces ordinarios, que solo se activa cuando existe en el marco de la solución de un caso existe una contradicción normativa (antinomia), donde debe prevalecer la norma constitucional. Este es un caso clásico de conflicto de reglas contradictorias: una permite lo que la otra prohíbe, de modo que si ambas fueran válidas, se trata de un conflicto que técnicamente solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimine el conflicto o bien declarando inválida una de las reglas. En ese contexto, una de esas reglas (la constitucional) goza “simplemente de primacía frente a la otra”, con lo que una de las normas, la legal, al ser un supuesto de conflicto de reglas, debe ser declarada inválida.
3. Como se trata de un conflicto de reglas, o entre reglas y principios, en la que se opta por la primacía de regla o principio constitucional, aplicando el clásico criterio de jerarquía para resolver antinomias normativas; así en la solución de un caso concreto, el Tribunal Constitucional ha precisado los siguientes criterios para la aplicación de este atributo jurisdiccional: a) el control difuso se aplica en el seno de un caso judicial y siempre que se trate de una norma autoaplicativa o de un acto objetado que aplique una norma reputada como inconstitucional; b) la norma de cuya validez se duda debe ser relevante para resolver la controversia sometida al juez; c) la aplicación de la norma cuestionada debe causar agravio a una de las partes; d) no se permite el control difuso respecto de una norma que ha sido declarada como constitucional por el TC; e) solo se aplica el control difuso cuando en un caso concreto no se puede encontrar otro sentido interpretativo que salve la constitucionalidad de la norma cuestionada; f) que la inconstitucionalidad de la norma sea manifiesta; y, g) para determinar la inconstitucionalidad de la norma debe seguirse el sentido interpretativo expresado en la jurisprudencia vinculante del TC.
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NOTAS:
* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado y Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la misma universidad. Docente universitario.
1 MADISON, James et. ál. The Federalist Papers. Número LXXVIII, Penguin Books, 1987, p. 439 citado por FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Mario. “Control difuso de constitucionalidad en el sistema jurídico mexicano”. En: <https://mariofernandezmarquez.files.wordpress.com/2010/05/controldifusodelaconstitucionalidadenelsistemajuridicomexicano.pdf>, p. 5 (consultado el: 29/10/2015).
2 KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución”. Traducción de Rolando Tamayo Salmorán. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 10, julio-diciembre de 2008, p. 11.
3 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. 1ª edición, Alianza Editorial, 6ª reimpresión, Madrid, 2009, p. 33.
4 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Porrúa, México D.F., 1993, p. 205.
5 FIX ZAMUDIO, Héctor. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Porrúa, México D.F., 2009, p. 68.
6 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, ARA, México D.F., Lima, 2003, p. 29.
7 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción Alfredo Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1983, p. 149 y ss.
8 KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Ensayos Jurídico N° 5, México D.F., 2001, p. 23.
9 MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. El proceso de inconstitucionalidad en la jurisprudencia (1996-2014). Tribunal Constitucional/Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2015, p. 54.
10 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, fundamentos jurídicos 5 y 6.
11 RUBIO BARBOZA, Eduar. “Control Constitucional: el sistema difuso de constitucionalidad”. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista025/control_constitucional.pdf>, p. 4 (consultado el 30/11/2015).
12 Cfr. HIGHTON, Elena. “Sistema concentrado y difuso de control de constitucionalidad”. En: VON BOGDAND, Armin et ál (coordinadores). La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitucionale commune en América Latina? Tomo I, UNAM et ál, México D.F., 2010, p. 107.
13 FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Mario. “Control difuso de constitucionalidad en el sistema jurídico mexicano”. Ob. cit., p. 21.
14 SAR SUÁREZ, Omar. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. En: ETO CRUZ, Gerardo (coordinador). Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo II, Tribunal Constitucional/Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2014, p. 843 y ss.
15 Citado en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 1679-2005-PA/TC, fundamento jurídico 2.
16 CARBONELL, Miguel. “Marbury versus Madison, en los orígenes de la supremacía constitucional y el control de la constitucionalidad”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 5, 2006, p. 289 y ss.
17 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro. “El control difuso de constitucionalidad de la ley en Chile y en otros países de América”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 6, enero-diciembre de 2002, p. 423.
18 Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Este sistema, como es sabido, se llama common law. El nombre completo de la doctrina es stare decisis et quieta non movere, que significa, en traducción flexible, “estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto”. La idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes –o, simplemente, los “precedentes”–, es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante. Sin embargo, la comprensión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que Goodhart llama “la doctrina del precedente individual obligatorio”. Cfr. LEGARRE, Santiago y RIVERA, Julio César. “Naturaleza y dimensiones del stare decisis”. En: Revista Chilena de Derecho. N° 1, vol. 33, 2006, p. 109.
19 SAR SUÁREZ, Omar. “La jurisdicción constitucional en el Perú”. Ob. cit., p. 844.
20 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Idemsa, Lima, 2009, p. 83.
21 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional”. En: ETO CRUZ, Gerardo (coordinador). Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú.Tomo II, Tribunal Constitucional/Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2014, p. 551 y ss.
22 GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3ª edición, Lima, 2010, p. 669.
23 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Bogotá, Tecnos, 2001.
24 GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 669.
25 MORALES SARAVIA, Francisco. “El circuito de la jurisdicción constitucional en el Perú (relaciones complementarias entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial”. En: ETO CRUZ, Gerardo (coordinador). Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú, Tomo II, Tribunal Constitucional/Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2014, pp. 758-759.
26 En un sentido similar, cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Justicia y Tribunales Constitucionales en América del Sur. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 173.
27 STC Exp. Nº 0002-2005-PI/TC, fundamento jurídico N° 2; STC Exp. Nº 0028-2005-PI/TC, fundamento jurídico N° 1; STC Exp. Nº 0043-2004-AI/TC, fundamento jurídico N° 2; STC Exp. Nº 0005-2004-AI/TC, fundamento jurídico N° 2.
28 GARMENDI CEDILLO, Xochiti. “Control difuso y control convencional de constitucionalidad”. En: <http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/controldifusoycontrolconvencional.pdf>, p. 9 (consultado el 08.01.2016).
29 LIFANTE VIDAL, Isabel. La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporáneo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 37-38.
30 CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. “Los modelos de constitucionalidad en el sistema peruano de justicia constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 67, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 291.
31 RUBIO BARBOZA, Eduar. “Control constitucional: el sistema difuso de constitucionalidad”. Ob. cit., p. 9.
32 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad por los jueces peruanos”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N° 5, Año 3, 2009, p. 144.
33 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico N° 2.
34 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico N° 17.
35 VILLASEÑOR GOYZUETA, Alejandra. “El control constitucional difuso en México”. En: Cuadernos de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal. Vol. I, número 1, 2002, p. 14.
36 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 67.
37 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 68.
38 DÍEZ GARGARI, Rodrigo. “Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte”. En: Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 26, enero-junio de 2012, pp. 68-69.
39 ITURRALDE, Victoria. “Sobre el silogismo judicial”. En: Anuario de Filosofía del Derecho. N° VIII, 1991, pp. 242-243.
40 HUERTA OCHOA, Carla. “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. N° 108, Nueva Serie, Año XXXVI, setiembre-diciembre de 2003, p. 928.
41 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Catorceava edición, traducción de R. J. Vernengo, Porrúa, México D.F., 2005, p. 214.
42 BOBBIO, Nolberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 189.
43 HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena. “Los jueces y la resolución de antinomias desde las perspectivas de las fuentes del Derecho Constitucional chileno”. En: Estudios Constitucionales. N° 1, Año 11, 2013, p. 461.
44 GUASTINI, Riccardo. “Antinomias y Lagunas”. En: Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. N° 29, 1999, p. 437.
45 LARA MÁRQUEZ, Jaime. “Las antinomias en el Derecho: el caso de las leyes 29214 y 2015”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N° 48, febrero de 2009, p. 7.
46 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Diritti & questioni pubbliche. N° 2, agosto 2002, p. 97.
47 CAPELLA, Juan Ramón. Elementos de análisis jurídico. Trotta, Barcelona, 1999, p. 109, citado por PRIETO SANCHÍS. Ob. cit., p. 97.
48 LARA MÁRQUEZ, Jaime. “Las antinomias en el derecho: el caso de las leyes 29214 y 2015”. Ob. cit., pp. 13-14.
49 ROSS, Alfred. On law and justice. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2004, pp. 128-129. Citado por HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena. “Los jueces y la resolución de antinomias desde las perspectivas de las fuentes del derecho constitucional chileno”. Ob. cit., p. 462. Para entender didácticamente esta clasificación de antinomias la citada autora sugiere recurrir a los ejemplos expuestos por Nino: a) Inconsistencia total-total. Ejemplo: las dos normas. (N1): La importación de tractores debe pagar un recargo aduanero. (N2): La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros; b) Inconsistencia total-parcial. Ejemplo las dos normas. (N1): La importación de vehículos debe pagar un recargo aduanero. (N2): La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros; c) Inconsistencia parcial-parcial. Ejemplo: las dos normas. (N1): La importación de vehículos debe pagar un recargo aduanero. (N2): La importación de instrumentos para la producción agrícola está exenta de recargos aduaneros. En este último ejemplo, los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas, los autos solo están comprendidos en la primera norma y los arados solo se rigen por la segunda. Cfr. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Ariel, Barcelona, 2001, p. 271 citado por HENRÍQUEZ VIÑAS. Ob. cit., pp. 462-463.
50 GUASTINI, Riccardo. “Antinomias y Lagunas”. Ob. cit., p. 438.
51 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. 11ª edición, Ariel, Barcelona, 2003, p. 275.
52 PIETRO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. Ob. cit., p. 97.
53 GUASTINI, Riccardo. “Antinomias y Lagunas”. Ob. cit., p. 439.
54 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, fundamentos jurídicos N° 5 y 6.
55 En el mismo sentido, cfr. CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. “La norma jurídica en el sistema legislativo peruano”, p. 5. En: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista028/norma_juridica.pdf> (consultado el 03/07/2014).
56 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. “Conflictos normativos e interpretación jurídica”. En: <http://www.ijf.cjf.gob.mx/Bibliotecadigital/Otros/ganuzas_ponencia.pdf>, p. 7 (consultado el 08/01/2016).
57 LARA MÁRQUEZ, Jaime. “Las antinomias en el derecho: el caso de las leyes 29214 y 2015”. Ob. cit., p. 15.
58 GUASTINI, Riccardo. “Antinomias y lagunas”. Ob. cit., p. 441.
59 EZQUIAGA GANUZAS. “Conflictos normativos e interpretación jurídica”. Ob. cit., p. 11.
60 LARA MÁRQUEZ, Jaime. “Las antinomias en el derecho: el caso de las leyes 29214 y 2015”. Ob. cit., p. 16.
61 ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Segunda reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 92-95.
62 ARVIZU IBARRA, Carmen Hortensia. “Conflictos normativos: las antinomias en el sistema jurídico mexicano. Su ubicación en la formación del abogado”. En: <http://www.juridicaformativa.uson.mx/memorias/iv_coloquio/doc/MesaJuridicoFormativa/CarmenHortenciaArvizuI.pdf>, p. 7 (consultado el 08/01/2016).
63 STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, fundamento jurídico N° 47.
64 STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, fundamento jurídico N° 48.
65 LARA MÁRQUEZ, Jaime. “Las antinomias en el derecho: el caso de las leyes 29214 y 2015”. Ob. cit., pp. 14-15.
66 HUERTA OCHOA, Carla. “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos”. Ob. cit., p. 929.
67 HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena. “Los jueces y la resolución de antinomias desde las perspectivas de las fuentes del derecho constitucional chileno”. En: Estudios Constitucionales. N° 1, Año 11, 2013, p. 460.
68 Un estado federado o Land es cada una de las dieciséis entidades territoriales en las que desde 1990 se divide la República Federal de Alemania. Los Länder son sujetos de derecho internacional originarios con personalidad estatal propia, aunque en general solo la ejercen entre sí y son representados en el extranjero por el Estado Federal (Bund), aunque tienen incluso capacidad de firmar acuerdos internacionales en el ámbito de sus competencias. El artículo 28.1 de la Constitución Alemana prescribe: “El orden constitucional de los Länder debe responder a los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social”, es por ello que, cada uno de los dieciséis Estados federados tiene su propio gobierno y parlamento (el Landtag), que emite por tanto sus propias leyes que rigen en un Estado federado en particular. Cfr. <https://es.wikipedia.org/wiki/Estado_federado_(Alemania)> (consultado el 08/01/2016).
69 Cfr. RUIZ RUIZ, Ramón. “La ponderación en la resolución de colisiones de derechos fundamentales. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional española”. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. Nº 10, 2006/2007, p. 58.
70 HUERTA OCHOA, Carla. “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos”. Ob. cit., pp. 929-930.
71 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 2692-2011-Lima, de fecha 22 de setiembre de 2011, considerando segundo.
72 JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. “Teoría de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado”. En: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/jeri_cj/Cap6.pdf>” (consultado el 08/12/2015).
73 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 3225-2009-Lima, de fecha 10 de abril de 2010, considerando tercero.
74 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 2.
75 Citado por GÓMEZ ALSINA, Martha B. “Sistemas vigentes de control de la constitucionalidad de las leyes”. En: <http://www.justiniano.com/revista_doctrina/constitucional_de_las_leyes.htm> (consultado el 08.12.2015).
76 BOUZAT, Gabriel. “La argumentación jurídica en el control constitucional. Una comparación entre el judicial review y el control preventivo y abstracto de constitucionalidad”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año 2, Nªs 1 y 2, 1997, pp. 201-202.
77 RUBIO BARBOZA, Eduar. “Control Constitucional: el sistema difuso de constitucionalidad”. Ob. cit., p. 9.
78 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad por los jueces peruanos”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N° 5, Año 3, 2009, pp. 145-146.
79 STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 66.
80 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 5.
81 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Sentencia, Consulta N° 1260-2011-Junín, considerando segundo.
82 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Sentencia, Consulta N° 132-2010-La Libertad, considerando segundo.
83 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 18.
84 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 41.
85 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Sentencia, Consulta N° 1260-2011-Junín, considerando cuarto.
86 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 6; STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 19.
87 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad por los jueces peruanos”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N° 5, Año 3, 2009, p. 144.
88 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 41.
89 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 7.
90 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 41.
91 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 1260-2011-Junín, de fecha 7 de junio de 2012, considerando sexto.
92 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 518-2010, de fecha 8 de julio de 2010, considerando sexto.
93 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 4184-2011-Arequipa, de fecha 6 de marzo de 2012, considerando segundo.
94 Como sostiene Pietro Sanchís: “Suele decirse que existe una antinomia o contradicción normativa cuando dentro de un mismo sistema jurídico se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo, una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc.; desde la perspectiva del destinatario del Derecho, el caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la obligación vulnera una prohibición, si ejerce un derecho o un permiso incurre en un ilícito”. (PIETRO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Diritti & questioni pubbliche. N° 2, agosto 2002, p. 97.
95 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Consulta N° 132-2010-La Libertad, de fecha 29 de abril de 2010, considerando décimo.
96 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 8.
97 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 41.
98 RUBIO BARBOZA, Eduar. “Control Constitucional: el sistema difuso de constitucionalidad”. Ob. cit., p. 12.
99 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico N° 9.
100 Guastini, en torno a la interpretación conforme, alude a sentir que las leyes ordinarias deben ser interpretadas de tal forma que su contenido normativo se vuelva coherente con la Constitución previamente interpretada (cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre interpretación jurídica. Porrúa, México D.F., 2006), además supone realizar una interpretación conforme a la norma nacional con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus protocolos y la jurisprudencia convencional (como estándar mínimo) significa armonizar la norma nacional con la convencional (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”. En: CARBONELL, Miguel y P. Salazar (coordinadores). La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México/Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2011, p. 343).
101 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 26 de setiembre de 2006, párrafo 124.
102 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”. Ob. cit., p. 340.
103 STC Exp. N° 1680-2005-PA/TC, fundamento jurídico 4.
104 RUBIO BARBOZA, Eduar. “Control Constitucional: el sistema difuso de constitucionalidad”. Ob. cit., p. 14.
105 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 24.
106 MIRANDA CAMARENA, Adrián Joaquín y NAVARRO RODRÍGUEZ, Pedro. “El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional mexicano”. En: Opinión Jurídica. Vol. 13, N° 26, julio-diciembre de 2014, p. 74.
107 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Consulta N° 3875-2010-San Martín, de fecha 21 de diciembre de 2015, considerando tercero. Consulta N° 518-2010, de fecha 8 de julio de 2010, considerando cuarto. Consulta N° 6201-2012-Lambayeque, de fecha 15 de noviembre de 2012, considerando quinto.
108 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 41.
109 STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, fundamento jurídico 3.2.
110 SCT Exp. N° 0004-2004-CC/TC, fundamento jurídico 3.3. Para un estudio de la utilización de la técnica de las sentencias interpretativas realizadas por el Tribunal Constitucional peruano, ver: ESPINOSA SALDAÑA, Eloy. “Sentencias interpretativas: Sus alcances y algunas reflexiones sobre su uso a la luz de la experiencia peruana”. En: Estudios Constitucionales. Volumen 4, núm. 2, noviembre 2006, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, pp. 203-200.
111 STC Exp. N° 02132-2008-AA/TC, fundamento jurídico 26.
112 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad por los jueces peruanos”. Ob. cit., pp. 144-145.
113 GUDIÑO PELAYO, José de Jesús. “Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de interpretación del artículo 133 de la Constitución”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 3, 2005, p. 165.
114 SEQUEIROS VARGAS, Iván. “El ejercicio de control de constitucionalidad por los jueces peruanos”. Ob. cit., p. 143.
115 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Consulta N° 1260-2011-Junín, de fecha 7 de junio de 2011, considerando noveno.
116 MORALES SARAVIA, Francisco. “El circuito de la jurisdicción constitucional en el Perú (Relaciones complementarias entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial)”. Ob. cit., p. 762.
117 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 170.
118 ALVA ORLANDINI, Javier. “Tribunal Constitucional”. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 1115.
119 DÍAZ MUÑOZ, Óscar. “La Jurisprudencia Constitucional”. En: AA.VV. El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I, Grijley, Lima, 2006, p. 277.
120 STC Exp. N° 4227-2005-PA/TC, fundamento jurídico 42.
121 SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Consulta N° 518-2010-Arequipa, de fecha 8 de julio de 2010, considerando sexto y sétimo.